很多人覺得法律條文是冰冷的，法律人的思維是僵硬的?，F(xiàn)代法律作為一種純粹的舶來品對溫情脈脈的中國社會(huì)確實(shí)是一種巨大的沖擊。即使今天，人們已經(jīng)漸漸習(xí)慣了在各種爭議中訴諸法律，人們往往希望“讓法律給一個(gè)說法！”，但法律給出的答案時(shí)常讓人難以接受，人們覺得案件中一些重要的因素沒有被考慮，這些因素包括道德情感、政治立場或者經(jīng)濟(jì)上的考量，而法律人好像只講究條文，而不顧現(xiàn)實(shí)種種。質(zhì)言之，這種質(zhì)疑不僅指向結(jié)果，而且指向法律人的思維。
"法律思維"，這是每一個(gè)法學(xué)院的新生在課堂上不斷聽到，心向往之而又琢磨不透的詞。據(jù)說法學(xué)院教育最重要的是使人掌握法律思維而非法律條文，據(jù)說法律思維是成熟法律職業(yè)者的標(biāo)準(zhǔn)。法律思維，就其與其他學(xué)科的比較而言，最重要特征就是將法律上的原因與其他因素區(qū)分開來，建立一套獨(dú)特的論說系統(tǒng)。在這套系統(tǒng)中，只承認(rèn)“法律上的理由”而不承認(rèn)其他道德、人情、政治、政策或經(jīng)濟(jì)上的因素，在這套系統(tǒng)中，法律人試圖發(fā)現(xiàn)案件發(fā)生以前就已經(jīng)制定好的普遍規(guī)則，試圖從“案件事實(shí)”中識(shí)別“法律事實(shí)”。這套系統(tǒng)嚴(yán)重依賴于形式邏輯，而試圖摒棄法官的個(gè)人偏好，拒絕目的導(dǎo)向的思維，拒絕先有判斷再找理由。
常人不懂得法律思維，也不會(huì)接受法律思維。因?yàn)樗麄冋嬲粗氐牟皇欠蔂幾h，不是某一案件滿足第X條、還是第Y條的構(gòu)成要件，而是生活事實(shí)中的道德、政治、經(jīng)濟(jì)糾紛。不錯(cuò)，法律爭議相對于現(xiàn)實(shí)的沖突而言，是抽象的，甚至是虛構(gòu)的，法律人好像躲在法律條文的背后以冰冷的借口回避那些實(shí)質(zhì)的沖突。以果殼網(wǎng)上反復(fù)爭議的正當(dāng)防衛(wèi)為例，法律人首先關(guān)心的是防衛(wèi)人的行為是否符合刑法第20條和法學(xué)通說中的要件，而不是人們在道德上和現(xiàn)實(shí)考量上是否有追擊侵害人的正當(dāng)性和必要性。法律人甚至?xí)r常下意識(shí)地以合法性代替道德論證，因?yàn)樗麄冊谌粘９ぷ髦斜仨毾嘈努F(xiàn)行法律體制在大體上是合理的，否則法學(xué)將變成完全的批判性道德哲學(xué)，而向具體法律問題提供確定答案的法教義學(xué)將成為不可能。
問題是：我們?yōu)槭裁葱枰@樣一種法律思維？為什么要培養(yǎng)一批人士以最無情的推理技術(shù)處理有情世界的問題？為什么不能直接在法庭上辯論實(shí)質(zhì)的道德、政治、經(jīng)濟(jì)問題，而要轉(zhuǎn)化成近乎黑話的法律語言與法律邏輯？這種方案，是否只是西方文明的奇怪偏好，我們是否必須要在引進(jìn)法律制度的同時(shí)也引進(jìn)與中國傳統(tǒng)格格不入的法律思維？
對這些問題的回答必須回歸到我們對于司法裁判所抱有的最基礎(chǔ)的理念上。首先，司法者必須受到立法的拘束，立法者的價(jià)值判斷不能被司法者所代替。法律本身不是無情的，反而是充滿了價(jià)值判斷，而法律思維的作用是確保這些價(jià)值判斷無偏差地得到實(shí)現(xiàn)。所以如果法官判決某個(gè)嫌疑人有罪，那不是出于他個(gè)人的義憤，而是由于國法的威嚴(yán)。其次，司法裁判必須居于中立位置，對訴訟雙方不偏不倚。法官是人，無法避免有著自己的偏好，而法律思維的作用正在于創(chuàng)造一種各種偏好無法發(fā)揮作用的論證方式。在這種思維中，道德、政治、經(jīng)濟(jì)上的偏好統(tǒng)統(tǒng)不是正當(dāng)理由，一個(gè)判決，只有具備高度抽象的形式邏輯上的合理性才能免于在上訴和重審中被推翻。一位法官，不是因?yàn)橥檗r(nóng)民工的遭遇才判決雇傭者發(fā)放薪酬，而是這種請求符合法定要件。再次，司法追求的正義，首先是作為公平的正義。