【案情簡(jiǎn)介】
今年27歲的張劍系遼寧省本溪市人，和父親張志國在本溪市明山區(qū)天門路長青社區(qū)內(nèi)擁有一座房屋。2006年5月，本溪市華廈地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司（下稱華廈公司）計(jì)劃開發(fā)一個(gè)名為“山水人家”的別墅項(xiàng)目，并取得拆遷許可證，張劍一家位于拆遷范圍之內(nèi)。因?yàn)闊o法就補(bǔ)償安置方案達(dá)成一致，張劍一家拒絕搬離居住多年的老宅。2008年4月30日，華廈公司在未經(jīng)行政裁決的情況下，派人將張劍家房屋中的一間半強(qiáng)行拆除，并打碎全部門窗。當(dāng)年5月14日上午，華廈公司主管“山水人家”項(xiàng)目拆遷事宜人員王維臣等帶領(lǐng)拆遷人員多達(dá)四五十人，手中持有鎬把、螺紋鋼筋等器械來到張劍家門口，其中約有十人左右強(qiáng)行進(jìn)入張劍家中。張劍的妻子信艷見到王維臣等人進(jìn)屋后，她抱著十個(gè)月大的孩子準(zhǔn)備出去躲避，但被王維臣攔住。隨后，信艷被對(duì)方中的一人強(qiáng)行拽到屋外，拖拽的過程中，她還被打了幾個(gè)耳光。見到妻子被打，當(dāng)時(shí)正在床上的張劍趕忙站了起來，卻被旁邊數(shù)人手持器械按倒在床上，反抗中，張劍從床上抄起一把水果刀，向離他最近的人猛扎幾刀，隨后逃離現(xiàn)場(chǎng)。事后得知，當(dāng)時(shí)被張劍扎傷的人名叫趙君，為本溪市華廈物業(yè)管理公司的保安，與“山水人家”拆遷項(xiàng)目并無直接關(guān)系，但王維臣等人事后的口供都稱，趙君是與他們一起到張劍家談拆遷的。
【法律分析】
人由動(dòng)物進(jìn)化而來，動(dòng)物自身的防衛(wèi)本能也在人類身上得到繼承。隨著人類社會(huì)的出現(xiàn)，人們的防衛(wèi)本能被賦予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能動(dòng)的社會(huì)屬性，即人類社會(huì)所包含的人對(duì)人的攻擊爭(zhēng)斗則要求具有一定的正當(dāng)性。這種正當(dāng)性在人類社會(huì)的早期則以“以牙還牙，以眼還眼”的充滿恐怖的自然復(fù)仇的形態(tài)呈現(xiàn)，隨著奴隸社會(huì)階級(jí)統(tǒng)治的出現(xiàn)，復(fù)仇形態(tài)的正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)過莊嚴(yán)儀式以社會(huì)理性的形式得以肯定，其后歷經(jīng)封建社會(huì)、資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)完成了從個(gè)人本位到社會(huì)本位的嬗變。表現(xiàn)為個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)行為穿上國家意志的外衣得到法律的認(rèn)可，而沒有得到法律認(rèn)可的反擊行為則成為社會(huì)的棄兒，這是一個(gè)質(zhì)的變化。還表現(xiàn)為防衛(wèi)對(duì)象的范圍及防衛(wèi)限度等方面的量的變化上。我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法）第二十條明確規(guī)定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)必須具備哪些條件才能成立，在我國法學(xué)界存在爭(zhēng)議，目前通說是“五條件說”。該五條件認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下五個(gè)條件：（1）實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件：必須有不法侵害存在；（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件：必須是不法侵害正在進(jìn)行中；（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件：必須對(duì)不法侵害人實(shí)施；（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件：防衛(wèi)行為須出于防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)的目的；（5）正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度條件：防衛(wèi)行為不能超過必要的限度。
本案中，張劍實(shí)施的行為，從正當(dāng)防衛(wèi)的五要件來看，其時(shí)間條件、對(duì)象條件、主觀條件以及強(qiáng)度條件應(yīng)該爭(zhēng)議不大，最有爭(zhēng)議的是華廈公司的拆遷行為是否符合第一個(gè)條件即屬于不法侵害，這成了張劍案是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的重要分水嶺。通常認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害是指客觀上違反法律規(guī)定，對(duì)國家、公共利益或公民個(gè)人合法權(quán)益形成了不可避免的緊迫性侵害且可以制止或減輕危害結(jié)果的侵害行為。一般情況下，我們能夠根據(jù)不法侵害的概念和特征對(duì)一個(gè)侵害行為是否屬于不法侵害作出明確的判斷。但是對(duì)于不法侵害與其他侵害臨界點(diǎn)上的幾種侵害行為能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)仍然存在爭(zhēng)議，而本案中涉及到一個(gè)職務(wù)違法行為。
