解讀立法解釋規(guī)定的黑社會性質組織犯罪的四個特征
——兼評被告人張學靜等敲詐勒索、尋釁滋事案
本案是全國人大常委會對黑社會性質組織罪作出立法解釋后上海法院受理的首例一審公訴案件，但經審理認為，公訴機關指控的組織、領導、參與黑社會性質組織罪的罪名不成立。文中提出立法解釋規(guī)定的四個特征必須同時具備才能構成黑社會性質組織犯罪的觀點。
一、基本案情
被告人張學靜，1954年2月生，上海巴士高速客運有限公司員工。
被告人張學明，1962年3月生，1980年8月因犯搶劫罪被判處有期徒刑三年；1991年3月因犯盜竊罪被有期徒刑十個月。
被告人李華明，1962年1月生，無業(yè)。
被告人陳廷剛，1957年6月生，上海巴士高速客運有限公司上海總站站長。
被告人彭金榮，1969年7月生，無業(yè)。
被告人方玉水，1968年2月生，無業(yè)。
上海市人民檢察院第二分院指控，被告人張學靜、張學明兄弟二人以非法獲取經濟利益為目的，自1996年5月至2002年5月間，先后糾集被告人李華明、陳廷剛、彭金榮、方玉水等人，在上海巴士高速客運有限公司滬太路長途客運站內，采取所謂參與經營、收取“保護費”等形式，非法強行介入長途客運營運業(yè)務。其間，陳廷剛利用其總站站長身份，負責疏通車站內各部門的關系，為張學靜、張學明等人的違法犯罪活動提供各種便利。張學靜、張學明仰仗陳廷剛的身份，對車站部分領導和職工的正常管理進行恐嚇、威脅；對長途客運承包人、營運者采取扣押營運證、停止票房售票等手段進行排擠、壓制，迫使其交納“保護費”；對拉客的“黑車”凡交納“保護費”的，均允許進站，同時，還以私增營運車輛、私自帶無票旅客上車、多賣票少付費等手段，長期控制和壟斷本市至安徽涇縣、浙江永嘉等長途客運線路的營運。上述人員的違法犯罪行為，不僅使車站內違法行為泛濫，車站營運秩序受到嚴重干擾，還使票款中的國家建設基金大量流失，在站內外形成非法控制和重大影響，逐漸形成了較穩(wěn)定的、人數(shù)較多的黑社會性質組織。該組織以張學靜、張學明為組織、領導者，以李華明、彭金榮、方玉水為基本固定的骨干成員。其中，李華明是跟隨張學明的跟班，彭金榮、方玉水則充當打手。張學靜被稱為“老大”。其行為嚴重破壞了經濟和社會秩序，干擾了車站的正常營運，站內外群眾對其惡行反響極其強烈。期間，被告人張學靜、張學明伙同被告人李華明、陳廷剛、彭金榮、方玉水等人以暴力、威脅手段，多次進行敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪活動，強行向他人索取“保護費”，在滬太路車站內外為非作歹，欺壓、殘害群眾。張學靜等六人通過強行收取“保護費”以及敲詐勒索、尋釁滋事等手段獲取經濟利益達人民幣(以下幣種均為人民幣)29.2萬元。其中，張學靜通過收取“保護費”及敲詐勒索獲贓款22.6萬元。張學明通過敲詐勒索獲贓款6千元；還通過與李華明、陳廷剛、彭金榮、方玉水尋釁滋事，獲贓款6萬元。公訴機關認為，被告人張學靜的行為構成組織、領導黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪；被告人張學明的行為構成組織、領導黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪；李華明、陳廷剛、彭金榮、方玉水的行為分別構成參加黑社會性質組織罪、尋釁滋事罪；上述六名被告人均應適用數(shù)罪并罰，并提請依法分別追究刑事責任。
上述六名被告人及其辯護人均認為檢方指控的罪名不成立。
