建設(shè)工程的投標(biāo)報價是招標(biāo)投標(biāo)過程中最關(guān)鍵的因素之一,報價的高低在很大程度上決定著投標(biāo)人能否中標(biāo)。而企業(yè)成本則是構(gòu)成價格的主要部分,是企業(yè)投標(biāo)報價的底線。投標(biāo)報價高出企業(yè)成本的部分可以看作是企業(yè)的預(yù)期利潤,低于企業(yè)成本的報價則十有八九會導(dǎo)致企業(yè)虧損。在完全市場經(jīng)濟(jì)條件下,合同優(yōu)先授予價格較低的投標(biāo)人,這是國際慣例,我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》對此也給予肯定。所以,高報價并不總是意味著高利潤,過高的報價則會導(dǎo)致企業(yè)不能中標(biāo),從而根本談不上實現(xiàn)預(yù)期利潤的問題。但是,根據(jù)我國的現(xiàn)實情況,投標(biāo)報價也不能無限制地低,低于成本報價也是法律所禁止的,因為它不僅擾亂了市場秩序,而且會對工程質(zhì)量造成潛在危害,這對項目業(yè)主和中標(biāo)單位來講都是一個“雙”的結(jié)果。所以,建設(shè)工程投標(biāo)報價與企業(yè)成本是相互矛盾的兩個方面,是我們必須重視并加以研究的課題。
一、投標(biāo)報價與企業(yè)成本的辯證關(guān)系
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定:“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”;第四十一條規(guī)定的第二項中標(biāo)條件為:“能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低;但是投標(biāo)價格低于成本的除外?！边@兩條都明確規(guī)定企業(yè)的投標(biāo)價格不得低于企業(yè)成本。另外,《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定:“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售商品?！?/p>
這里所講的成本,是指投標(biāo)人為完成投標(biāo)項目所需支出的個別成本,而不是社會平均成本。由于每個投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同,即使完成同樣的招標(biāo)項目,其個別成本也不可能完全相同。管理水平高、技術(shù)力量強(qiáng)、裝備先進(jìn)的投標(biāo)人,其生產(chǎn)、經(jīng)營的成本低,有條件以較低的價格參加投標(biāo)競爭,這是其富有競爭實力的表現(xiàn),而且這一價格經(jīng)常會低于社會平均成本。
投標(biāo)人以低于社會平均成本但不低于其個別成本的價格投標(biāo),是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)、提倡和鼓勵的。有些投標(biāo)人為了樹立信譽(yù)、占領(lǐng)市場,或者從長遠(yuǎn)利益出發(fā),放棄近期利益,以成本價投標(biāo),這種情況也是法律所允許的。建設(shè)工程實行招標(biāo)發(fā)包的目的和實質(zhì),正是為了通過投標(biāo)人之間的競爭,特別是在投標(biāo)報價方面的競爭,擇優(yōu)選擇中標(biāo)人,因此,只要投標(biāo)人的報價不低于其自身的個別成本,即使是低于行業(yè)平均成本也是完全可以接受的。
《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止投標(biāo)人以低于其個別成本的報價進(jìn)行投標(biāo)競爭的主要目的有四:一是為了維護(hù)招標(biāo)人的合法利益,保證工程質(zhì)量,避免出現(xiàn)投標(biāo)人在以低于成本的報價中標(biāo)后,再以粗制濫造、偷工減料、以次充好等違法手段不正當(dāng)?shù)亟档统杀?以挽回其低價中標(biāo)造成的損失,從而給工程質(zhì)量造成危害。二是為了維護(hù)投標(biāo)人的合法利益,防止過度競爭,盡可能地減少企業(yè)的短期行為。投標(biāo)人以低于成本的報價進(jìn)行競爭,對其自身而言不亞于一種“自殺”行為,會給企業(yè)的遠(yuǎn)期利益和持續(xù)發(fā)展造成不良影響,也不符合公平、公正和誠實信用的原則。三是為了維護(hù)自由競爭的正常的建筑市場秩序,防止投標(biāo)人在以低于其成本的報價進(jìn)行不正當(dāng)競爭的同時,損害其它以合理報價進(jìn)行競爭的投標(biāo)人的合法權(quán)益。四是投標(biāo)人以低于其自身的成本的報價進(jìn)行投標(biāo)競爭還存在“低價傾銷”的嫌疑,違反我國《價格法》和《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定。