而保證同案同判的要求反過來加強(qiáng)和鞏固了這種形式邏輯，先前判決中的形式化論證將對以后的判決產(chǎn)生影響，而不論兩者在現(xiàn)實(shí)效果是否相同。在某種情況下，堅(jiān)持合同的客觀解釋可能有利于消費(fèi)者，而在其他情況下卻可能有利于銷售者，一味偏袒消費(fèi)者，以結(jié)果為導(dǎo)向的推理將使同案同判成為一句空話。最后，我們希望用于裁判的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是事先制定的，而非專門為了此案而臨時(shí)發(fā)明的，否則作為當(dāng)事人會(huì)覺得受到了歧視。盡量排除價(jià)值判斷的法律形式邏輯正是最強(qiáng)調(diào)中立推論，反對結(jié)果導(dǎo)向的方法。即使應(yīng)用了各種法律解釋的技術(shù)，甚至運(yùn)用類推或目的性限縮的方法填補(bǔ)了法律的漏洞，法官判決在三段論模型中的大前提依然是法律規(guī)范，這種規(guī)范依然可以被視作是由立法者事先制定的，法官在此中的作用不是創(chuàng)制規(guī)范，而是“發(fā)現(xiàn)”規(guī)范。
然而，法律方法并不是在所有案件中都可以完美地達(dá)成上述目的，學(xué)術(shù)上法學(xué)方法論的主要議題正是對“疑難案件”的處理。在疑難案件中，并不存在可以直接適用的法律規(guī)則，法教義學(xué)也不能提供清晰的解說，而法官不能拒絕裁判，此時(shí)是否還存在“法律的”判決，就成為疑問。在這個(gè)問題上法學(xué)大家各抒己見，而我的德國導(dǎo)師有一段論述是我比較佩服的。根據(jù)他的意見，在這種情況下，法學(xué)方法依然發(fā)揮效用，政治、經(jīng)濟(jì)、道德上的見解依然必須通過法律解釋的技術(shù)轉(zhuǎn)化為法律論證才能夠適用，抽象的法學(xué)方法所構(gòu)筑的中立性與距離性是我們在這種情況中唯一可以得到、也必須保障的公平，只是在此它無法保證一個(gè)唯一確定的結(jié)果，多種論證皆可能符合法律的形式邏輯。而且正是由于法官判決只具有法律意義，不對實(shí)質(zhì)問題作答，繼續(xù)討論實(shí)質(zhì)問題的可能性得到了保留，直到這種討論影響立法。由此法律完成了提供裁判的任務(wù)，而社會(huì)保持了繼續(xù)發(fā)展對爭議問題的看法的靈活性。
根據(jù)這種觀點(diǎn)，我覺得疑難案件的判決既不是一種標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)，也不是天馬行空的藝術(shù)，而是一種類似于手工匠人的“技藝”，它的作品有著統(tǒng)一的可評判的標(biāo)準(zhǔn)，又不可避免地帶有個(gè)人色彩。法官通過嚴(yán)密的形式邏輯上的論證，隱忍不發(fā)地表達(dá)了對社會(huì)政策、道德倫理的見解，甚至個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)與氣質(zhì)都表現(xiàn)在判決文書當(dāng)中。正是由于這種個(gè)性化的特質(zhì)，法律推理可能成為審美的對象，法律的美，在于邏輯背后隱藏的關(guān)懷，冷酷背后隱藏的熱情。
最后總結(jié)：抽象的法律思維背后是法律對于公平的追求，是與現(xiàn)實(shí)觀點(diǎn)之間刻意保持的距離，同時(shí)法律思維并不完全排斥各種實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)，法律本身也充滿價(jià)值判斷。
補(bǔ)充一點(diǎn)關(guān)于普法的想法：值得普法的，是一定量的法條知識(shí)，法律中隱含的價(jià)值判斷。唯獨(dú)法律思維，不值得普法。我尤其重視普及法律中的價(jià)值判斷，因?yàn)樗鼘τ诮裉斓闹袊踔劣叙ず仙鐣?huì)、制造共識(shí)的效果。而普法的方法，也就不是講解法條和案例，因?yàn)槟潜厝秽笥诔橄蟮姆伤季S，而是講解法律中的價(jià)值判斷。比如刑罰的目的、意思表示解釋理論中的理性精神、合同法中的平等理念、行政法中的法治政府、憲法中的人權(quán)。
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