三、我國的問題及解決路徑：反思與重構(gòu)
在我國，隨著電子信息技術(shù)在日常生活中應(yīng)用的普遍化，涉及電腦、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等電子設(shè)備的刑事案件也急劇增多。在此背景下，對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押已成為我國刑事偵查的重要手段，在有些案件中甚至是關(guān)鍵措施。為了應(yīng)對這一趨勢，我國有關(guān)部門出臺了一些規(guī)范電子數(shù)據(jù)的提取、審查和鑒定的規(guī)范性文件。譬如，公安部于2005年頒布了《公安機(jī)關(guān)計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（以下簡稱公安機(jī)關(guān)《勘驗與檢查規(guī)則》）和《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》（以下簡稱公安機(jī)關(guān)《鑒定規(guī)則》）；最高人民檢察院于2009年頒布了《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》（以下簡稱檢察院《鑒定規(guī)則》）。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條對電子證據(jù)的審查判斷也做出了一些規(guī)定。
不僅如此，2012年修正的《刑事訴訟法》還將電子數(shù)據(jù)作為一種法定證據(jù)種類做出了規(guī)定。此后于2012年底修正的公安機(jī)關(guān)《辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱公安機(jī)關(guān)《規(guī)定》）第227條將電子郵件與普通郵件、電報等并列，明確規(guī)定為查封、扣押的對象。于2012年底修正的人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱檢察院《規(guī)則》）第9章第6節(jié)更將電子數(shù)據(jù)明確規(guī)定為偵查機(jī)關(guān)提取、查封、扣押的對象。于2012年底修正的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）第93條、第94條還對電子證據(jù)的審查判斷做出了具體規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些司法解釋和規(guī)范性文件考慮到電子數(shù)據(jù)的特殊性，對其做出特別規(guī)定，并設(shè)置一些特殊機(jī)制保障其客觀性和原始性，是值得肯定的。例如，公安機(jī)關(guān)《勘驗與檢查規(guī)則》第30條規(guī)定，除特殊情況外，“不得直接檢查原始存儲媒介，應(yīng)當(dāng)制作、復(fù)制原始存儲媒介的備份，并在備份存儲媒介上實施檢查”。檢察院《鑒定規(guī)則》第15條規(guī)定：“檢驗鑒定應(yīng)當(dāng)對檢材復(fù)制件進(jìn)行”。這些規(guī)定要求對電子數(shù)據(jù)的檢查和鑒定通常應(yīng)當(dāng)在復(fù)制件上進(jìn)行，有利于保障電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性，值得肯定。又如，根據(jù)公安機(jī)關(guān)《鑒定規(guī)則》和公安機(jī)關(guān)《勘驗與檢查規(guī)則》的規(guī)定，在對電子數(shù)據(jù)的存儲媒介進(jìn)行復(fù)制、檢查、鑒定、封存等操作時，應(yīng)當(dāng)在《封存電子證據(jù)清單》等文件上注明相關(guān)操作。這些規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了證據(jù)保管鏈制度的基本要求，值得肯定。
然而，我國目前對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的立法尚處于起步階段：對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的許多問題都沒有做出規(guī)定；對有些問題雖然做出了規(guī)定，但存在不少問題。立法的空白與疏漏導(dǎo)致偵查人員在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)時不僅極易侵害相對人的合法權(quán)利，而且極易損害電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性。那么，我國電子數(shù)據(jù)搜查、扣押存在哪些問題？應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行改革與完善？本文以下部分試圖對這些問題進(jìn)行深入探討。
