2014年，是商業(yè)保理快速發(fā)展的一年，國內(nèi)商業(yè)保理公司總數(shù)量估計已超過1000家，據(jù)林思明律師了解的情況，目前深圳注冊的保理公司最多，超過600家，同時深圳注冊的P2P平臺也最多。2014年，在商業(yè)保理行業(yè)快速發(fā)展的同時，眾多P2P平臺應(yīng)運而生，而且不少平臺本身就是為了續(xù)作保理業(yè)務(wù)而設(shè)立，或者將保理業(yè)務(wù)作為自己的主營業(yè)務(wù)，那么P2P與保理的“聯(lián)姻”到底會碰撞出什么樣的火花呢？在P2P尚缺乏行業(yè)監(jiān)管、政策未明朗的前提下，保理公司通過P2P進(jìn)行再融資有什么法律風(fēng)險呢？本文將重點介紹保理與P2P結(jié)合的集中主要交易模式及其合規(guī)風(fēng)險。
一、保理發(fā)展與P2P結(jié)合的現(xiàn)實要求
保理是指賣方（債權(quán)人）將其現(xiàn)在或?qū)淼幕谄渑c買方所訂立的基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商向其提供應(yīng)收賬款融資、銷售分戶賬管理、應(yīng)收賬款催收、信用風(fēng)險擔(dān)保等綜合性的金融服務(wù)。中國已經(jīng)連續(xù)多年成為全球第一大保理業(yè)務(wù)市場。自2009年天津誕生第一批保理公司迄今，商業(yè)保理的發(fā)展已有5年的時間，但是，真正發(fā)展則僅有兩年的時間，這兩年的時間國內(nèi)誕生了近1000家的保理公司，但是大多數(shù)保理公司未開展業(yè)務(wù)，或者開展業(yè)務(wù)的規(guī)模有限，這其中最主要的問題就是——融資難。商業(yè)保理公司受讓企業(yè)應(yīng)收賬款之后，如果不能夠解決再融資的問題，則保理公司的業(yè)務(wù)規(guī)模必然受限，整個行業(yè)的發(fā)展將碰到極大的瓶頸。由于銀行等金融機(jī)構(gòu)在短期內(nèi)很難給予商業(yè)保理公司授信或者合作再保理，因此，商業(yè)保理公司迫不得已尋找其他的融資渠道，P2P的誕生與發(fā)展正好迎合了商業(yè)保理發(fā)展的再融資需求。
P2P平臺（peertopeerlending）是一種網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。網(wǎng)絡(luò)借貸指的是借貸過程中，資料與資金、合同、手續(xù)等全部通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)，它是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和民間借貸的興起而發(fā)展起來的一種新的金融模式，這也是未來金融服務(wù)的發(fā)展趨勢。在我國較大規(guī)模的p2p平臺有很多如2012年宜信旗下的宜人貸，2011年成立的平安集團(tuán)旗下的陸金所（全稱上海陸家嘴國際金融資產(chǎn)交易市場股份有限公司）還有p2p衍生的p2c（persontocompany）網(wǎng)貸平臺愛投資（2013年成立），積木盒子（2012成立）等。
2014年，眾多新成立的P2P平臺把其業(yè)務(wù)瞄準(zhǔn)了保理公司。P2P與保理的結(jié)合可以幫助保理公司快速實現(xiàn)再融資，有些標(biāo)可能幾個小時就被搶完。但是由于國家P2P的相關(guān)立法還沒出來，筆者林思明律師的團(tuán)隊分析了行業(yè)內(nèi)保理與P2P結(jié)合的幾種主要交易模式，力圖給保理與P2P的結(jié)合提供一些有價值的思考與意見。
二、保理與P2P結(jié)合的三種模式
常規(guī)P2P的運作模式是借款人通過P2P這個信息中介，發(fā)布借款信息，多個投資人看到信息后選擇是否投資。目前，筆者認(rèn)為保理與P2P結(jié)合有三種模式，分別是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，質(zhì)押融資模式，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式。常規(guī)模式如下：
1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式
債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式這一模式最大的特點就是保理公司、p2p平臺、投資人三者之間存在著一個專業(yè)放款人。在該模式中，交易的流程為：1、p2p平臺會指定一個專業(yè)放款人；2、保理公司將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給這個專業(yè)放款人；3、專業(yè)放款人以自有資金發(fā)放借款給保理公司；4、專業(yè)放款人以自己對保理公司的債權(quán)來尋求p2p平臺的借款；5、p2p平臺將這筆借款打包成一個理財項目并在平臺上展示；6、投資人看到該項目后，選擇并匯款到第三方支付平臺；7、由第三方支付將借款給予專業(yè)放款人；8、保理公司到期后將錢款還給專業(yè)放款人；9、專業(yè)放款人將還款支付進(jìn)入第三方平臺；10、投資人從第三方平臺得到本金及利息。宜信就是典型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。操作流程如圖所示：
2、質(zhì)押融資模式