職務(wù)違法行為是違法行為中較為特殊的一類，職務(wù)行為是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員根據(jù)法律的規(guī)定行使職權(quán)的行為，如司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人或妨害訴訟程序的行為人所采取的各種強(qiáng)制措施，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法行政的過程中所作出的行政強(qiáng)制、行政征用等各種具體行政行為等。職務(wù)行為合法生效并成立正當(dāng)行為的要件一般認(rèn)為有四個(gè)：其一，職務(wù)行為的主體必須合法，即實(shí)施職務(wù)行為的機(jī)關(guān)必須是依法成立的合法機(jī)關(guān)或者經(jīng)合法授權(quán)的機(jī)關(guān)，實(shí)施職務(wù)行為的人員必須是能代表該機(jī)關(guān)行使職權(quán)的機(jī)關(guān)工作人員或授權(quán)的人。其二，職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)在職務(wù)行為主體的權(quán)限范圍之內(nèi)，亦即職務(wù)行為主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施職務(wù)行為，必須符合一定的權(quán)限規(guī)則，這些規(guī)則包括管轄事項(xiàng)的限度、程度、條件上的限度等。其三，職務(wù)行為必須具有一定的法律依據(jù)。其四，職務(wù)行為的程序必須合法。前三類行為可以統(tǒng)稱為實(shí)質(zhì)違法的職務(wù)行為，這些行為事實(shí)上不是職務(wù)行為，只是借職務(wù)之名行不法之實(shí)，在本質(zhì)上與其他不法侵害沒有任何區(qū)別。因而，對(duì)于此類職務(wù)違法行為，只要符合正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害的范圍，任何公民都沒有容忍的義務(wù)，均可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這樣既可以保障公民的合法權(quán)益免于遭受損害，又可以在第一時(shí)間阻止國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為，對(duì)于遏制職務(wù)違法行為，更好的保護(hù)國家、社會(huì)和公民的合法權(quán)益，維護(hù)國家的權(quán)威，都將起到積極作用。第四類是程序違法的職務(wù)行為。這里所說的程序違法是指單獨(dú)的程序違法，排除了既有程序違法又有實(shí)質(zhì)違法的情況。單獨(dú)的程序違法是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)是個(gè)有待探討的問題。有人認(rèn)為，不法侵害”中的法既包括實(shí)體法也包括程序法，程序違法的職務(wù)行為既為法律所不許可，又不利于實(shí)現(xiàn)國家的管理職能，因此相對(duì)人沒有對(duì)其予以容忍、服從及協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)，當(dāng)然可以對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。筆者不贊同此種觀點(diǎn)。正當(dāng)防衛(wèi)作為一種保障性權(quán)利，其侵害性決定了實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)必須是出于一種“被迫”，如果以侵犯人身的方式制止侵害行為，會(huì)對(duì)被防衛(wèi)人的人身造成損失，以犧牲人身安全為代價(jià)，這樣來糾正程序的瑕疵未免代價(jià)太高，會(huì)導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用。本案中，首先是職務(wù)行為的主體不合法。根據(jù)本溪市人民政府頒布的《本溪市城市房屋拆遷管理辦法》第十四條規(guī)定，從事拆遷工作的人員，應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)法律、業(yè)務(wù)知識(shí)的培訓(xùn)并經(jīng)考核合格，取得房屋拆遷工作人員上崗證書后，方可從事拆遷工作。當(dāng)日去張劍家的人數(shù)多達(dá)四五十人均未持證上崗，且有許多不是公司拆遷工作人員而是物業(yè)公司的員工，其工作職責(zé)也是負(fù)責(zé)物業(yè)公司的保安工作。物業(yè)公司與開發(fā)公司是兩個(gè)獨(dú)立的法人單位，物業(yè)公司的保安與拆遷無任何關(guān)聯(lián)。其二是職務(wù)行為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。根據(jù)我國的現(xiàn)行拆遷法律制度，在無法達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的情況下對(duì)被拆遷人房屋實(shí)施強(qiáng)制拆遷，僅限于在房屋拆遷管理部門下達(dá)的行政裁決生效后，根據(jù)市、縣人民政府的決定或者人民法院的裁定，由人民法院或者市縣人民政府指定的部門（一般是城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)）執(zhí)行。而事關(guān)張劍一家的拆遷活動(dòng)并沒有依法進(jìn)入拆遷裁決程序，亦沒有人民法院或者人民政府批準(zhǔn)強(qiáng)制拆遷，當(dāng)然不具備強(qiáng)制執(zhí)行的法定基礎(chǔ)，因此華廈公司的強(qiáng)拆沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。