（一）在司法審查方面存在的問題及解決路徑
我國2012年修正的《刑事訴訟法》及相關(guān)解釋對搜查的審批機(jī)關(guān)、搜查理由和搜查范圍等沒有做任何修改。對于搜查的審批機(jī)關(guān)，1996年和2012年《刑事訴訟法》都沒有做出明確規(guī)定。根據(jù)公安機(jī)關(guān)《規(guī)定》第217條以及檢察院《規(guī)則》第220條，只要經(jīng)縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，偵查人員就可以實施搜查，包括對電子數(shù)據(jù)實施搜查，無須接受司法機(jī)關(guān)的審查。在搜查的實體條件方面，《刑事訴訟法》第134條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在我國，搜查的理由，包括對電子數(shù)據(jù)搜查的理由非常簡單，只要主觀上是“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”即可。由于正常情況下，偵查人員只要實施搜查，主觀目的都是“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”，因而可以說，我國《刑事訴訟法》對搜查的理由實質(zhì)上幾乎沒有做出任何限制。譬如，偵查機(jī)關(guān)要實施搜查，必須對與犯罪有關(guān)的哪些事項進(jìn)行證明？必須證明到何種程度？法律和司法解釋都沒有做出規(guī)定，實踐中都由偵查機(jī)關(guān)自由判斷。此外，根據(jù)該條的規(guī)定，搜查的范圍是犯罪嫌疑人以及所有可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方。這意味著，在我國，搜查令不需要對搜查的對象和范圍做出具體描述和嚴(yán)格限制。譬如，就對場所的搜查而言，只要是偵查人員認(rèn)為可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的地方，偵查人員都可以進(jìn)行搜查。很顯然，這極易導(dǎo)致偵查人員隨意擴(kuò)大搜查的范圍，侵犯相對人的財產(chǎn)、隱私等合法權(quán)利。就對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押而言，如果搜查的對象和范圍不受司法權(quán)的審查和制約，對公民權(quán)利造成的損害可能比對普通物品的搜查更為嚴(yán)重。
首先，如前文所述，在運(yùn)作機(jī)理方面，對電子數(shù)據(jù)的搜查與對一般物品的搜查有所不同。對一般物品的搜查通常只包含一個步驟：偵查機(jī)關(guān)在對搜查現(xiàn)場進(jìn)行查找，發(fā)現(xiàn)應(yīng)予扣押的物品后，將該物品予以扣押并制作相關(guān)手續(xù)，搜查、扣押程序即告終結(jié)。由于在對一般物品實施搜查時，偵查機(jī)關(guān)客觀上不可能將搜查現(xiàn)場所有的物品都予以扣押，而只可能將其認(rèn)為與犯罪有關(guān)的物品予以扣押，然后運(yùn)回偵查機(jī)關(guān)做進(jìn)一步檢查，因而即使對搜查的對象和范圍不做嚴(yán)格限制，相對人的權(quán)利可能受到的損害也是相對有限的。譬如，偵查機(jī)關(guān)要查找被非法獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動物的尸體，其客觀上不可能搜查和扣押犯罪嫌疑人子女的文具等物品。又如，偵查機(jī)關(guān)要查找犯罪嫌疑人盜竊的汽車，其客觀上不可能到犯罪嫌疑人的臥室實施搜查。換言之，對普通物品的搜查、扣押通常會受到客觀環(huán)境和外在條件的限制，因而即使不對搜查的對象和范圍做出嚴(yán)格限制，其對相對人權(quán)利造成的損害也是相對有限的。而對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押則完全不同。如前文所述，對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押由兩個步驟構(gòu)成：偵查人員先在犯罪現(xiàn)場搜查、扣押電子設(shè)備，然后再在偵查機(jī)關(guān)對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索和分析。