質(zhì)押融資模式是指在常規(guī)的p2p業(yè)務(wù)中需要引進(jìn)第三方擔(dān)保公司，由擔(dān)保公司對于借款人進(jìn)行擔(dān)保在該模式中，交易模式為：1、保理公司向p2p平臺申請網(wǎng)貸；2、擔(dān)保公司為保理公司提供擔(dān)保；3、保理公司以應(yīng)收賬款質(zhì)押的形式提供反擔(dān)保；4、p2p平臺通過銀行委貸的方式以自有資金給予保理公司貸款；5、p2p將保理公司的這筆借款打包成一個會員專享理財項目；6、會員投資人選擇后匯款到第三方支付平臺；7、第三方支付平臺將這筆借款給與保理公司；8、保理公司將這筆借款償還給p2p平臺對其的委貸；9、到期后保理公司通過第三方支付平臺還款；10、平臺將投資者的本金及利息打入投資者賬戶。陸金所就是典型的擔(dān)保模式。操作流程如圖所示：
3、應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式
應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式是在2014年年中由愛投資p2c平臺首先推出的。其操作模式如下，保理公司以應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓向p2c平臺尋求投資。在投資者選擇這個項目后，與保理公司簽訂《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓及回購合同》。在這個模式中，根據(jù)風(fēng)控模式的不同又分為保理公司擔(dān)保模式和擔(dān)保保險模式，兩者區(qū)別在于保理公司擔(dān)保模式僅由保理公司擔(dān)保，而擔(dān)保保險模式是由保理公司擔(dān)保，保險公司再兜底的一種雙保險模式。在較早試水應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式的p2p平臺中多采用擔(dān)保保險模式。
【保理公司擔(dān)保模式】在該模式中：1、保理商以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓向p2p平臺尋求借款并自己提供擔(dān)保；2、p2p平臺在平臺上展示該筆應(yīng)收賬款借款項目；3、投資人選擇后匯款給第三方支付平臺；4、保理商與投資人簽訂電子合同《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議》；5、第三方支付平臺將借款發(fā)放給保理商；6、保理商到期以回購應(yīng)收賬款的形式還款；7、投資人取得自己的投資回報。操作流程如圖所示：
【擔(dān)保保險模式】在該模式中：1、基礎(chǔ)交易合同的債權(quán)人向保險公司投保信用保險，由保險公司承包債務(wù)人的信用風(fēng)險，債權(quán)人將保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保理商；2、保理商以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓向p2p平臺尋求借款并自己提供擔(dān)保；3、p2p平臺在平臺上展示該筆應(yīng)收賬款借款項目；4、投資人選擇后匯款給第三方支付平臺；5、保理商與投資人簽訂電子合同《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議》；6、第三方支付平臺將借款發(fā)放給保理商；7、保理商到期以回購應(yīng)收賬款的形式還款；8、投資人取得自己的投資回報。操作流程如圖所示：
三、三種交易模式的合規(guī)性審查
p2p在我國屬于新的“舶來品”，它本身也是存在法律風(fēng)險的。特別容易和非法集資、非法吸收公眾存款、非法經(jīng)營聯(lián)系在一起。其本身平臺的運營和收費是根據(jù)《合同法》第424條：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！逗贤ā返?26條規(guī)定：居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬。同時銀監(jiān)會明確了p2p的四條“紅線”，現(xiàn)任中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會處置非法集資辦公室負(fù)責(zé)人劉張君表示：p2p網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是一種新興金融業(yè)態(tài)，但在鼓勵同時，要記住四點：一是要明確這個平臺的中介性質(zhì)，二是要明確平臺本身不得提供擔(dān)保，三是不得將歸集資金搞資金池，四是不得非法吸收公眾資金。并且在2014年9月中國銀監(jiān)會創(chuàng)新監(jiān)管部主任王巖岫也明確了P2P十大監(jiān)管原則，進(jìn)一步規(guī)范了p2p網(wǎng)貸的業(yè)務(wù)范圍和操作模式。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式和質(zhì)押擔(dān)保模式對于保理公司來講是沒有合規(guī)性風(fēng)險的。保理公司處于一個較為安全的地位。只要平臺在操作中不觸及四條“紅線”和十大監(jiān)管原則，這兩種交易模式本身并不違規(guī)。
