內(nèi)容提要:我國2012年修正的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)增列為證據(jù)的法定種類，這要求我國刑事訴訟法學(xué)界對電子數(shù)據(jù)的相關(guān)問題，如電子證據(jù)的搜查與扣押，出示與質(zhì)證，審查判斷等問題進行深入研究。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有以下四大特征：存儲內(nèi)容的海量性、形態(tài)的易變性、變動的可察覺性以及內(nèi)容的難以直接感知性。電子數(shù)據(jù)的以上特征對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押提出了更加嚴格的要求：首先，在搜查、扣押之前，偵查機關(guān)必須申請司法機關(guān)簽發(fā)令狀；在搜查、扣押過程中，無論是對電子設(shè)備的搜查、扣押還是此后對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)的進一步搜查，都必須受到令狀原則有關(guān)合理根據(jù)和特定性要求的約束。其次，偵查機關(guān)搜查、扣押電子數(shù)據(jù)之后，必須允許辯護方對被搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)進行查看、審查和復(fù)制，從而防止偵查機關(guān)濫用權(quán)力，保護辯護方的合法權(quán)利。另外，為保障電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性，還必須建立嚴密的證據(jù)保管鏈制度。我國在以上方面都存在嚴重問題，在有些方面甚至完全空白，立法機關(guān)在未來修正《刑事訴訟法》時必須進行完善與重構(gòu)。
關(guān)鍵詞:電子數(shù)據(jù)，特征，令狀原則，證據(jù)展示，證據(jù)保管鏈
隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)滲透到人們生活、工作的方方面面。每天，數(shù)以十億計的人使用電腦、手機等電子設(shè)備進行即時交流，收發(fā)電子郵件，儲存、管理、更新數(shù)據(jù)信息，或者進行各種其他活動，這使得電子數(shù)據(jù)成為當今人類生活、工作中不可或缺的組成部分。與此同時，電子數(shù)據(jù)對刑事犯罪也產(chǎn)生了深遠影響：不少犯罪分子直接利用電子信息技術(shù)實施犯罪，如利用電子郵件傳遞詐騙、敲詐勒索等犯罪信息，利用因特網(wǎng)散布色情照片，利用病毒軟件實施網(wǎng)絡(luò)攻擊，利用竊聽軟件非法獲取他人的隱私、商業(yè)秘密等。還有一些犯罪分子，雖然不直接利用電子信息實施犯罪，但利用電子信息技術(shù)儲存犯罪證據(jù)。例如，行賄人利用手機的錄音功能秘密記錄與受賄人交流的內(nèi)容，黑社會組織利用電腦記錄成員信息、犯罪計劃?等?？梢哉f，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)滲透到各種犯罪當中。正如英國高級警察協(xié)會（AssociationofChiefPoliceOffice，ACPO）在其制定的《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》（ACPOGoodPracticeGuideforDigitalEvidence）中所指出的，“數(shù)據(jù)設(shè)備的不斷增容以及數(shù)據(jù)交流的不斷發(fā)展意味著現(xiàn)在數(shù)據(jù)證據(jù)存在于或者可能存在于幾乎每一起犯罪當中。”{1}
電子數(shù)據(jù)在刑事犯罪中的廣泛滲透給偵查活動提出了巨大的挑戰(zhàn)，同時也帶來了巨大的機遇。在很多案件中，偵查機關(guān)能否成功發(fā)現(xiàn)和提取電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為能否成功破案的關(guān)鍵?？梢灶A(yù)見，電子數(shù)據(jù)在現(xiàn)代刑事訴訟中將扮演越來越重要的角色，對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押很可能成為未來偵查活動的核心與重點。那么，相對于傳統(tǒng)證據(jù)，電子數(shù)據(jù)具有哪些特征？對電子數(shù)據(jù)實施搜查、扣押應(yīng)當遵循哪些原則和制度？我國在電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押方面存在哪些問題？未來立法時應(yīng)當如何修改和完善？本文試圖對這些問題進行深人研究。
一、電子數(shù)據(jù)的特征：規(guī)制的基礎(chǔ)
需要強調(diào)的是，電子數(shù)據(jù)不同于一般證據(jù)，其有著自身的一系列特征，這些特征使得對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押不同于對一般證據(jù)的搜查、扣押。如果不掌握這些特征，在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)時很可能損害電子數(shù)據(jù)的真實性，侵犯相對人的合法權(quán)利，甚至導(dǎo)致刑事訴訟控制犯罪與保障人權(quán)兩項價值目標同向受損。具體而言，電子數(shù)據(jù)的以下特征對搜查、扣押提出了特殊要求，必須給予充分重視。
（一）存儲內(nèi)容的海量性
普通物品，如書籍、文件、衣物、刀具等的存儲，或多或少都必須占據(jù)一定的物理空間，這意味著，一定的物理空間內(nèi)所能存放的普通物品的數(shù)量是有限的。而電子數(shù)據(jù)完全不同，電子數(shù)據(jù)以字節(jié)（byte，一個字節(jié)由8個“0”或“1”二進位數(shù)值構(gòu)成，引者注）的形式存在，幾乎無需占據(jù)物理空間。這意味著，體積有限的電子設(shè)備可能存儲大量的甚至海量的電子數(shù)據(jù)。不僅如此，隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子設(shè)備的存儲能力還在不斷地增長。目前，一個超過200G的硬盤所存儲的數(shù)據(jù)如果用A4紙打印出來，將超過1000萬頁{1}。