上海市第二中級人民法院經審理認為，公訴機關指控的敲詐勒索、尋釁滋事事實和罪名成立，應予支持。但是，本案尚不具有嚴密的組織性及以一定經濟實力支持該組織活動等黑社會性質組織犯罪所必須具備的客觀特征，且不符合立法解釋規(guī)定的黑社會性質組織犯罪中四個犯罪特征必須同時具備才能構成該罪名的條件，故另指控的組織、領導、參加黑社會性質組織罪罪名不能成立。依法以敲詐勒索罪判處被告人張學靜有期徒刑九年，剝奪政治權利二年；以敲詐勒索罪判處被告人張學明有期徒刑二年，以尋釁滋事罪判處有期徒刑五年，剝奪政治權利一年，決定執(zhí)行有期徒刑六年，剝奪政治權利一年；以尋釁滋事罪判處被告人李華明有期徒刑四年；判處被告人彭金榮有期徒刑三年；判處被告人方玉水有期徒刑三年；判處被告人陳廷剛有期徒刑二年六個月。違法所得予以追繳。
判決后，陳廷剛提出上訴。上海市高院經審理認為，原判認定的犯罪事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴，維持原審各項判決。
二、主要問題
全國人大常委會對黑社會性質組織罪作出立法解釋后，本院受理的首例一審公訴案件。該案的焦點在于：如何理解全國人大常委會立法解釋規(guī)定的黑社會性質組織犯罪四個特征以及與一般犯罪團伙組織的區(qū)別。
三、裁判理由
組織、領導和積極參加黑社會性質組織罪是1997年刑法修正后新增加的罪名。司法實務中，對條文的理解以及該罪名與以前危害嚴重、影響面大的流氓團伙犯罪有何區(qū)別產生了不同的認識。2000年最高法院頒布了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》，解決了實踐中一些法律適用問題，澄清了原有認識上的模糊，但該解釋亦引發(fā)了一場更大的新的爭議，其焦點在于黑社會性質組織犯罪是否必須以“保護傘”存在為條件。學界和實務界對此產生了兩種截然相反的論點：有觀點認為，為了適當限制黑社會性質組織的范圍，必須將“保護傘”作為黑社會性質組織的犯罪必備特征，這樣既有利于打擊黑社會性質組織，也有利于深挖“保護傘”。這是因為，“黑惡勢力之所以能在一些地方長期存在，坐大成勢，往往是因為有大大小小的后臺支持和保護傘的庇護?！币灿杏^點認為，上述特征是多余的，刑法第294條并沒有規(guī)定這一特征，2000年聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國打擊跨國組織犯罪公約》規(guī)定的“有組織犯罪集團”中也沒有列出“保護傘”這一特征。許多典型的黑社會性質組織沒有保護傘。正因為兩種觀點的對立，為統(tǒng)一司法，全國人民代表大會常務委員會于2002年作出立法解釋如下：刑法第294條第一款規(guī)定的“黑社會性質的組織”應當同時具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過違法犯罪或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。
結合本案案情，司法實踐中應如何解讀上述解釋規(guī)定的四個犯罪特征呢？
特征之一：非法組織性，即形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定。本案訴訟中，有觀點認為，張學靜等六人的黑社會性質組織雖是松散型的組織，但該組織的關系可通過4個層次來分析：張學靜是該組織的“老大”，其與李華明、彭金榮、方玉水來往并不多；張學明手下的人數(shù)較多，除了跟班李華明外，還有彭金榮、方玉水等人與張學明緊緊相隨；張學靜、張學明系兄弟關系，基于此，張學靜通過張學明與李華明、彭金榮、方玉水的關系穿插和連結起來；陳廷剛與張學靜、張學明關系很密切，是該組織的一種權力支撐。