應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式是目前大多平臺普遍使用的模式，筆者經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式至少還分為兩種模式：一種是回購模式，一種是非回購模式。舉個例子：A公司將一批貨物銷售給B公司，貨款是500萬，賬期是90天。A公司將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理公司時賬期只剩85天，保理公司將應(yīng)收賬款再轉(zhuǎn)讓給P2P投資人時賬期可能只剩下80天。現(xiàn)有的P2P平臺保理產(chǎn)品中，“回購模式”通常會約定保理公司在60天的時候進(jìn)行回購（期限短于應(yīng)收賬款賬期）。這種模式可能涉嫌“以債權(quán)轉(zhuǎn)讓之名，行融資之實”，并非真正的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。而“非回購模式”保理公司轉(zhuǎn)讓給投資人的期限則與應(yīng)收賬款的剩余期限相一致，筆者認(rèn)為方能被定性為保理公司與投資人是一種債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系，而非純借貸關(guān)系。
具體而言：2010年11月22日，最高人民法院審判委員會通過《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》其中列舉了10種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形，其中第四種情形：“不具有銷售商品，提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品，提供服務(wù)為主要目的，以商品回購，寄存代售等方式吸收資金的”。而應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓模式中，保理公司與投資人簽訂的是《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓與回購合同》，合同中保理公司（甲方）將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給投資人（乙方），乙方再委托甲方代為管理和催收應(yīng)收賬款，最后到期后由甲方回購這份應(yīng)收賬款。這種不以實際轉(zhuǎn)讓為主要目的，和第四種情形何其相似。這其中的法律風(fēng)險，還請相關(guān)平臺以及擬開展此類業(yè)務(wù)的保理公司予以重視。
另外，2010年5月7日最高人民檢察院公安部制定發(fā)行的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》“第二十八條[非法吸收公眾存款案(刑法第一百七十六條)]非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的;(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;........”
而我們知道p2p平臺的一個大額項目有成千上萬的人會投資（大部分平臺投資最低額度都只有100）。所以在這方面很容易觸碰到這個規(guī)定。我們注意到國內(nèi)現(xiàn)有的經(jīng)營保理業(yè)務(wù)平臺，有好幾家是通過設(shè)定投資門檻達(dá)到總?cè)藬?shù)上限的要求，但是有的保理業(yè)務(wù)由于金額很大，比如上千萬或者幾千萬，如果都限制在150人以內(nèi)，則投資門檻過高，擔(dān)心無法足額募集到資金。因此，有不少平臺把一筆大額的應(yīng)收賬款拆分為幾段，比如把2000萬的應(yīng)收賬款拆分為4個500萬的，那么請問這樣的拆分是否可行？筆者認(rèn)為，這也是存在合規(guī)性風(fēng)險的。
四、小結(jié)
2014對于p2p網(wǎng)貸來說是一個跌宕起伏的一年，一方面在這一年網(wǎng)貸平臺如雨后春筍般出現(xiàn)，行業(yè)大佬LendingClub和OnDeck雙雙登陸紐交所等等利好消息，另一方面，跑路狂潮的出現(xiàn)屢創(chuàng)最快記錄，問題平臺的暴增，讓市場感到恐慌。而商業(yè)保理公司也一直處于融資難導(dǎo)致企業(yè)發(fā)展受限的困境。保理與p2p這兩個最火的金融產(chǎn)品的結(jié)合使得市場出現(xiàn)了新的動力，其穩(wěn)定性好，風(fēng)險低使得投資者趨之若鶩，使得網(wǎng)貸市場出現(xiàn)了新的活力。但是，通過研究市場我們也發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在不少大的P2P平臺在與保理公司合作時，也開始出現(xiàn)一些瓶頸和問題，比如P2P平臺選擇保理公司和應(yīng)收賬款時，首先要給保理公司進(jìn)行授信，并且要求保理公司提供擔(dān)保，這種作法是規(guī)避了平臺的風(fēng)險，但是卻嚴(yán)重影響了與保理的結(jié)合。
筆者林思明律師一直認(rèn)為，不管是銀行、信托、券商還是P2P，要跟保理業(yè)務(wù)結(jié)合并予以發(fā)展，首先應(yīng)熟悉保理的業(yè)態(tài)、熟悉保理的風(fēng)險要點與風(fēng)控措施，否則，如果還是按照傳統(tǒng)的做法來與保理公司合作，顯然是做不大的。
關(guān)于保理與P2P的結(jié)合，本文算是拋磚引玉，兩者的結(jié)合前景是好的，但是對于保理公司來講，應(yīng)注重其合規(guī)性風(fēng)險。現(xiàn)在有很多保理公司自營P2P平臺，更要注意其中風(fēng)險，這些問題本文暫不一一展開，有興趣的可與筆者林思明律師聯(lián)系。2015年，預(yù)計互聯(lián)網(wǎng)金融的新規(guī)會出臺，屆時保理與P2P的結(jié)合將能夠有更加規(guī)范的交易架構(gòu)，也能夠進(jìn)一步理清其中的法律風(fēng)險。
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