綜上所述，張劍案中，張劍在面臨華廈公司指使的一批人員手持器械和張劍搏斗的過程中，張劍順手拿起床下的一把刀將其中一人打傷（該人于醫(yī)治無效后第2天死亡）的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是在侵害迫在眉睫而依靠國家機(jī)關(guān)來阻止或恢復(fù)不及時(shí)或不可能時(shí)，允許私人運(yùn)用私立救濟(jì)來保護(hù)受侵害的權(quán)利，維持法律秩序，是公民維護(hù)自己合法利益的一項(xiàng)法定權(quán)利，在于鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)，震懾犯罪分子?，F(xiàn)行刑法中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定所作的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對(duì)某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭(zhēng)。因此，如果過于嚴(yán)格限制正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，就違背了設(shè)立該制度的初衷和本意。
【辦案掠影】
該案是我到北京市才良律師事務(wù)所的第一天，王才亮主任交給我的第一個(gè)工作，協(xié)助王令和栗紅律師辦理該案，因此倍加關(guān)注事態(tài)進(jìn)展。根據(jù)我們掌握的證據(jù)和對(duì)法律的理解，如果沒有案外因素的影響，張劍的行為應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)。2009年3月30日開庭的時(shí)候，我們以正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行辯護(hù)。當(dāng)我們所律師剛從本溪回來，在4月14日上午10時(shí)左右，因涉嫌“偽證案”，張劍母親白艷嬌被本溪市公安局明山分局人員帶到本溪市公安局接受詢問，后被刑事拘留，15日下午被取保候?qū)?。明山分局出具的取保候?qū)彌Q定書稱其為“犯罪嫌疑人”。白艷嬌在接受財(cái)經(jīng)報(bào)記者采訪時(shí)稱，在“接受詢問”時(shí)，警方詢問的內(nèi)容與拆遷命案有關(guān)，警方要其承認(rèn)教導(dǎo)兒子作偽證，并放映了張劍稱受其母教導(dǎo)“在北京作偽證”的錄像。但白艷嬌稱自己無法判斷錄像的真?zhèn)?，并否認(rèn)在北京教導(dǎo)張劍作偽證。據(jù)白艷嬌稱，在警察與檢察官的聯(lián)合審訊中，曾追問律師花了她多少錢、律師如何調(diào)查取證，并說“刑事案件不準(zhǔn)法律援助”云云。接下來更出乎意料的是，張劍的妻子也遭受了和其婆婆一樣的”待遇”。問同樣的事情，交代同樣的話語，全所律師愕然了！于是在我們的積極參與下，該案被法院以證據(jù)不足，退回檢察院補(bǔ)充偵查。至此，此案有了一個(gè)階段性的勝利。
【曙光來臨】
針對(duì)以暴力手段介入房屋拆遷引發(fā)的刑事案件呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，影響了經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定的狀況，北京市高級(jí)人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局聯(lián)合下發(fā)了《北京市高級(jí)人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局關(guān)于依法辦理暴力拆遷案件的工作意見》（京高法發(fā)[2009]105號(hào)），其中界定了暴力拆遷案件性質(zhì)的法律問題：對(duì)以暴力手段介入房屋拆遷的案件，各單位要綜合考慮案件的起因、具體情節(jié)等多種因素，準(zhǔn)確適用法律。拆遷單位人員通過自身或雇傭非本單位人員采用威脅、恐嚇、毆打、故意毀壞財(cái)物等違法犯罪手段，強(qiáng)迫居民簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議或?qū)Ψ课葸M(jìn)行非法強(qiáng)制拆遷的，按違法行為觸犯的相應(yīng)法律法規(guī)嚴(yán)格依法處理此類違法犯罪人員。
（一）采用毆打他人、強(qiáng)行推倒房屋等方式侵害他人實(shí)體權(quán)利，并已造成輕傷以上等后果的，可以故意傷害罪或故意殺人罪追究刑事責(zé)任；造成輕傷以下后果的，可以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，可呈報(bào)勞動(dòng)教養(yǎng)或行政處罰。
（二）采用堵門、擺勢(shì)等手段擾亂社會(huì)秩序、公共場(chǎng)所秩序、交通秩序的，可以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，可呈報(bào)勞動(dòng)教養(yǎng)或行政處罰。
（三）采用強(qiáng)行推倒房屋、打砸玻璃、斷水?dāng)嚯姷仁侄?，?duì)被拆遷房屋以及房屋內(nèi)財(cái)物進(jìn)行損毀的，可以故意毀壞財(cái)物罪追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，可予以行政處罰。
（四）采用非法限制公民人身自由、非法侵入他人住宅等手段的，可以非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，可予以行政處罰。
（五）采取郵寄恐嚇信威脅他人人身安全或者發(fā)送侮辱、恐嚇信息干擾他人正常生活的，可予以行政處罰。我想，我也相信我們地方政府的相關(guān)部門也會(huì)盡快制定出關(guān)于暴力拆遷的一些法律界定，讓我們的生活環(huán)境實(shí)現(xiàn)真正和諧，同時(shí)也還給公民自衛(wèi)權(quán)。不得不說的是，目前張劍案還在進(jìn)一步的審理中。
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