由于電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)數(shù)量龐大，甚至包羅萬象，因而偵查機(jī)關(guān)可能接觸到犯罪嫌疑人各個方面的隱私。例如，犯罪嫌疑人涉嫌的是商業(yè)賄賂犯罪，但是偵查人員在搜查電腦時可能查看到犯罪嫌疑人的家庭照片、私密錄像，可能了解犯罪嫌疑人的醫(yī)療記錄、婚戀情況，甚至可能知曉犯罪嫌疑人子女的學(xué)習(xí)成績、在校表現(xiàn)等。事實上，由于電子設(shè)備及其存儲的所有電子數(shù)據(jù)均被扣押至偵查機(jī)關(guān)，因而在上述對一般物品的搜查過程中可能存在的客觀制約在對電子數(shù)據(jù)的搜查活動中不復(fù)存在，偵查機(jī)關(guān)一旦濫用搜查權(quán)，可能對公民權(quán)利造成極為嚴(yán)重的損害。
其次，在訴訟成本方面，對電子數(shù)據(jù)的搜查與對一般物品的搜查也存在很大差別。在對普通物品實施搜查時，偵查機(jī)關(guān)必須出動一定的警力，封鎖和控制犯罪現(xiàn)場，并且必須有被搜查人或者其家屬、鄰居或其他人在場見證。由于上述活動需要付出較高的成本，因而無論立法是否對搜查的次數(shù)和時間做出嚴(yán)格限制，基于控制偵查成本等方面的考慮，偵查機(jī)關(guān)都會盡量在有限的時間和次數(shù)內(nèi)完成搜查，這在客觀上有利于限制搜查的范圍，保證對相對人權(quán)利的損害被控制在一定的限度內(nèi)。然而，對電子數(shù)據(jù)的搜查則完全不同，“與傳統(tǒng)物理搜查（physicalsearches）相比，電腦搜查（Computersearches）成本更低，時間壓力也更小（lessexpensiveandlesstime-pressured）”{2}569。在搜索和分析電子數(shù)據(jù)時，無須組織龐大的搜查隊伍，也無須對搜查現(xiàn)場進(jìn)行封鎖和控制，只需要一兩名，或幾名偵查人員對數(shù)據(jù)進(jìn)行搜索，而且這種搜索基本上不受時間和次數(shù)的限制，技術(shù)人員可以在數(shù)周，甚至數(shù)個月的時間內(nèi)隨時對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)展開搜索，這將導(dǎo)致公民的隱私權(quán)長期暴露在毫無限制的公權(quán)力的威脅之下?；谶@一原因，美國學(xué)者奧林?克爾（OrinS.Kerr）指出：“計算機(jī)取證的現(xiàn)實（與普通搜查相比，引者注）截然不同，意味著概括搜查（genemlsearch）的高度風(fēng)險”{2}568。正因為如此，對電子數(shù)據(jù)的搜查比對一般物品的搜查更需要來自外部力量，特別是來自司法權(quán)的審查和控制。
基于以上原因，筆者認(rèn)為，我國在未來修改刑事訴訟法時必須建立對搜查、扣押，特別是對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的司法審查機(jī)制。首先，在程序要件上，應(yīng)當(dāng)規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在實施搜查、扣押之前必須取得司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀，否則，除非符合法定的例外條件，由此獲得的證據(jù)不具有證據(jù)能力。就司法審查的主體而言，從理想目標(biāo)來說，應(yīng)當(dāng)是中立的法院，當(dāng)然考慮到中國的現(xiàn)實情況，在初級階段，也可以借鑒檢察機(jī)關(guān)審查批捕的做法，先建立由檢察機(jī)關(guān)對搜查、扣押進(jìn)行審查的機(jī)制，等到將來各方面條件具備之后，再建立法院對搜查、扣押進(jìn)行審查的機(jī)制。其次，在實體要件上，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)在申請搜查、扣押，以及司法機(jī)關(guān)簽發(fā)搜查、扣押令狀時都必須對搜查的理由和范圍做出明確限定。在搜查理由方面，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，只有偵查機(jī)關(guān)的申請符合以下條件，司法機(jī)關(guān)才能簽發(fā)搜查令：有合理根據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生；有合理根據(jù)證明擬搜查、扣押的物品有助于證明案件事實；有合理根據(jù)證明應(yīng)予扣押的物品存在于擬搜查的場所。