該組織從1996年至案發(fā)，基本具備了黑社會性質組織罪的“人員組織性”的特點。筆者認為，黑社會性質的組織從組織形式上看具有犯罪集團的一般特征，除在對社會非法控制這一本質特征上不同于一般犯罪集團外，在其組織結構的嚴密、穩(wěn)定程度上也應有所區(qū)別。由此“非法組織性”的特征應該是嚴密或緊密的。其中，“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”是指在組織形態(tài)上，黑社會性質組織的組織結構較為嚴密，具有穩(wěn)定性，而不是為了實現(xiàn)某一犯罪臨時糾集的組織或團伙。一般而言，黑社會性質組織的組織、領導分工較為明確，勢力較為龐大，從而要求犯罪組織參與的人數(shù)原則上比一般犯罪集團要多?！叭藬?shù)較多”是指組織成員的數(shù)量達到一定的規(guī)模，這種規(guī)模是與黑社會性質組織的其他特征和組織活動相適應的。目前，在理論和實務界中，均有人主張人數(shù)應掌握在10人以上為宜。如果人數(shù)較少，只有三五人不可能實現(xiàn)對于一定區(qū)域、一定行業(yè)的控制和重大影響，不能認定為黑社會性質組織?！坝忻鞔_的組織者、領導者”是指犯罪組織內部存在著明確的領導與被領導的關系，有類似黑社會組織的“老大”、“大哥”等組織、指揮黑社會性質組織的首要分子，他們不一定直接參與實施具體的犯罪活動。本案有證人稱張學靜為“老大”，但張學靜本人否認這一說法，辯稱其在家排行就是“老大”。從本案事實而言，張學靜實施的行為基本都是單獨的，沒有其他人參與，“老大”在本案中法律意義不大，故以“老大”作為認定張學靜為黑社會性質組織首要分子的證據不充分。“骨干成員基本固定”是指黑社會性質的組織是以骨干成員為核心、基礎組成的，雖然一般成員有一些變化，但作為組織核心的骨干成員是基本不變的，骨干成員的基本固定從另一個側面描述了黑社會性質組織的穩(wěn)定性。根據本案事實分析，各被告人之間是一個松散型的團伙，兩張雖是親兄弟，但張學靜除了與陳廷剛關系較為密切外，與其他人若即若離，非法組織性尚不緊密，且就事實而言，張學靜涉及的均是其單個行為，與其他行為人之間缺乏共同的犯罪故意和行為。本案涉及的永嘉線投資事實中，張學明、李華明均參與了投資經營，并獲取了一定利潤，控方據此認為“李華明跟隨張學明打工，由張學明每月發(fā)放工資”是沒有證據支持的。本案只是一般的犯罪團伙，人數(shù)不多，且不穩(wěn)定，團伙的行為事實主要集中于永嘉線投資一節(jié)，故不存在黑社會性質組織中的組織、領導者與骨干成員之間的關系，更談不上有較為嚴格的組織紀律，尚夠不上集團性質的犯罪組織，缺乏立法解釋中關于黑社會性質組織的組織結構特征。
特征之二：趨利性或經濟支撐性，即有組織地通過違法犯罪或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動。黑社會性質組織盡管違法犯罪活動范圍較廣，但以追求經濟利益為其基本目標，因此，具有一定甚至相當?shù)慕洕鷮嵙?。訴訟中，有觀點認為，張學靜等人通過違法犯罪，共獲得29.2萬元的非法收入，故本案在“具有一定的經濟實力”方面有證據支持，但確認以該經濟實力“支持該組織活動”的證據不足，因這29.2萬元是用于張學靜、張學明個人消費還是組織活動沒有證據且也難以查明。立法解釋強調的應該是“具有一定的經濟實力”，該經濟實力的存在是為了支撐組織活動，至于該經濟實力是否真正運用于組織活動，不應成為認定黑社會性質犯罪的障礙，行為人通過違法犯罪活動積聚了一定的資金，即使從資金流向上沒有反映用于該組織活動，也不影響對“經濟支撐性”這一黑社會性質犯罪特征的認定。