由于電子數(shù)據(jù)存儲設(shè)備容量巨大，攜帶方便，同時由于電子數(shù)據(jù)容易編輯和修改，因而人們越來越喜歡使用電子設(shè)備記錄、保存和更新自己的工作和生活信息。今天，一個電子設(shè)備中存儲的數(shù)據(jù)的信息可能形形色色，多種多樣，數(shù)量極為驚人。譬如，一臺私人電腦中可能包含機主的工作日志、客戶信息，可能包含機主的畢業(yè)照片、聚會錄像，還可能包括機主的私密日記、賬戶密碼，甚至可能包含機主與其律師和私人醫(yī)生交流的內(nèi)容等。在實踐中，在對電子設(shè)備進行搜查、扣押時往往面臨這種情形：偵查機關(guān)需要獲取的犯罪證據(jù)只占電子設(shè)備存儲信息中微乎其微的一小部分，但是偵查人員卻能夠接觸到涉及被搜查人生活和工作方方面面的大量隱私信息，這無疑會對公民隱私權(quán)構(gòu)成巨大威脅。那么，應(yīng)當構(gòu)建何種制度和程序，使偵查人員在收集犯罪證據(jù)時盡可能避免對公民隱私權(quán)造成不必要的侵害？這是構(gòu)建電子數(shù)據(jù)搜查、扣押制度時必須解決的一個重要課題。
（二）形態(tài)的易變性
電子數(shù)據(jù)比傳統(tǒng)數(shù)據(jù)更容易發(fā)生變化。譬如，當行為人認為一份文檔不具有保存價值時，只需用鼠標輕點“刪除（delete）”指令，即可將文檔刪除，幾乎不需要耗費任何時間和精力。不僅如此，即使行為人不實施任何操作，電腦程序本身的運行也可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)發(fā)生變化。正如英國高級警察協(xié)會在其《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》中指出的：“操作系統(tǒng)和其他程序頻繁地變動，增加和刪除電子存儲信息的內(nèi)容，這一現(xiàn)象可能是自動發(fā)生的，使用者可能根本就沒有意識到數(shù)據(jù)已經(jīng)被改變了”{1}。正因為如此，電子數(shù)據(jù)的證明力長期以來一直受到質(zhì)疑。在美國早期的判例中，法院對電子數(shù)據(jù)的真實性提出了很高的要求，要求電子數(shù)據(jù)的真實性（authentication）建立在一個比其他證據(jù)更廣泛的基礎(chǔ)上（amorecomprehensivefoundation）。[1]直到上世紀80年代，隨著電子數(shù)據(jù)在法庭上的使用越來越頻繁，法院才開始對電子數(shù)據(jù)采取與其他證據(jù)一視同仁的態(tài)度：“計算機數(shù)據(jù)編輯物（Computerdatacompilations）應(yīng)當與其他任何記錄一樣受到同等對待”。[2]由于電子數(shù)據(jù)極易發(fā)生變動，因而在搜查、扣押時必須采取有效的措施確保電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性。否則，如果搜查、扣押過程中因操作不當導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)發(fā)生變化，那么法庭科學(xué)專家對電子設(shè)備持有人先前操作行為的判斷將因為喪失客觀性而難以被法庭所接受。正如英國高級警察協(xié)會在其《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》中所指出的：“在法庭上展示證據(jù)的客觀性，如同展示證據(jù)的連貫性和完整性一樣，都是至關(guān)重要的。同樣，也有必要展示證據(jù)是如何被發(fā)現(xiàn)的，要展示獲取證據(jù)的每一個步驟。證據(jù)應(yīng)當被保存到這種程度：第三方通過重復(fù)同樣的步驟也能夠得到（與控方提交到法庭的證據(jù)）同樣的結(jié)果”{1}。那么，構(gòu)建何種制度才能有效保障在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)過程中不會導(dǎo)致其發(fā)生變動，從而確保電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性？這無疑是構(gòu)建電子數(shù)據(jù)搜查、扣押制度時必須解決的又一重要課題。
（三）變動的可察覺性
傳統(tǒng)證據(jù)，如物品、文件、痕跡等一旦發(fā)生變動，尤其是被毀棄后很難查清其原始狀況，而電子數(shù)據(jù)與此不同。電子數(shù)據(jù)發(fā)生變動，甚至被毀棄后，仍然能夠，甚至很容易查清其原始狀況。以電子數(shù)據(jù)的刪除為例，使用者在電腦上將一份文件予以刪除實際上并不意味著該文件真的被刪除了。事實上，當使用者對一份文件點擊刪除指令時，操作系統(tǒng)并不會將該文件的字節(jié)系統(tǒng)清零，相反，多數(shù)操作系統(tǒng)只是進入主文件表（MasterFileTable），將該文件的集束空間（duster）標注為可用。如果在對電腦進行分析鑒定時尚無其他文件使用該集束空間，法庭科學(xué)專家將很容易獲取該文件。不僅如此，隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，法庭科學(xué)專家還可以通過分析元數(shù)據(jù)（metadata）等方式，發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的生成、修改和變動等大量信息。例如，“Windows”操作系統(tǒng)可以生成大量的元數(shù)據(jù)，這些元數(shù)據(jù)可以準確地顯示一臺電腦是何時以及怎樣被使用的。又比如，“MicrosoftWord”文字處理程序可以生成臨時文件，使得法庭科學(xué)專家能夠重建文件的發(fā)展過程。此外，“MicrosoftWord”文字處理程序還會儲存關(guān)于文件創(chuàng)建人以及文件歷史的數(shù)據(jù){2}。這一切都給偵查人員收集犯罪證據(jù)提供了無數(shù)前所未有的新的方式和手段。
（四）內(nèi)容的難以直接感知性
傳統(tǒng)物證、書證通常能夠被偵查人員直接感知，偵查人員通過在現(xiàn)場進行查看和翻閱，一般就能判斷其是否與犯罪有關(guān)，是否應(yīng)當扣押，因而能夠很快完成搜查、扣押程序。可以說，對一般物品進行搜查、扣押的運作機理是非常簡單的，“偵查人員可以從門或者窗戶進入，可以從一個房間走進另一個房間。他們可以通過觀察房間的物品、打開抽屜以及其他容器并進行查看的方式對一個人的房間進行搜查（普通搜查，引者注）。運作機理是走進物理空間，觀察、移動物品以暴露相關(guān)財產(chǎn)便于肉眼觀察。”{2}531“警察搜查物理空間發(fā)現(xiàn)被扣押物之后，搜查活動就結(jié)束了”{2}543。可見，對普通物品的搜查多是在搜查現(xiàn)場（如被搜查人住宅內(nèi)）完成的，只有一個步驟。