就對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押而言，偵查機(jī)關(guān)還必須提供證據(jù)證明電子設(shè)備中可能存儲有應(yīng)予扣押的文件或其他電子數(shù)據(jù)。就搜查的范圍而言，立法應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)的搜查申請以及司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的搜查令狀必須對擬搜查的場所和物品等做出明確而特定的描述。就對電子數(shù)據(jù)的搜查而言，搜查申請以及搜查令狀必須明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有權(quán)對誰的、何種電子設(shè)備（譬如是電腦、手機(jī)，還是其他電子設(shè)備）中存儲的涉嫌何種犯罪的文件和數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查。
（二）在證據(jù)展示方面存在的問題及解決路徑
我國2012年修正的《刑事訴訟法》大幅度擴(kuò)大了審查起訴和審判階段辯護(hù)律師閱卷的范圍，建立了類似英美法系的證據(jù)展示制度。修正后的《刑事訴訟法》第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！比欢?，美中不足的是，根據(jù)該條的規(guī)定，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制的只是本案的“案卷材料”，既非《刑事訴訟法》第43條規(guī)定的“案件材料”[9]，也非《刑事訴訟法》第172條規(guī)定的“案卷材料、證據(jù)”。[10]按照文理解釋，“案卷材料”的范圍比“案件材料”和“案卷材料、證據(jù)”的范圍小得多。因為根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“案卷”是指“機(jī)關(guān)或企業(yè)等經(jīng)過分類、整理后保存以備查考的文件材料”。{12}而“文件”，通常是指“公文、信件”{12}1427。這意味著，如果嚴(yán)格按照字面含義適用《刑事訴訟法》第38條，辯護(hù)方只能查閱案件的書面材料，而無權(quán)查閱其他形式的證據(jù)材料，如物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。
不過，值得注意的是，最高人民檢察院注意到了《刑事訴訟法》的這一措詞可能造成的問題，在檢察院《規(guī)則》第47條中對“案卷材料”做出了擴(kuò)大解釋，明確規(guī)定，這里的“案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料”。按照這一規(guī)定，辯護(hù)律師不僅可以查閱書面材料，而且可以查看實物證據(jù)，包括電子數(shù)據(jù)。然而，遺憾的是，檢察院《規(guī)則》雖然對“案卷材料”做出了擴(kuò)大解釋，但是并沒有針對不同證據(jù)材料各自的特點(diǎn)，對展示的方式做出不同的規(guī)定，尤其是沒有針對電子數(shù)據(jù)的特殊性，對其展示方式做出不同規(guī)定，這極可能導(dǎo)致辯護(hù)方很難查看和審查控方收集的電子數(shù)據(jù)。道理很簡單，根據(jù)檢察院《規(guī)則》第49條的規(guī)定：“辯護(hù)人復(fù)制案卷材料可以采取復(fù)印、拍照等方式”。這意味著，在檢察機(jī)關(guān)看來，證據(jù)展示的方式主要有兩種：一是“復(fù)印”；二是“拍照”。其中，“復(fù)印”主要適用于書面材料；“拍照”主要適用于實物證據(jù)。而就電子數(shù)據(jù)而言，是很難采用這兩種方式進(jìn)行復(fù)制的。正由于司法解釋沒有對電子數(shù)據(jù)的展示方式做出專門規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中各地檢察機(jī)關(guān)做法不一：多數(shù)檢察機(jī)關(guān)都是將用作證據(jù)的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書面材料，納入案卷，允許辯護(hù)方復(fù)印，對于其他電子數(shù)據(jù)，則不允許辯護(hù)方查閱和復(fù)制；只有少數(shù)檢察機(jī)關(guān)，不僅允許辯護(hù)方復(fù)印轉(zhuǎn)化為書面材料的電子證據(jù)，而且將重要的電子數(shù)據(jù)刻錄成光盤，允許辯護(hù)方復(fù)制該光盤。雖然相較于本次修正《刑事訴訟法》之前，辯護(hù)方無法查看任何電子數(shù)據(jù)，檢察機(jī)關(guān)的現(xiàn)行做法使辯護(hù)方能夠查看控方的部分，甚至大部分電子數(shù)據(jù)，因而具有進(jìn)步之處，但現(xiàn)行做法仍然存在很多問題。