二、企業(yè)投標(biāo)報價的依據(jù)
定價自主權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)的一項最基本的權(quán)利。建筑業(yè)企業(yè)投標(biāo)報價可以看作其對建筑產(chǎn)品的定價。企業(yè)定價的基本依據(jù)是其生產(chǎn)經(jīng)營的成本和市場供求狀況。其中生產(chǎn)經(jīng)營成本是指企業(yè)在生產(chǎn)商品和提供服務(wù)過程中發(fā)生的各種活勞動和物化勞動耗費的總和,既包括直接材料費用、人工和制造費用,又包括財務(wù)費用、管理費用和銷售費用。對建筑業(yè)企業(yè)而言,其成本一般有兩個部分組成:一是工程直接費用,包括人工費、材料(包括部分永久設(shè)備)費、施工機(jī)械費等;二是工程間接費,包括投標(biāo)期間的開支、保函手續(xù)費、保險費、稅金、業(yè)務(wù)費、臨時設(shè)施費、貸款利息、施工生產(chǎn)管理費、企業(yè)管理費等。只有將成本核定準(zhǔn)確,才能制定合理的價格,而在投標(biāo)時實際成本無法核定,只能根據(jù)企業(yè)以往類似工程的成本和其它內(nèi)部資料,并考慮工程實施期間的各種風(fēng)險因素,然后才能估算預(yù)期成本。
那么,通常根據(jù)定額和圖紙編制的預(yù)算能否作為企業(yè)投標(biāo)報價的依據(jù)呢?從理論上講,這種預(yù)算只能看作是工程項目的社會期望價格,包括社會平均成本、計劃利潤和稅金三部分。但是社會平均成本只是一個概念問題,不可能充分考慮工程項目個體的特點和差異,也不是企業(yè)個別成本的簡單平均或加權(quán)平均。一般說來,即使企業(yè)的計劃利潤和稅金均為零,預(yù)算價格也會高于企業(yè)的個別成本。所以說,工程預(yù)算價格與企業(yè)的個別成本有著本質(zhì)上的區(qū)別。由于招標(biāo)投標(biāo)競爭擇優(yōu)的本質(zhì),企業(yè)在報價時既要考慮社會的平均成本,又要考慮企業(yè)的個別成本,同時廉顧市場需求狀況和企業(yè)面臨的競爭形勢,在預(yù)算價格和企業(yè)的個別成本之間選擇某一點進(jìn)行報價決策。這也是判定投標(biāo)報價是否合理的基本依據(jù)。
三、如何判定投標(biāo)報價低于企業(yè)成本
判定投標(biāo)人的投標(biāo)報價是否低于企業(yè)的個別成本,在實踐中是一個比較復(fù)雜的技術(shù)問題,必須針對工程項目本身的特點和要求,參考社會平均成本,并根據(jù)每個投標(biāo)人的不同情況分別加以確定。在評標(biāo)過程中這一工作應(yīng)由評標(biāo)委員會來承擔(dān),最終的判定結(jié)論也應(yīng)由評標(biāo)委員會作出。
有人認(rèn)為,既然現(xiàn)在工程招標(biāo)一般都設(shè)有標(biāo)底,那么,是否可以以標(biāo)底為基數(shù)規(guī)定一個下浮幅度,投標(biāo)報價與標(biāo)底相比,以該下浮幅度內(nèi)就認(rèn)為它是可以接受的,而超出這一幅度范圍就認(rèn)為其低于企業(yè)成本,不能中標(biāo)。其實,這種做法至少有兩點是講不通的,一是仍然沒有考慮企業(yè)成本間的差異,還是將價格與整個投標(biāo)方案割裂開來,這與依據(jù)定額編制預(yù)算計價的方法本質(zhì)上沒有區(qū)別;二是一旦制定這一幅度,就會導(dǎo)致企業(yè)拼命地往這一幅度上靠,因為只有在這一幅度范圍之內(nèi),且最接近于下限才有可能中標(biāo)。所以在實踐中不宜設(shè)定這樣的控制幅度,標(biāo)底只能作為定性的參考,不宜作為定量判定的依據(jù)。