而電子數(shù)據(jù)則完全不同，對電子數(shù)據(jù)進行搜查很難在搜查現(xiàn)場完成，往往需要經(jīng)過兩個步驟。之所以如此，是因為電子數(shù)據(jù)無法被人直接感知，偵查人員僅憑視覺、嗅覺和觸覺不可能知悉電子設(shè)備中儲存的電子數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容，更不可能知曉哪些電子數(shù)據(jù)與犯罪有關(guān)。另外，在偵查實踐中，偵查人員發(fā)現(xiàn)電子設(shè)備時，很多電子設(shè)備處于關(guān)機狀態(tài)，如果不開啟電子設(shè)備，那么偵查人員即使將電子設(shè)備拆卸開，也無法知悉其中存儲的電子信息的內(nèi)容。不僅如此，即使電子備處于開機狀態(tài)，偵查人員一般也不會在搜查現(xiàn)場對電子設(shè)備中存儲的數(shù)據(jù)實施搜查。因為如前文所述，電子數(shù)據(jù)具有易變性，在電子設(shè)備處于開機狀態(tài)時，更容易發(fā)生變化。正如英國高級警察協(xié)會在其《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》中所指出的，“進入現(xiàn)場的人員必須特別注意：開機狀態(tài)的系統(tǒng)需要小心操作，因為如果操作不正確可能導(dǎo)致證據(jù)發(fā)生意想不到的變化。這樣的（開機狀態(tài)的，引者注）系統(tǒng)只能由受過適當訓(xùn)練的人接觸。否則，有證據(jù)價值的不穩(wěn)定數(shù)據(jù)可能丟失?！眥1}因此，除非出現(xiàn)某些特殊情況，如必須即時攔截某些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，偵查人員不會輕易在開啟的電子設(shè)備上對存儲的數(shù)據(jù)實施搜查。事實上，無論對處于開啟狀態(tài)還是關(guān)閉狀態(tài)的電子設(shè)備，為了避免搜查的過程中造成電子數(shù)據(jù)的變動，有經(jīng)驗的偵查人員一般都不會在原始的電子設(shè)備上搜查電子數(shù)據(jù)，而是對原始電子設(shè)備的內(nèi)容進行備份，然后在備份材料上進行分析和搜索。正如美國學(xué)者歐林?S?克爾指出的，“為了確保原始證據(jù)的完整性（integrity），計算機法庭科學(xué)的第一步通常是生成一個原始存儲設(shè)備（theoriginalstoragedevice）的完美‘比特流’備份（perfect‘bistream’copy）或者‘鏡像’（‘image’），這些‘比特流’備份或者‘鏡像’被標注為‘只讀’（‘readonly’），所有的分析都是在‘比特流’備份而非原件上進行的。真正的搜查發(fā)生在政府（即偵查機關(guān)，引者注）的電腦上（government'sComputer），而非被告方的電腦上（（defendant's）。”{2}540由于對電子數(shù)據(jù)的搜查通常不是在原始電子設(shè)備上進行的，因而偵查人員沒有必要在搜查現(xiàn)場完成對電子數(shù)據(jù)的搜查。
不僅如此，由于對電子數(shù)據(jù)實施搜查是一項耗時費力的工作，因而偵查人員也不可能在搜查現(xiàn)場完成搜查。在搜查電子數(shù)據(jù)時，偵查人員經(jīng)常面對非常復(fù)雜的情況。例如，雖然偵查人員知道所要搜索的文件的特定信息，但是由于這些文件可能被故意貼錯標簽，被加密，被儲存于隱藏目錄中，或者被隱藏于文件列表可能忽視的碎片空間（slackspace）中，因而偵查人員很難迅速發(fā)現(xiàn)這些文件。不僅如此，有罪證據(jù)并不總是以文件的形式存在，它可能存在于日志（log）中、操作系統(tǒng)偽影（operatingSystemartifact）中，或者其他記錄數(shù)據(jù)（recordeddata）的片段中，如果不花費大量的時間，并借助適當?shù)墓ぞ?，很難定位和獲取?！鞍l(fā)現(xiàn)令狀中描述的特定信息可能需要花費數(shù)天或者數(shù)個星期的時間，因為計算機存儲設(shè)備可能儲存數(shù)量驚人的信息（extraordinaryamountsofinformation）?！眥3}由于搜查電子數(shù)據(jù)需要花費大量的時間和精力，因而偵查人員不可能在搜查現(xiàn)場（如被搜查人住宅內(nèi)）完成對電子數(shù)據(jù)的搜查。
綜上所述，由于偵查人員在發(fā)現(xiàn)電子設(shè)備后，通常既沒有必要也沒有可能當場完成對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)的搜查，因而對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押通常由兩個步驟構(gòu)成：第一，對儲存電子數(shù)據(jù)的物理介質(zhì)，也就是電子設(shè)備進行查找和扣押。這一步驟主要是在搜查現(xiàn)場完成的，在此過程中，可能受到侵犯的主要是被搜查人的財產(chǎn)權(quán)。第二，對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進行搜查。這一步驟主要是在偵查機關(guān)或者偵查機關(guān)的實驗室中進行的。在這一步驟中，可能受到侵犯的主要是被搜查人的隱私權(quán)。如前文所述，由于電子設(shè)備中經(jīng)常存儲了涉及其持有人生活、工作等方方面面的大量隱私，因而這一步驟可能對公民的隱私權(quán)造成巨大的損害。正如美國聯(lián)邦最高法院所指出的：“打開和瀏覽電腦機密文件暗示著尊嚴和隱私利益（dignityandprivacyinterest），有些人認為保存于數(shù)據(jù)存儲設(shè)備中的思想比身體隱私更值得珍視?！盵3]
這樣一來，對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押就涉及一個極為重要、復(fù)雜的法律問題：在第一個步驟中，也就是對電子設(shè)備進行查找、扣押過程中，偵查機關(guān)的行為通常受到了法律的嚴格規(guī)制。譬如，在搜查、扣押電子設(shè)備之前必須取得法院簽發(fā)的令狀，并且根據(jù)令狀的要求對相關(guān)的電子設(shè)備進行搜查、扣押；搜查、扣押通常必須在被搜查人或者第三人現(xiàn)場見證的情況下實施，制作的筆錄必須由見證人簽字等。那么，在第二個步驟中，也就是對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進行搜查的過程中，偵查機關(guān)的行為是不是也應(yīng)當受到嚴格的法律規(guī)制？譬如，是否必須再次向法院申請簽發(fā)令狀？搜查的對象和范圍是否也應(yīng)當受到嚴格的限制？是否也必須在被搜查人或第三方在場見證的情況下實施？這無疑是在構(gòu)建電子數(shù)據(jù)搜查、扣押制度時必須回答的重要問題。
二、域外的經(jīng)驗：規(guī)制的原則與制度