第一，無論是檢察機(jī)關(guān)將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書面材料，還是將其刻錄成光盤，其中包含的信息都是不全面的。首先，檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化為書面材料的通常是其準(zhǔn)備在法庭上出示的電子數(shù)據(jù)，顯然，其中主要是能夠證明被追訴人有罪、罪重的電子數(shù)據(jù)，而很少，甚至不會包含能夠證明被追訴人無罪、罪輕的電子數(shù)據(jù)。其次，檢察機(jī)關(guān)刻錄為光盤的電子數(shù)據(jù)通常是其認(rèn)為較為重要的電子數(shù)據(jù)，而不是全部電子數(shù)據(jù)。光盤中雖然可能包含一些有利于被追訴人的信息，但是不可能包含電子數(shù)據(jù)中所有能夠證明被追訴認(rèn)無罪、罪輕的信息。道理很簡單，電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)數(shù)量龐大，包羅萬象，檢察機(jī)關(guān)受制于其作為控訴方的訴訟立場，在審查這些電子數(shù)據(jù)時重點(diǎn)關(guān)注的是能夠證明被追訴人有罪、罪重的信息，而很難毫無遺漏地發(fā)現(xiàn)和記錄所有有利于被追訴人、能夠證明其無罪、罪輕的信息，特別是當(dāng)電子數(shù)據(jù)是以元數(shù)據(jù)或者操作系統(tǒng)偽影等非直觀形式存在時，檢察機(jī)關(guān)更難以注意到這些數(shù)據(jù)。
第二，無論是由電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化的書面材料還是刻錄的光盤，都不是對原始電子設(shè)備中存儲的所有電子數(shù)據(jù)的完整的“比特流備份”，而是對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、轉(zhuǎn)化后的結(jié)果，這極可能破壞電子數(shù)據(jù)的原始形態(tài)，導(dǎo)致很多有證明價值的電子數(shù)據(jù)被破壞或者滅失，以致辯護(hù)方很難，甚至無法獲得對犯罪嫌疑人、被告人有利的數(shù)據(jù)信息。不僅如此，如前文所述，被追訴人對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)的記憶是非常有限的，通常只能記住某些關(guān)鍵文檔的重要內(nèi)容，對于其他許多信息，如每一文檔創(chuàng)建、修改的時間，文件的格式、大小等，不可能都清楚記得。對于元數(shù)據(jù)或者操作系統(tǒng)偽影等非直觀信息，甚至可能毫不知曉。從實踐來看，通常只有獲得了電子數(shù)據(jù)完整的“比特流備份”，并對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行詳盡的研究和分析，才能夠發(fā)現(xiàn)控方電子數(shù)據(jù)中的不真實、不完整之處，從而提出質(zhì)疑。如果辯護(hù)方只能獲得經(jīng)過轉(zhuǎn)化的書面文件或者光盤，僅憑這些變形的、殘缺不全的電子數(shù)據(jù)復(fù)制品，辯護(hù)方很難對控方電子數(shù)據(jù)的客觀性和真實性提出有力質(zhì)疑。
事實上，正由于電子數(shù)據(jù)有著不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特殊性，如前文所述，美國聯(lián)邦司法部專門就電子數(shù)據(jù)問題發(fā)布了《法庭中的數(shù)據(jù)證據(jù)：執(zhí)法部門及檢察官操作守則》（DigitalEvidenceintheCourtroom:AGuideforLawEnforcementandProsecutor），對電子數(shù)據(jù)的展示問題做出專門規(guī)定。英國更在其《證據(jù)展示守則》（DisclosureManual）中專設(shè)一章《數(shù)據(jù)證據(jù)展示指導(dǎo)》（Digitalguidance），對電子數(shù)據(jù)的展示問題做出專門規(guī)定。