筆者認為，認定黑社會性質組織經濟實力特征，雖然不要求黑社會性質組織的全部經費都來源于有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取的經濟利益，也不要求經濟實力需達到某一固定的數(shù)額標準，但必須將其獲得的經濟利益用以支持該組織的活動，才能認定該犯罪特征。根據全案的事實反映，張學靜等人均是松散的，要么是張學靜一人，要么是張學明個人或其伙同若干人，即使是張學靜、張學明兄弟倆，也缺乏緊密地、有組織地實施犯罪的證據。立法解釋強調必須“具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動”這一特征，即應認為經濟實力是黑社會性質犯罪組織的根本和基礎。本案證據客觀反映，涉案的犯罪數(shù)額均是前述敲詐勒索和尋釁滋事犯罪中的非法獲利數(shù)，因為敲詐勒索犯罪本身是牟利性的，尋釁滋事犯罪有時亦帶有牟利的特性，如“強拿硬要”，且本案經濟利益分別系行為人個人所獲得，并未共同分贓。多名被告人至多聚在一起吃吃喝喝，張學靜還以獲取的錢款作為歸還其個人的住房貸款，同時，沒有證據反映張學靜等獲利后分贓給其他被告人，也未有組織地獲取經濟利益，更未以此支持該組織的犯罪活動。綜上，本案中并不存在該組織通過非法或者表面合法方式籌集資金，用來為該組織的生存、發(fā)展和活動提供物質保障的情況，故認定以這些犯罪所得作為黑社會性質犯罪的經濟實力，支持該組織的活動的證據欠缺。
特征之三：行為的暴力、多樣性，即以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。訴訟中，有觀點認為，本案應宏觀綜合分析，張學靜或者張學明實施的違法犯罪活動，系由該組織成員在背后支撐所實施的行為，張學靜、張學明是整個組織的代表，其行為與整個組織的支持、幫助、助威緊密聯(lián)系，是整個組織活動的縮影和代表，否則，僅憑張學靜、張學明單個人的行為，是很難實施這種時間較長、數(shù)額較大的違法犯罪活動。即使在張學靜、張學明單獨實施的違法犯罪活動中，也有其他被告人參與其中。所以，張學靜、張學明等人還實施了有組織的違法犯罪行為。筆者認為，本案事實已清楚反映，缺乏“有組織地多次實施違法犯罪”這一根本特征。六名被告人實施的犯罪行為是松散的、單一的，多起事實之間在共同故意和行為之間缺乏構建關系，即使若干事實形成共同犯罪，亦僅是一般的犯罪團伙，尚難以冠以“有組織地多次實施違法犯罪”，各名被告人應罪責自負，分別承擔相應的刑事責任。
特征之四：區(qū)域非法控制性，即通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。上述特征是區(qū)分黑社會性質組織犯罪與犯罪集團的最主要特征。訴訟中，有觀點認為，張學靜等六人的行為基本具備了黑社會性質組織犯罪“區(qū)域或行業(yè)控制性”的特征。筆者認為，認定本案“在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響”證據尚欠缺。首先，“一定區(qū)域”指一定的地域范圍；“行業(yè)”指一定的職業(yè)領域，如運輸、建筑、商品批發(fā)、餐飲、娛樂業(yè)等。其次，“非法控制”是指將其處于非法操縱、左右、支配之下；“重大影響”是指具有相當程度的左右、決定的作用。