由以上分析可見，電子數(shù)據(jù)不同于一般證據(jù)的特征使得對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押不同于對一般證據(jù)的搜查、扣押，這對刑事偵查提出了全新的課題與嚴峻的挑戰(zhàn)。那么，如何應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，確保偵查機關(guān)搜查、扣押電子數(shù)據(jù)的權(quán)力受到有效的規(guī)制，防止對公民權(quán)利造成不必要的侵害，同時確保搜查、扣押不破壞電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性？對這些問題能否正確回答直接決定著我國刑事訴訟能否回應(yīng)信息時代帶來的全新挑戰(zhàn)和巨大機遇，能否真正實現(xiàn)刑事司法的現(xiàn)代化。
他山之石，可以攻玉。法治發(fā)達國家很早就開始了對計算機法庭科學(xué)的研究與立法，在這一領(lǐng)域積累了大量成功的經(jīng)驗，借鑒這些經(jīng)驗有利于我國在構(gòu)建電子數(shù)據(jù)搜查、扣押制度過程中少走彎路，最大限度地實現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的平衡。具體而言，法治發(fā)達國家在電子數(shù)據(jù)搜查、扣押方面，主要通過以下原則和制度來規(guī)制國家公權(quán)力，保障公民個人權(quán)利，確保電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性。
（一）令狀原則
令狀原則，是指偵查機關(guān)在實施可能侵犯公民權(quán)利，特別是憲法性權(quán)利的偵查行為之前，必須取得司法機關(guān)簽發(fā)的令狀，并嚴格根據(jù)令狀的要求實施偵查行為。否則，除非符合法定的例外情形，偵查機關(guān)實施的行為將被認定為非法，由此收集的證據(jù)將被法庭排除。
在搜查、扣押方面，令狀原則的作用機理，是從以下兩個方面對搜查、扣押進行嚴格規(guī)制，將其可能對公民權(quán)利造成的損害降到最低限度：第一，要求搜查、扣押必須存在合理根據(jù)（probablecause），防止無根據(jù)的搜查、扣押。如美國聯(lián)邦憲法修正案第4條明確規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)免受無理搜查和扣押的權(quán)利不受侵犯，除非存在合理根據(jù)（probablecause），并以宣誓或代誓宣言（oathoraffirmation）作保證，不得簽發(fā)令狀”。第二，要求搜查、扣押的對象必須特定化，防止“概括”性搜查。這一要求意味著，司法機關(guān)簽發(fā)的令狀必須明確而特定地描述擬搜查、扣押的物品，偵查機關(guān)只能根據(jù)令狀的描述搜查、扣押特定的物品。如美國聯(lián)邦憲法修正案第4條明確要求，令狀必須“特定描述（particularlydescribing）擬搜查的場所，以及擬逮捕的具體的人，或者擬扣押的具體的物品”。在美國訴厄帕姆（UnitedStatesv.Upham）案中，美國聯(lián)邦第一巡回法院對特定性原則的功能進行了詮釋：“特定性要求（therequirementofparticularity）主要源于對皇室（Crown，殖民地時期的英國皇室，引者注）簽發(fā)‘概括令狀’（‘generalwarrants’）的實踐的警惕（hostility），‘概括令狀’授權(quán)（偵查人員）為搜查違禁品或者證據(jù)對一個人的財產(chǎn)實施大規(guī)模的全面翻查（Wholesalerummaging）”。[4]“概括令狀”要么在搜查、扣押的問題上賦予執(zhí)法機關(guān)過大的自由裁量權(quán)，要么允許執(zhí)法官員無差別地搜查、扣押有罪證據(jù)和無罪的物品{4}，既不利于對偵查權(quán)進行規(guī)制和約束，也不利于保護公民的合法權(quán)利，甚至可能導(dǎo)致令狀原則被變相架空，嚴重違背法治的精神。
那么，在電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押方面，令狀原則有哪些特殊要求呢？如前文所述，對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押實際上包括兩個步驟：一是對存儲電子數(shù)據(jù)的物理介質(zhì)，也就是電子設(shè)備進行查找和扣押；二是對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進行搜查。[5]在奉行令狀原則的國家，第一個步驟，也即對電子設(shè)備的查找和扣押，應(yīng)當受到令狀原則的約束是毋庸置疑的。關(guān)鍵問題在于第二個步驟，也就是對電子設(shè)備中存儲的相關(guān)電子數(shù)據(jù)進行搜查，是否應(yīng)當受到令狀原則的約束，尤其是令狀原則有關(guān)合理根據(jù)和特定性要求的約束。
筆者認為，第二個步驟應(yīng)當受到令狀原則有關(guān)合理根據(jù)的約束不會引起很大爭議。原因在于，在搜查的第一個步驟中已經(jīng)要求偵查機關(guān)對以下事項存在合理根據(jù)進行證明：有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；有證據(jù)證明有應(yīng)予扣押的電子設(shè)備；有證據(jù)證明應(yīng)予扣押的電子設(shè)備存在于擬搜查的場所{5}。上述第二項要件，即“有證據(jù)證明有應(yīng)予扣押的電子設(shè)備”，就是要求偵查機關(guān)證明電子設(shè)備與犯罪有關(guān)。絕大多數(shù)情況下，電子設(shè)備之所以與犯罪活動有關(guān)，是因為其中存儲了與犯罪有關(guān)的文件或者其他數(shù)據(jù)。在搜查的第二個步驟中，如果要求證明存在合理根據(jù)，只需要偵查機關(guān)證明以下事實：有證據(jù)證明存在可以作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)；有證據(jù)證明該電子數(shù)據(jù)存在于擬搜查的電子設(shè)備中實際上，這兩個方面的事實已經(jīng)被上述第一個步驟中合理根據(jù)要求的第二項要件——“有證據(jù)證明有應(yīng)予扣押的電子設(shè)備”所涵蓋。因此，無論立法是否要求第二個步驟滿足合理根據(jù)的要求，偵查機關(guān)實際上在第一個步驟中已經(jīng)證明存在合理根據(jù)，并且法院也已經(jīng)進行了相應(yīng)的司法審查。
關(guān)鍵問題在于，第二個步驟是否應(yīng)當受到令狀原則特定性要求的約束。如果不受特定性要求的約束，那么只要偵查機關(guān)查獲了電子設(shè)備，就可以對該電子設(shè)備中存儲的所有電子數(shù)據(jù)進行全面搜查，無論是否有合理根據(jù)證明某一電子數(shù)據(jù)與特定的犯罪活動有關(guān)。反之，如果第二個步驟受特定性要求的約束，那么即使偵查人員查獲了相關(guān)的電子設(shè)備并對電子設(shè)備進行了“比特流”備份，其也只能搜查與特定犯罪有關(guān)的電子數(shù)據(jù)。例如，偵查機關(guān)偵查的案件涉嫌兒童色情，法官的令狀就只能授權(quán)偵查機關(guān)對電子設(shè)備中存儲的可能與兒童色情有關(guān)的電子數(shù)據(jù)，如未成年人性交的影像（image）進行搜查{4}82，偵查機關(guān)必須將搜查的范圍限定于與兒童色情有關(guān)的數(shù)據(jù)。