因此，筆者認(rèn)為，我國在未來修改刑事訴訟法時，也應(yīng)當(dāng)對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)展示問題做出專門規(guī)定。具體而言，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)之后，應(yīng)當(dāng)就電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)制作一個完整的“比特流備份”，并將該備份材料交給辯護(hù)方。
（三）在證據(jù)保管鏈方面存在的問題及解決路徑
我國雖然有些司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定體現(xiàn)了證據(jù)保管鏈制度的某些要求，但總體而言，我國還沒有建立完善的證據(jù)保管鏈制度。立法的疏漏導(dǎo)致實踐中證據(jù)保管存在不少問題，有些公安司法機(jī)關(guān)對證據(jù)的保管非常混亂，結(jié)果導(dǎo)致因保管不善以致證據(jù)發(fā)生變化，甚至滅失的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)。近年，媒體報道了許多類似案件。如在2003年至2006年轟動全國的湖南黃靜案中，法院尚未對被告人姜俊武是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪做出認(rèn)定，被害人黃靜的尸體就嚴(yán)重腐敗，作為尸檢對象的黃靜的內(nèi)臟丟失，被害人的衣物，包括內(nèi)褲神秘失蹤{13}。再如，2009年，河南省汝南縣公安機(jī)關(guān)在偵辦一起1994年發(fā)生的故意殺人案件時因案卷丟失，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)被迫“降格”處理，以故意傷害罪對三名被告人提起公訴{14}。又如，自1996年至2003年，海南省三亞市公安機(jī)關(guān)在偵辦一起故意殺人案時，因案卷丟失，導(dǎo)致犯罪嫌疑人6年逍遙法外{15}。那么，從司法解釋以及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定來看，我國在證據(jù)保管鏈制度的建構(gòu)方面存在哪些問題？
1.關(guān)注證據(jù)提取、鑒定環(huán)節(jié)保管鏈的建構(gòu)，忽視證據(jù)運(yùn)輸、儲存等環(huán)節(jié)保管鏈的建構(gòu)。
我國1996年和2012年《刑事訴訟法》對證據(jù)保管鏈基本上都沒有作出規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》第138條對搜查的記錄只是簡單規(guī)定：“搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄”；第140條對查封、扣押的記錄只是簡單規(guī)定：“對查封、扣押的財物、文件”，應(yīng)當(dāng)“開列清單”。對于“筆錄”和“清單”中應(yīng)當(dāng)記載哪些內(nèi)容，譬如，是否應(yīng)當(dāng)記載每一證據(jù)收集的具體時間、地點(diǎn)和方式，收集證據(jù)時證據(jù)的基本形態(tài)，如位置、形狀、顏色等，《刑事訴訟法》都只字未提，完全沒有體現(xiàn)證據(jù)保管鏈制度的要求。
初步體現(xiàn)證據(jù)保管鏈制度要求的是公安機(jī)關(guān)《規(guī)定》和檢察院《規(guī)則》。公安機(jī)關(guān)《規(guī)定》第225條規(guī)定，對于查封、扣押的財物和文件，應(yīng)當(dāng)開列清單，“寫明財物或者文件的名稱、編號、數(shù)量、特征及其來源等”信息。檢察院《規(guī)則》第236條和第238條也有類似規(guī)定。這些規(guī)定要求偵查人員在收集證據(jù)時對證據(jù)的基本特征做出描述，有利于建立證據(jù)收集階段的保管鏈。但遺憾的是，無論是公安機(jī)關(guān)《規(guī)定》，還是檢察院《規(guī)則》，對于在運(yùn)輸、儲存、鑒定等環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)采取何種方式妥善保管證據(jù)，譬如，在這些階段是否也應(yīng)當(dāng)記錄證據(jù)的基本形態(tài)、保管人員、交接的手續(xù)等，均只字未提，這顯然不利于建立完整的證據(jù)保管鏈制度。