在本案事實中，滬太路車站屬上海巴士高速客運公司，系股份制企業(yè)，投資主體眾多，已不再是檢方指控的“國有車站”，陳廷剛的主體身份亦非刑法意義上的國家工作人員；由于系股份制企業(yè)，線路或為共同經營或為代辦經營，張學明、李華明的確也參與個別線路的經營，為惡性競爭而實施尋釁滋事犯罪活動；張學靜等人雖在長途運輸中實施違法犯罪，但在偌大一個城市中，僅是運輸行業(yè)中某一汽車樞紐站點，且系該車站里的若干線路，仍屬個體性質的實施違法犯罪。根據法院補充調查情況，滬太路站共有128條線路，涉案的僅占3條，且其中2條為代辦線路，車站只收取勞務費用。其線路的經營權不是滬太路車站掌管，即便有損失，亦是線路承包人自己的。根據上海市陸上運輸管理處關于核定收取保底數(shù)額的規(guī)定，如果線路停運若干天，亦不影響車站對保底數(shù)收取。故沒有證據證明檢方指控的“票款中的國家建設基金大量流失。”本案被告人人數(shù)較少，犯罪動機單一，不構成一般的犯罪集團，僅為獲取一定的經濟利益，并不是有組織地進行犯罪活動，并非起訴指控的“在站內外形成非法控制和重大影響”，也沒有“嚴重破壞經濟秩序”的證據，難以形成與主流社會相抗衡的黑社會性質犯罪組織形式。
綜上，立法解釋修正了司法解釋中關于“一般”的規(guī)定,強調了四個犯罪特征必須同時具備，才能認定為黑社會性質的組織，而不是在一般情況下可以同時具備，特殊情況下不一定同時具備。本案不同時具備立法解釋所規(guī)定的四個犯罪特征，特別缺乏黑社會性質組織所特有的穩(wěn)定性、嚴密性和人數(shù)較多及有組織地實施犯罪并以犯罪的所得支持組織活動等本質特征。
本案雖不構成黑社會性質組織罪，但是一個松散型的“惡勢力”犯罪團伙，亦就是以前的流氓團伙。根據立法精神，亦屬嚴厲打擊的范圍。但“惡勢力”并不等于“黑社會性質組織”，其與“黑社會性質組織犯罪”雖有相似之處，更有本質區(qū)別。正如2001年最高法院關于“黑社會性質組織犯罪”問題研討會綜述中所表述的，“惡勢力”是指以暴力、威脅、滋擾等手段，在相對固定的區(qū)域或行業(yè)內為所欲為，欺壓群眾，打架斗毆，強買強賣，擾亂公共秩序的犯罪團伙，其與“黑社會性質組織犯罪”共同點表現(xiàn)在具有一定形式的組織，人數(shù)較多，擁有固定或相對固定的活動范圍，經常以暴力、威脅、滋擾等手段，進行聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害、敲詐勒索等違法犯罪活動，破壞社會治安，妨害社會管理秩序，擾亂經濟秩序。區(qū)別在于黑社會性質組織犯罪，根據刑法及立法解釋規(guī)定，只要行為人參加了該組織，根據其地位和作用即可構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，其余實施的犯罪行為，依法數(shù)罪并罰。其中，黑社會性質組織罪必須同時具備人大立法解釋所確定的四個特征，缺一即不能構成。而“惡勢力”其實是以前刑法規(guī)制的流氓罪，其以聚眾斗毆、尋釁滋事等作為犯罪形式。其不具有嚴密的組織結構，整體處于無序狀態(tài)，成員屬臨時糾合，犯罪目的較單一，犯罪活動比較盲目，缺乏自覺性，危害程度相對較小。本案除了前述指控的各自敲詐勒索和尋釁滋事的事實外，不再有其他的違法或犯罪事實，缺乏另一個“有組織地實施違法犯罪”的證據。就本案而言，難以符合立法解釋規(guī)定的四個條件，從而構成一個犯罪整體。張學靜等人實施的實際就是以前流氓犯罪中的欺行霸市及敲詐勒索犯罪等，是較典型的“惡勢力”，既然立法取消了流氓犯罪，將之分解成為聚眾斗毆、尋釁滋事等罪名，故可以尋釁滋事和敲詐勒索等犯罪數(shù)罪并罰。當然，對“惡勢力”犯罪亦須嚴厲打擊，以維護正常的社會秩序。
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