應(yīng)當承認，在電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法治化方面，美國走在世界前列。在過去幾十年里，美國執(zhí)法部門一直在積極探索電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的規(guī)范化操作問題，美國法院更積累了大量的相關(guān)判例。從美國的執(zhí)法和司法實踐來看，第二個步驟，也即對已扣押的電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進行搜查，也必須受到令狀原則的約束，尤其是必須符合令狀原則在特定性方面的要求。
就執(zhí)法層面而言，美國執(zhí)法部門在向法院申請簽發(fā)搜查、扣押令狀時，必須對擬搜查、扣押的電子設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)做出具體描述。在偵查實踐中，執(zhí)法部門將搜查、扣押電子數(shù)據(jù)分為兩種情況，在這兩種情況下，偵查人員都必須對擬搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)做出具體描述。
第一種情況，偵查人員之所以實施搜查、扣押，是因為電子設(shè)備本身是違禁品（contraband），如電子設(shè)備中儲存了兒童色情照片；或者電子設(shè)備是犯罪工具（instrumentality），如犯罪嫌疑人利用電子設(shè)備實施網(wǎng)絡(luò)攻擊；或者電子設(shè)備是犯罪所得（fruitofthecrime），比如盜竊所得、搶劫所得等。在這些情況下，都“應(yīng)當將電腦描述為搜查對象”{6}。但是，如果偵查人員在查獲電子設(shè)備之后，還需要對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)展開進一步搜查，還必須在申請令狀的申請書中描述具體的電子數(shù)據(jù)。由于“多數(shù)案件中，偵查人員在搜查的過程中只是簡單地扣押硬盤（hardware），然后在計算機法庭科學(xué)實驗室（Computerforensicslaboratory）里搜查被告方的電腦以發(fā)現(xiàn)違禁文件（等證據(jù)）”，因而，“在這些案件中，偵查人員在申請令狀的宣誓書（supportingaffidavit）中應(yīng)當明確解釋（explainclearly），在電腦被扣押并被搬出搜查場所之后，他們要對電腦中儲存的具體證據(jù)和違禁品進行搜查”。{3}71
第二種情況，偵查人員之所以搜查電子設(shè)備，是為了尋找犯罪證據(jù)。例如，偵查機關(guān)擬搜查與商業(yè)賄賂有關(guān)的文件，但未能確定該文件以何種形式存在，偵查人員之所以搜查電子設(shè)備，是因為作為證據(jù)的文件可能以電子數(shù)據(jù)的形式存在。在此種情況下，偵查人員更應(yīng)當對電子數(shù)據(jù)本身做出具體描述?！爱斔巡榈暮侠砀鶕?jù)（probablecause）全部或部分與電腦中存儲的信息，而不是電腦本身有關(guān)時，……應(yīng)當對該信息進行特定，關(guān)注的重點在于相關(guān)文件的內(nèi)容，而非可能存儲文件的電子設(shè)備?！眥3}72“應(yīng)當描述證據(jù)是什么，并且要求無論證據(jù)以什么形式存在（包括電子形式，includingdigital），都有權(quán)扣押?！眥6}
就司法層面而言，美國大量判例更充分表明，對電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進行搜查，應(yīng)當符合特定性要求。譬如，在2009年的美國訴奧特羅（UnitedStatesv.Otero）案中，聯(lián)邦第十巡回法院闡述了搜查電子證據(jù)必須堅持特定化要求的理由，“現(xiàn)代個人電腦不斷發(fā)展，其儲存能力不斷提高，一臺電腦可以儲存一個人的大量（hugearray）信息，這就使得執(zhí)法部門更有能力對個人隱私事務(wù)實施大范圍的搜查（wide-rangingsearch），相應(yīng)地，也就使得特定化要求（particularityrequirement）更為重要?！痹摲ㄔ悍磳﹄娮釉O(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)進行概括搜查，“授權(quán)廣泛搜查電腦的令狀是無效的（invalid），因為它允許執(zhí)法人員搜查‘從兒童色情照片（childpornography），到納稅申報單（taxreturns），到私人信件（privatecorrespondence）的所有信息’”。
事實上，“授權(quán)對電腦中儲存的‘任何及所有信息和/或者數(shù)據(jù)’（anyandallinformationand/ordata）進行搜查的令狀是一種廣泛搜查（wide-rangingsearch）令狀，違反了特定性要求（particularityrequirement）”，也違反了憲法第四修正案的要求。[6]那么，令狀對電子數(shù)據(jù)的描述必須達到何種程度，才符合“特定性”要求呢？美國多數(shù)法院認為，必須將電子數(shù)據(jù)限定為與特定犯罪有關(guān)的文件和信息。例如，美國聯(lián)邦第九巡回法院在美國訴阿佳妮（UnitedStatesv.Adjani）案中指出：“由于電腦可以存儲大量的數(shù)據(jù)，我們理解計算機環(huán)境（Computercontext）下特定性問題的高度重要性（heightenedspecificityconcems）……搜查必須被善意地（ingoodfaith）導(dǎo)向被令狀所特定的與指控犯罪相關(guān)的文件或物品”。[7]正如美國學(xué)者瑪麗?海倫（MarieHelen）所總結(jié)的：“法院（thecourts）已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，授權(quán)扣押所有文檔和計算機文件，而不特定指出這些文件是如何與涉嫌的犯罪活動有關(guān)的令狀是無效的（invalid），也是違反憲法第四修正案的?！眥4}82