不過，如前所述，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)就電子數(shù)據(jù)的提取和鑒定問題專門制定的幾個規(guī)范性文件——公安機(jī)關(guān)的《勘驗與檢查規(guī)則》以及《鑒定規(guī)則》、檢察院的《鑒定規(guī)則》——有些規(guī)定都在一定程度上體現(xiàn)了證據(jù)保管鏈制度的要求。譬如，公安機(jī)關(guān)《勘驗與檢查規(guī)則》第21條規(guī)定：“現(xiàn)場勘驗檢查結(jié)束后”，偵查人員應(yīng)當(dāng)及時制作《固定電子證據(jù)清單》、《封存電子證據(jù)清單》等文件；第29條規(guī)定：“復(fù)制、制作原始存儲媒介的備份”之后，應(yīng)當(dāng)“重新封存原始存儲媒介，并制作、填寫《封存電子證據(jù)清單》”。公安機(jī)關(guān)《鑒定規(guī)則》第44條規(guī)定，鑒定結(jié)束之后，對于原始存儲媒介和電子設(shè)備，應(yīng)當(dāng)“重新封存，并填寫《封存電子證據(jù)清單》”。以上規(guī)定意味著，公安系統(tǒng)要求偵查人員自電子數(shù)據(jù)收集環(huán)節(jié)即建立證據(jù)保管鏈，并采用封存的方式保管原始存儲媒介，此后如果因為復(fù)制、鑒定等原因破壞了封存狀態(tài)，偵查人員應(yīng)當(dāng)重新封存并做出相應(yīng)記錄。應(yīng)當(dāng)說，這些規(guī)定非常合理，完全符合證據(jù)保管鏈制度的要求。然而，這些規(guī)定并不意味著我國建立了完整的證據(jù)保管鏈制度。道理很簡單，負(fù)責(zé)勘驗現(xiàn)場、復(fù)制和鑒定電子數(shù)據(jù)的偵查人員在對原始存儲媒介進(jìn)行封存之后不可能一直保管這些證據(jù)，那么，在封存之后由誰負(fù)責(zé)保管？應(yīng)當(dāng)在何種場所保管？應(yīng)當(dāng)由誰將證據(jù)運(yùn)送到保管場所？證據(jù)被運(yùn)送到保管場所之后是否需要辦理交接手續(xù)？對證據(jù)保管場所有無溫度、濕度等方面的要求等？對這些問題，上述規(guī)定都沒有涉及。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，雖然封存對于保障證據(jù)的客觀性和原始性具有極為重要的意義，但這并不意味著證據(jù)經(jīng)封存之后不會發(fā)生任何變化，有些證據(jù)，特別是電子設(shè)備，對于運(yùn)輸條件，以及儲存場所的溫度、濕度等條件有著非常嚴(yán)格的要求。如果偵查人員在運(yùn)輸電子設(shè)備時野蠻裝卸，或者將其隨意放置于過冷、過熱或者過于潮濕的場所，電子設(shè)備以及其中儲存的電子數(shù)據(jù)都有可能發(fā)生變化，甚至滅失?？梢?，我國司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件只關(guān)注電子數(shù)據(jù)收集和鑒定環(huán)節(jié)保管鏈的建構(gòu)，而不關(guān)注電子數(shù)據(jù)運(yùn)輸、儲存等環(huán)節(jié)保管鏈的建構(gòu)，既不要求在這些環(huán)節(jié)確定專人對證據(jù)進(jìn)行保管，也不要求在交接時辦理嚴(yán)格的手續(xù)，這極可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)在這些環(huán)節(jié)處于無人監(jiān)管的狀態(tài)，對于確保電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性非常不利。
2.未將對證據(jù)保管鏈的審查規(guī)定為法院審查證據(jù)的內(nèi)容，辯護(hù)方很難從證據(jù)保管的角度質(zhì)疑控方證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。
（1）辯護(hù)方很難援引非法證據(jù)排除規(guī)則質(zhì)疑保管程序不當(dāng)?shù)碾娮訑?shù)據(jù)的證據(jù)能力。
我國2012年《刑事訴訟法》第54條從基本法層面確立了對非法證據(jù)，包括非法物證的排除規(guī)則。該條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋；不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！比欢绻麄刹闄C(jī)關(guān)收集的電子數(shù)據(jù)在保管程序方面存在問題，辯護(hù)方很難以該條為依據(jù)申請法院予以排除。首先，按照我國《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，物證、書證屬證據(jù)法定種類的第一種，電子數(shù)據(jù)屬證據(jù)法定種類的第八種。