在實際操作中,可以首先依據(jù)標(biāo)底對投標(biāo)報價作出初步的定性判斷,之后,可以從另外的角度進(jìn)行分析評判:一是對所有投標(biāo)人的投標(biāo)報價進(jìn)行對比分析。在成熟的市場競爭條件下,不同企業(yè)之間的報價不應(yīng)該相差懸殊。如果最低報價與其它幾個較低的報價是比較接近的,或者雖然相差較大,但仍在可以接受的幅度范圍之內(nèi),則該最低報價就有可能是合理的;相反的,如果最低報價比次低報價低很多,則應(yīng)對其進(jìn)行更進(jìn)一步的技術(shù)分析。二是結(jié)合企業(yè)的綜合實力(包括機(jī)械設(shè)備、技術(shù)力量、管理水平等)和投標(biāo)方案進(jìn)行評價,重點分析其降低成本的具體措施,如材料采購,采用新工藝、新技術(shù)和科學(xué)的施工方案,以及合理的工期安排和勞動力調(diào)配計劃等方面,只要這些措施科學(xué)、合理、可靠、得力,能夠基本上實現(xiàn)降低成本的要求,就可以認(rèn)為該低報價是能夠接受的。
當(dāng)然,上述這些判定不可避免地會帶有一定的主觀性,不同的評標(biāo)委員會成員對同一問題可能會有不同的理解。當(dāng)存在比較大的意見分歧時,可以由評標(biāo)委員會集體討論決定,或者直接采取投票表決的方式,按照少數(shù)服從多數(shù)的原則作出結(jié)論。
四、企業(yè)低于成本報價的防范對策
投標(biāo)人以低于其成本的價格報價競爭,不論是從國家的角度,還是從業(yè)主的角度來講,都是不愿看到的。特別是在我國建設(shè)市場發(fā)育還不完善、機(jī)制尚未健全、有關(guān)市場主體的法律意識還比較淡薄的前提下,更應(yīng)該重視和防范這一問題?？偟膩碚f,有三個方面的工作要做。
首先,要全面提高建筑業(yè)企業(yè)素質(zhì)。一方面企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)成本核算,對自己的成本水平要有充分的了解,并應(yīng)根據(jù)企業(yè)自身的經(jīng)營管理水平建立自己所特有的企業(yè)內(nèi)部定額。只有這樣,企業(yè)在投標(biāo)報價時才能做到“心中有底",不至于出現(xiàn)盲目報價、隨意拍腦袋的情況。另一方面要從技術(shù)和管理方面入手,提高效率,降低成本,以加大企業(yè)的“可降價空間”,適應(yīng)殘酷的價格競爭形勢。也只有這樣,企業(yè)發(fā)展才能有動力,我國建筑業(yè)的整體水平才能不斷提高。
其次,要建立外部制約機(jī)制。全面實施投標(biāo)保證金、履約保證金制度,并適當(dāng)提高這兩種保證金的金額,加大其約束力度,迫使投標(biāo)人在決定投標(biāo)報價時“三思而后行”。同時,為了減輕企業(yè)負(fù)責(zé),避免出現(xiàn)變相“墊資,現(xiàn)象,應(yīng)盡快建立完善銀行保函和第三方擔(dān)保制度,盡量少用現(xiàn)金、支票、匯票等方式。
第三,加強(qiáng)合同管理。招標(biāo)人要嚴(yán)格執(zhí)行合同中有關(guān)工程價格的條款,維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)結(jié)果的權(quán)威性,保證建設(shè)工程合同的嚴(yán)肅性,盡量減少低價中標(biāo)所可能導(dǎo)致出現(xiàn)的各種“后遺癥”。同時,不論中標(biāo)價格高低,招標(biāo)人對質(zhì)量監(jiān)控絲毫不能放松或降低要求,要按章辦事,必要時要敢于通過法律手段解決合同糾紛,對那些因為價低而中標(biāo),又由于低價而虧本的企業(yè),決不姑息遷就。進(jìn)入市場競爭必須遵守相應(yīng)的“旅游規(guī)則",不能給投機(jī)取巧、擾亂市場秩序的企業(yè)以任何機(jī)會。
總之,在處理投標(biāo)報價與企業(yè)成本的關(guān)系問題時,一方面要把定價自主權(quán)還給企業(yè),還給市場;另一方面要建立完善的優(yōu)勝劣汰機(jī)制和約束制約機(jī)制,鼓勵投標(biāo)人以高于其個別成本的低價競標(biāo),從而形成自由競爭的局面。只有這樣,招標(biāo)投標(biāo)工作才會有生命力,企業(yè)才會進(jìn)步,社會才能發(fā)展。
劉四國律師辦案心得：建設(shè)工程類案件，標(biāo)的大，各方博弈激烈，專業(yè)性強(qiáng)，受人之托，忠人之事，作為辦案律師，如臨深淵，如履薄冰！為了客戶的利益無不竭盡全力，乃至竭盡團(tuán)隊之力！
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