然而，執(zhí)法實踐中，偵查機關(guān)面臨的情況往往非常復(fù)雜。很多情況下，電子設(shè)備不僅存儲了有罪的證據(jù)，也存儲了大量與犯罪無關(guān)的信息；不僅存儲了此罪的證據(jù)，也存儲了彼罪的證據(jù)。此時，如何確保偵查機關(guān)的搜查行為不違反法院令狀的特定性要求呢？美國法院指出，在這種情況下，偵查人員應(yīng)當使用特定的方法，針對令狀授權(quán)的與特定犯罪有關(guān)的證據(jù)進行搜查，如果搜查涉及令狀沒有授權(quán)的其他犯罪，偵查機關(guān)應(yīng)當就該其他犯罪申請一份新的令狀，否則，由此得來的證據(jù)可能被法院排除。如美國聯(lián)邦第十巡回法院在美國訴凱里（UnitedStatesV.Carey）案中指出：“當計算機和數(shù)據(jù)在他們的保管下時，執(zhí)法官員一般可以采用數(shù)種方法避免搜查沒有被令狀特定的文件：觀察目錄中列出的文件類型和名稱（filestypesandtitleslistedonthedirectory），用關(guān)鍵詞搜索相關(guān)術(shù)語（doingakeywordsearchforrelevantterms），或者閱讀存儲器中文件的部分內(nèi)容”。在該案中，偵查人員取得了搜查毒品犯罪證據(jù)的令狀，但是在搜查過程中發(fā)現(xiàn)了涉及兒童色情犯罪的證據(jù)，“在這一時刻，偵查人員（detective）應(yīng)當停止搜查（針對毒品犯罪證據(jù)的搜查，引者注），并且獲取一份令狀（awarrant）以搜查作為兒童色情犯罪證據(jù)的計算機文件”，由于偵查人員在該案中并沒有申請另外一份令狀，由此得來的證據(jù)應(yīng)當被排除（suppressed）。[8]由于法院持這一態(tài)度，因而美國法律職業(yè)人員法律教育行政辦公室（legaleducationexecutiveofficeforUnitedStatesAttorneys）在其發(fā)布的《刑事偵查中搜查和扣押電腦以及獲取電子證據(jù)》（SearchingandSeizingComputersandObtainingElectronicEvidenceinCriminalInvestigations）的指導(dǎo)性文件中提醒執(zhí)法人員注意：“如果執(zhí)法人員遇到了有關(guān)另一個犯罪的證據(jù)，而該犯罪沒有被令狀特定化（notidentifiedbythewarrant），那么保險的操作是去申請第二份令狀（asecondwarrant）。”{3}90
（二）證據(jù)展示制度
證據(jù)展示制度，要求控訴方在扣押電子數(shù)據(jù)之后，應(yīng)當允許辯護方接觸該電子數(shù)據(jù)，對電子數(shù)據(jù)的備份材料甚至原始電子數(shù)據(jù)進行查看、審查和復(fù)制。
1.建立電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示制度的價值
允許辯護方對偵查機關(guān)搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)進行查看、審查和復(fù)制具有極為重要的訴訟價值。
（1）有利于發(fā)現(xiàn)對辯護方有利的證據(jù)，減少被告人被錯誤定罪的可能。
如前文所述，電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)數(shù)量龐大，紛繁復(fù)雜。在這些電子數(shù)據(jù)中，既有不利于辯護方，證明被告人有罪、罪重的證據(jù)；也有有利于辯護方，證明被告人無罪、罪輕的證據(jù)。受訴訟立場、職業(yè)習(xí)慣等因素的影響，偵查機關(guān)在搜查電子數(shù)據(jù)時，經(jīng)常有意或無意地忽視，甚至忽略有利于被告人的證據(jù)。退一步說，即使偵查人員能夠秉持客觀公正的立場，但由于電子數(shù)據(jù)的數(shù)量過于龐大，而偵查人員的精力是有限的，因而其不可能毫無遺漏地發(fā)現(xiàn)每一份對被告人有利的電子數(shù)據(jù)。特別是當有利于辯護方的電子數(shù)據(jù)是以元數(shù)據(jù)（metadata）或者偽影（artifact）等非直觀的形式存在時，偵查人員更難以發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)。在此情況下，確保辯護方能夠查看、審查和復(fù)制電子數(shù)據(jù)至關(guān)重要。辯護方的訴訟立場與控訴方截然不同，其關(guān)注的重點是無罪和罪輕的證據(jù)，因而更可能發(fā)現(xiàn)被偵查機關(guān)忽視的信息。不僅如此，由于辯護方與訴訟結(jié)果有著切身的利害關(guān)系，因而無論電子數(shù)據(jù)的數(shù)量有多大，也無論電子數(shù)據(jù)是以文檔、圖片等直觀形式存在，還是以元數(shù)據(jù)或者偽影等非直觀的形式存在，辯護方都會竭盡全力，查找所有有利于被告人的信息。這顯然有利于保障對被告人有利的證明其無罪、罪輕的證據(jù)都進入訴訟軌道，尤其是法官視野，避免被告人被錯誤定罪。
（2）有利于通過辯護方的審查，保障電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性。
如前文所述，保障電子數(shù)據(jù)的客觀性、原始性是電子數(shù)據(jù)搜查、扣押制度面臨的一項重要課題，而保障辯護方對電子數(shù)據(jù)的知悉權(quán)則是保障電子數(shù)據(jù)客觀性、原始性的一個重要途徑。道理很簡單，如前文所述，電子數(shù)據(jù)極易發(fā)生變動，在搜查、扣押、保管的過程中，偵查機關(guān)任何一個細微的疏忽都可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)發(fā)生變化，甚至嚴重影響其真實性。對于這些變化，有些偵查機關(guān)可能意識到了，但是基于職業(yè)利益，他們在法庭上可能不會主動說明；還有些變化，偵查機關(guān)可能根本沒有意識到，因而更不可能向法庭做出說明。
而法官通常是計算機科學(xué)技術(shù)的外行，很難僅憑自己的知識審查電子數(shù)據(jù)的真?zhèn)巍ｋm然根據(jù)理論以及立法，法官可以通過鑒定等途徑審查電子數(shù)據(jù)的真?zhèn)我约笆欠癜l(fā)生變化，但由于在很多案件中，偵查機關(guān)提交法庭的電子數(shù)據(jù)數(shù)量極其龐大，如果全部委托鑒定，鑒定的數(shù)據(jù)分析工作可能非常復(fù)雜，曠日持久，因而實際上，法官不可能對每一份電子數(shù)據(jù)都委托鑒定。在這種情況下，對于法官來說，最現(xiàn)實、最有效的選擇是尊重辯護方的判斷能力：如果辯護方對某一電子數(shù)據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，法官可以委托對該電子數(shù)據(jù)進行鑒定；如果辯護方未對電子數(shù)據(jù)的真實性提出異議，則法官可以視其為真實。這樣有利于在確保電子數(shù)據(jù)真實的前提下最大限度地提高訴訟效率，降低訴訟成本。然而，這一功能的實現(xiàn)有一個基本前提：辯護方對電子數(shù)據(jù)真實性的判斷是可靠的。