如果將《刑事訴訟法》第54條中的“物證”理解為狹義的物證，也即《刑事訴訟法》第48條所規(guī)定的八種證據(jù)的第一種，那么電子數(shù)據(jù)根本不在非法物證排除的范圍之內(nèi)。其次，按照該條的規(guī)定，只有“收集物證、書證不符合法定程序”，才可能將該證據(jù)予以排除。而按照一般理解，“保管”與“收集”是兩種不同的程序，因而就從文理的角度而言，電子數(shù)據(jù)保管程序違法，也不屬非法證據(jù)排除的范圍。最后，從該條規(guī)定的排除的條件來看，只有當(dāng)控方收集證據(jù)的程序嚴(yán)重違法，嚴(yán)重影響司法公正時，才可能將該證據(jù)予以排除。通常認(rèn)為，只有控方非法收集實物證據(jù)的行為嚴(yán)重侵犯了公民的財產(chǎn)、隱私等憲法權(quán)利時，才可能被認(rèn)為嚴(yán)重影響司法公正，因而應(yīng)當(dāng)予以排除。偵查、起訴機(jī)關(guān)保管電子數(shù)據(jù)的程序違法很難被認(rèn)為嚴(yán)重影響司法公正，因而辯護(hù)方幾乎不可能以此為由否定電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。
（2）辯護(hù)方也很難援引有效法律依據(jù)質(zhì)疑保管程序不當(dāng)?shù)碾娮訑?shù)據(jù)的證明力。
最高法《解釋》第93條，第94條對電子數(shù)據(jù)證明力的審查判斷做出了專門規(guī)定，這些規(guī)定初步體現(xiàn)了證據(jù)保管鏈制度的要求。然而，與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院制定的規(guī)范性文件一樣，最高法《解釋》也只關(guān)注證據(jù)收集環(huán)節(jié)保管鏈的建構(gòu)，而沒有對證據(jù)運(yùn)輸、儲存等環(huán)節(jié)保管鏈的建構(gòu)給予應(yīng)有的重視。譬如，根據(jù)最高法《解釋》第93條第1款第2項和第94條的規(guī)定，法院審查電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查“收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范”以及“勘驗、檢查、搜查”等證據(jù)收集環(huán)節(jié)是否制作了筆錄并由相關(guān)人員簽名；如果電子數(shù)據(jù)“制作、取得的時間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者做出合理解釋的”，該電子數(shù)據(jù)“不得作為定案的根據(jù)”。這些規(guī)定進(jìn)一步表明，最高法《解釋》只要求法院審查證據(jù)收集的程序是否符合法律規(guī)定，而不要求審查證據(jù)運(yùn)輸、儲存等保管程序是否存在問題；不要求審查是否建立完整的證據(jù)保管鏈，更不要求審查證據(jù)保管鏈?zhǔn)欠駥崿F(xiàn)無縫對接。這意味著，只要控訴方對證據(jù)的收集環(huán)節(jié)進(jìn)行了記錄，建立了保管鏈，那么即使此后的運(yùn)輸、儲存等保管環(huán)節(jié)都沒有特定的人員負(fù)責(zé)保管證據(jù)，也沒有相應(yīng)的筆錄記載證據(jù)在運(yùn)輸、儲存等保管環(huán)節(jié)的基本狀態(tài)，辯護(hù)方也很難以此為由申請法院否定證據(jù)的證明力。這無疑不利于督促偵查、檢察機(jī)關(guān)恪盡職守，妥善保管證據(jù)。
基于上述原因，筆者認(rèn)為，我國在未來修改刑事訴訟法時，應(yīng)當(dāng)建立完整的證據(jù)保管鏈制度：偵查、檢察機(jī)關(guān)自收集證據(jù)（包括電子數(shù)據(jù)）時起至將證據(jù)移送法庭時止，對于運(yùn)輸、儲存、鑒定證據(jù)的每一個環(huán)節(jié)，都必須確定專人負(fù)責(zé)保管，并且在每次交接證據(jù)時都進(jìn)行記錄，對交接的人員、時間、證據(jù)的基本形態(tài)等予以記載，以實現(xiàn)證據(jù)保管鏈的無縫對接。不僅如此，法院在對證據(jù)進(jìn)行審查時必須對證據(jù)保管鏈的完整性進(jìn)行審查，對于證據(jù)保管鏈出現(xiàn)斷裂，或者證據(jù)在保管期間沒有保持實質(zhì)上的相同狀態(tài)，并且控訴方不能做出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)予以排除。
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