而如果沒有有效的機制確保辯護方能夠?qū)刹闄C關(guān)扣押的電子數(shù)據(jù)進行查看、審查和復(fù)制，就很難保證辯護方對電子數(shù)據(jù)真實性的判斷是可靠的。對被偵查機關(guān)扣押的電子數(shù)據(jù)的有些信息，如某一份文檔的關(guān)鍵內(nèi)容、某一張照片的大致輪廓，被告人可能大體記得，因而如果控訴方當庭出示的電子數(shù)據(jù)與其記憶存在明顯出入，被告人能夠及時提出異議。但是，對于多數(shù)電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，如每一份文檔創(chuàng)建、修改、刪除的具體時間，每一瀏覽器的使用次數(shù)、時間，每次瀏覽的網(wǎng)頁的內(nèi)容、網(wǎng)址等，被告人通常不可能都清楚記得，因而即使控訴方向法庭展示的內(nèi)容與原始內(nèi)容有一定的出入，被告人也不一定能察覺，以致錯過向法庭提出異議的機會。為避免出現(xiàn)這種情況，必須確保辯護方能夠接觸偵查機關(guān)扣押的電子數(shù)據(jù)。被告方在查看偵查機關(guān)扣押的電子數(shù)據(jù)時，可以自己審查，也可以聘請專家進行分析和鑒定，從而詳細了解相關(guān)文檔、照片，甚至元數(shù)據(jù)的具情況。這樣一來，一旦控訴方向法庭出示的電子數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)存在出入，辯護方就能及時、有效地向法庭提出異議，這對于保障電子數(shù)據(jù)的客觀性、原始性無疑具有極為重要的意義。
此外，確保辯護方能夠查看、審查和復(fù)制偵查機關(guān)扣押的電子數(shù)據(jù)，還有利于發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)在搜查、扣押、保管、鑒定電子數(shù)據(jù)過程中可能存在的違法情形，這在客觀上將對偵查機關(guān)形成巨大的壓力，促使其在收集和審查、運用電子數(shù)據(jù)時更加小心謹慎，保障電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性。
2.電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示的立法例
基于以上原因，不少法治發(fā)達國家都賦予辯護方對偵查機關(guān)扣押的電子數(shù)據(jù)以知悉權(quán)。如美國聯(lián)邦司法部在其發(fā)布的《法庭中的數(shù)據(jù)證據(jù)：執(zhí)法部門及檢察官操作守則》（DigitalEvidenceintheCourtroom:AGuideforLawEnforcementandProse-cutor）中明確要求，應(yīng)當“給被告方提供數(shù)據(jù)證據(jù)備份（duplicatedigitalevidence）或者給被告方提供檢查數(shù)據(jù)證據(jù)的機會”?！氨桓娣接袡?quán)視情況不同接觸到原始證據(jù)（actualevidence）或其影像（image）或其備份（copy）。”“被告方也有權(quán)在執(zhí)法機構(gòu)檢查電子數(shù)據(jù)”；在此情況下，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當“給被告方提供一臺沒有其他案件殘留的電腦（noremnantsfromothercasesshouldremainonthatComputer）以檢查電子數(shù)據(jù)”；此外，執(zhí)法機關(guān)還應(yīng)當“給被告方提供合適的空間查閱（review）數(shù)據(jù)證據(jù)”{6}。
英國也賦予辯護方對電子數(shù)據(jù)以先悉權(quán)。英國高級警察協(xié)會制定的《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》要求，“無論材料是根據(jù)《刑事訴訟與偵查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct，CPIA）第3條……還是根據(jù)該法第8條被披露的，披露的形式都可以是給被告方提供有異議的材料（materialinquestion）的一份或數(shù)份備份（acopyorcopies）。也可以允許被告方（或者是被告方委托的合適的專家）接觸到原始材料（actualmaterial）”{1}。英國《證據(jù)展示守則》（DisclosureManual）第30章“數(shù)據(jù)證據(jù)展示指導(dǎo)"（Digitalguidance）第12條規(guī)定：“有時為了便于展示程序的開展，展示官員還可以允許被告方的法庭科學(xué)專家（forensicexpert）在受到監(jiān)督的情況下接觸數(shù)據(jù)（supervisedaccess）”{7}。
（三）證據(jù)保管鏈制度
根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，所謂證據(jù)保管鏈（chainofcustody），是指“從獲取證據(jù)時起至將證據(jù)提交法庭時止，關(guān)于實物證據(jù)（realevidence）的運動和位置（movementandlocation）的基本情況，以及保管證據(jù)的人員的沿革（history）情況”{8}。按照美國立法，證據(jù)保管鏈制度要求，對每一份證據(jù)，從其被發(fā)現(xiàn)時起，至被提交法庭時止的整個時間段內(nèi)，一直都有可以被特定的人（anidentifiableperson）對其進行實物保管（physicalcustody）{9}。并且，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當建立自證據(jù)收集時起至提交法庭時止的連貫而完整的記錄體系。如美國學(xué)者李?勒納（Ed.K.LeeLerner）和布倫達?威爾莫斯?勒納（BrendaWilmothLerner）所言，“證據(jù)保管鏈通常是指，與物證或者電子數(shù)據(jù)的收集（無論是通過采樣或者扣押的方式收集）、保管、控制、轉(zhuǎn)移、分析、保存以及最終處理有關(guān)的書面記錄、證據(jù)日志，或者其他形式的文獻記錄”?！叭绻C據(jù)保管鏈在任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)斷裂，證據(jù)可能將不被采納，或者喪失法律價值?！眥10}
實踐中，自證據(jù)被收集至提交法庭期間，可能存在多個環(huán)節(jié)：偵查人員收集和提取證據(jù)——偵查人員將證據(jù)運送至偵查機關(guān)——偵查機關(guān)保管證據(jù)——偵查機關(guān)將證據(jù)移送至鑒定機構(gòu)——鑒定機構(gòu)鑒定證據(jù)——鑒定機構(gòu)將證據(jù)返還給偵查機關(guān)——偵查機關(guān)保管證據(jù)或?qū)⒆C據(jù)移交給檢察機關(guān)——偵查機關(guān)或檢察機關(guān)將證據(jù)提交至法庭。證據(jù)保管鏈制度要求以上每一個環(huán)節(jié)都有特定的人員對證據(jù)進行實物保管，并且能夠?qū)崿F(xiàn)上一個保管環(huán)節(jié)與下一個保管環(huán)節(jié)之間的無縫對接。在法庭上，如果辯護方提出證據(jù)保管鏈存在斷裂的地方，控訴方必須提供證言對以下三個方面的問題進行證明：第一，提交法庭的證據(jù)就是案件所涉及的證據(jù)；第二，自收集時起至提交法庭時止，一直都有相關(guān)人員對證據(jù)進行連續(xù)保管（continuouspossession）；第三，在每一個保管人員保管證據(jù)期間，證據(jù)都處于實質(zhì)上的相同狀態(tài)（substantiallythesamecondition）。如果控訴方不能證明這些問題，該證據(jù)很有可能被法庭排除{11}。
以著名的O?J?辛普森（O.J.Simpson）案件為例，美國著名前橄欖球明星辛普森被指控殺害了其前妻妮可兒?布朗?辛普森（NicoleBrownSimpson）以及其前妻的男友羅納德?戈德曼（RonaldGoldman）。在該案偵查過程中，偵查機關(guān)在證據(jù)保管鏈問題上出現(xiàn)了多個嚴重失誤，致使多份重要的證據(jù)被法庭排除，并最終導(dǎo)致控訴方敗訴。例如，在勘驗現(xiàn)場的時候，一名叫作富爾曼（Fuhrman）的偵查人員在大門背后發(fā)現(xiàn)一枚清晰的血指紋并在筆記本上對該血指紋做了記錄，然而事后，富爾曼沒有對該證據(jù)拍照，也沒有告知其他偵查人員現(xiàn)場有該血指紋，更沒有向上級報告該證據(jù)的存在?！耙蚨鴽]有建立關(guān)于該證據(jù)的證據(jù)保管鏈，不能證明該證據(jù)存在，最終該證據(jù)被法庭排除?！眥4}209
證據(jù)保管鏈制度能夠有效規(guī)制偵查人員的行為，避免證據(jù)因客觀原因或者偵查人員在收集、保管過程中出現(xiàn)錯誤而發(fā)生變動。如前文所述，證據(jù)保管鏈制度要求偵查機關(guān)證明對證據(jù)的保管是連續(xù)的，這意味著偵查人員在提取或者接受證據(jù)之后，應(yīng)當親自妥善保管證據(jù)，如果有特殊原因不能親自履行保管義務(wù)，必須及時委托他人進行保管，并辦理相關(guān)交接手續(xù)。這有利于避免出現(xiàn)證據(jù)無人監(jiān)管的現(xiàn)象，防止證據(jù)因受外界因素的影響而發(fā)生變動。不僅如此，證據(jù)保管鏈制度還要求，自發(fā)現(xiàn)證據(jù)時起，就必須對證據(jù)的基本情況進行記錄，此后，每一次交接時也都必須對證據(jù)的基本情況做出詳細記錄，這有利于避免因偵查人員主觀方面的原因?qū)е伦C據(jù)發(fā)生改變。道理很簡單，一旦偵查人員實施了不當行為，如故意篡改證據(jù)或者因操作失誤導(dǎo)致證據(jù)發(fā)生變化，那么最終提交法庭的證據(jù)必然和證據(jù)保管鏈中記錄的收集證據(jù)時的狀態(tài)存在出入，這有利于法庭對證據(jù)是否真實做出準確的判斷。不僅如此，如果偵查人員實施了不當行為，那么當其將證據(jù)移交給下一位保管人員時，下一位保管人員對證據(jù)基本狀態(tài)的記錄很可能與該偵查人員的記錄存在出入。據(jù)此，很容易追查究竟是誰的行為導(dǎo)致證據(jù)發(fā)生了變化，這有利于督促偵查人員善盡職守，避免因其主觀方面的原因?qū)е伦C據(jù)發(fā)生變化。
由于證據(jù)保管鏈制度有利于防止證據(jù)在訴訟過程中發(fā)生變動，從而確保其客觀性與原始性，而在對電子數(shù)據(jù)進行搜查、扣押過程中，確保其客觀性、原始性至關(guān)重要，因而不少西方法治發(fā)達國家都要求，在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)時必須建立證據(jù)保管鏈。
如英國高級警察協(xié)會在其制定的《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》中規(guī)定了操作電子數(shù)據(jù)的四項原則，其中第三項原則明確要求，“應(yīng)當建立和保存有關(guān)數(shù)據(jù)證據(jù)所有操作過程的流水記錄（audittrail）或者其他記錄。一個獨立的第三方（anindependentthirdparty）應(yīng)當能夠檢查那些過程，并得出相同的結(jié)論”{1}。不僅如此，該《操作指南》第2.2.2條還進一步要求，“證據(jù)登記主義（doctrineofdocumentaryevidence）可以被這樣解釋：控訴方有責任向法院證明，執(zhí)法部門自最初占有證據(jù)之后，其對證據(jù)的操作既沒有導(dǎo)致證據(jù)的增加，也沒有導(dǎo)致證據(jù)的減少（nomoreorandnoless）”{1}。
與此相比，美國更加重視電子數(shù)據(jù)搜查、扣押過程中證據(jù)保管鏈的建立。由于考慮到對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押實際上由兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成，美國偵查實踐要求，在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)過程中，控訴方有義務(wù)建立兩條證據(jù)保管鏈。美國司法部在其發(fā)布的《法庭中的數(shù)據(jù)證據(jù)：執(zhí)法部門及檢察官操作守則》中明確規(guī)定，“扣押之后，確保傳統(tǒng)證據(jù)保管鏈（traditionalchainofcustody）不出現(xiàn)斷裂是必要的，但是這并不足以證明數(shù)據(jù)，或者經(jīng)法庭科學(xué)檢驗得來的證據(jù)的真實性。除傳統(tǒng)的證據(jù)保管鏈之外，在處理電子證據(jù)時，還需要采取附加的預(yù)防措施（auxiliaryprecautions）”。在有關(guān)電子數(shù)據(jù)的案件中，“涉及兩條證據(jù)保管鏈（twochainsofcustodyareinvolved）：物理載體（physicalitem）本身，以及與之相關(guān)的數(shù)據(jù)（associateddata）。應(yīng)當意識到，除了有關(guān)物理介質(zhì)的證據(jù)保管鏈問題之外，還存在有關(guān)數(shù)據(jù)的證據(jù)保管鏈問題。”{6}
未完待續(xù)
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