節(jié)選自《民間借貸糾紛裁判精要與規(guī)則適用》
民間借貸中，公司違反了《公司法》第16條的規(guī)定，超出了公司章程規(guī)定的擔(dān)保數(shù)額或者未經(jīng)股東(大)會決議即為其股東向他人借款提供擔(dān)保，該擔(dān)保的效力如何認(rèn)定？本文就此難點(diǎn)問題在司法實(shí)踐中主要存在四種觀點(diǎn)進(jìn)行了探討。
正如上述理論所爭，在司法實(shí)踐中主要存在四種觀點(diǎn)
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該擔(dān)保有效，由于《公司法》第16條屬于任意性規(guī)定而非強(qiáng)制性規(guī)定，違反了該條規(guī)定提供的擔(dān)保，亦應(yīng)認(rèn)定為有效。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該擔(dān)保有效，由于《公司法》第16條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此違反該規(guī)定并不影響擔(dān)保合同的效力。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該擔(dān)保無效。由于《公司法》第16條屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此違反該規(guī)定的擔(dān)保合同自然無效。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第16條并不能直接成為認(rèn)定公司與第三人之間行為效力的直接裁判依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》的其他條款確定。
筆者傾向于第四種觀點(diǎn)
《合同法解釋(二)》第14條將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”和“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，然而，這一規(guī)定在審判實(shí)踐中并未起到制定司法解釋時所預(yù)期的效果。最主要的問題是，如何將這兩類不同性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定加以區(qū)分。盡管在針對該司法解釋相配套的理解與適用一書中提供了肯定性識別和否定性識別的方法論 [1]，然而具體到某一個強(qiáng)制性規(guī)定的法律條文，仍然很難作出正確和恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，何況這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本身就很值得懷疑。
正如在本問題中之前所述，就肯定性識別標(biāo)準(zhǔn)而言，如果現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)都明確了違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，還有什么必要去識別它是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定？更何況現(xiàn)行法明令違之將導(dǎo)致合同無效的一些強(qiáng)制性規(guī)定，在性質(zhì)上卻屬于管理性規(guī)定。譬如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。在這里，建筑法上關(guān)于承包人資質(zhì)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是市場準(zhǔn)入型管理性強(qiáng)制性規(guī)定，但司法解釋卻將之作了無效處理。[2]再比如，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條前半段規(guī)定，“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效”。該條后半段又緊接著規(guī)定，“但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”。從該條司法解釋的規(guī)定可以看出，最高人民法院將是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證作為認(rèn)定房屋租賃合同效力的前置性條件。然而，對建設(shè)工程規(guī)劃許可證的管理當(dāng)然屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而司法解釋卻將違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合同認(rèn)定為無效。就否定性識別標(biāo)準(zhǔn)而言，司法解釋只是在認(rèn)定某一強(qiáng)制性規(guī)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定之后作出的表面上符合邏輯的推論——因為按照司法解釋設(shè)定的前提，強(qiáng)制性的法律規(guī)定如果不是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，就必然是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而這種非此即彼的做法恐怕無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐。由此可見，有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的識別標(biāo)準(zhǔn)對于審判實(shí)務(wù)仍然不是一個容易的事情。
《公司法》第16條究竟是任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范，或者效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范，并不能直接成為認(rèn)定公司與第三人之間法律行為效力的裁判依據(jù)[3]，從規(guī)范性質(zhì)的角度分析對外擔(dān)?；蛲顿Y的效力，有悖于第16條的立法目的。[4]確定合同的效力，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第50條以及其他條款來確定。
有關(guān)《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)問題，最高人民法院在一個較新的判例中[5]作出了回應(yīng)，在該判決中，最高人民法院認(rèn)為，《公司法》第16條規(guī)定的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實(shí)際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人的利益，故其實(shí)質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對人。因此上述規(guī)定宜理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，對違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。筆者對該案的判決結(jié)果不持異議[6]，但對上述觀點(diǎn)并不敢完全贊同。筆者歸納了學(xué)界以及最高人民法院上述判決認(rèn)定《公司法》第16條為管理性規(guī)范的理由，主要有四個：第一，《公司法》第16條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，該條款并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第三，《公司法》第16條系公司內(nèi)部決議程序，該規(guī)定不得約束第三人；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易安全。
筆者認(rèn)為，這四個理由并不足以認(rèn)定《公司法》第16條為管理性規(guī)范。主要理由如下：
首先，就《公司法》第16條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效而言，這種理由不經(jīng)推敲。我國法律、行政法規(guī)中，充斥著大量“不得”“應(yīng)當(dāng)”“必須”等字眼兒，然而，很少有法律明文規(guī)定，違反該規(guī)定的法律后果是什么。例如，《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”眾所周知，該條文是對流質(zhì)契約禁止的規(guī)定，違反該條規(guī)定的合同為無效合同。雖然該條文中有“不得”的表述，但是并沒有規(guī)定，違反該條規(guī)定簽訂的流質(zhì)契約無效?？梢?，苛求法律明文規(guī)定“違反即無效”，只能是一廂情愿的設(shè)想；也正是由于這一原因，才會出現(xiàn)無法通過法律條文就能直接區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的現(xiàn)狀。為了克服立法上的這一弊端，增強(qiáng)法律條文的可適用性，最高人民法院在制定司法解釋時，才會煞費(fèi)苦心刻意強(qiáng)調(diào)哪些無效[7]，哪些有效。[8]
其次，就《公司法》第16條并非為效力性強(qiáng)制性規(guī)定而言。前述最高人民法院(2012)民提字第156號民事判決中指出：“《公司法》第1條和第16條的規(guī)定明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實(shí)際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人的利益，故其實(shí)質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。對違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效?！惫P者認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范是指不受當(dāng)事人意志所左右且無法通過約定予以變更或者排除的規(guī)范。對于強(qiáng)制性規(guī)范，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生不同的分類，管理性強(qiáng)制性規(guī)定與效力性強(qiáng)制性規(guī)定也僅僅只是其中的一種分類方法，很難說能夠把所有命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范全部囊括在內(nèi)。譬如，有學(xué)者就把強(qiáng)制性規(guī)范分為完全規(guī)范和不完全規(guī)范，完全規(guī)范主要是指命令規(guī)范(令行或禁止的行為要求)，不完全規(guī)范包括權(quán)力分配規(guī)范、權(quán)限規(guī)范、輔助規(guī)范與定義規(guī)范、法律參照與法律擬制、法律推定等多種類型。[9]
還有學(xué)者將強(qiáng)制性規(guī)范歸納為命令規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范和定性規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上指出，對于強(qiáng)制或者禁止為一定行為的命令規(guī)范的違反才有制裁問題，對界定私法上形成及處分權(quán)利義務(wù)界限的賦權(quán)規(guī)范，并無真正的“違反”問題。法律行為逾越處分界限者，也并非“無效”，而是在獲得有權(quán)者許可前“不生效力”。法律行為違反“命令”和“社會規(guī)范”(如公序良俗)而無效，性質(zhì)上是私法自治“內(nèi)容”界限的逾越，而“處分權(quán)”的僭越則僅是私法自治內(nèi)部“權(quán)限”界限的逾越，兩者根本不能同日而語。[10]因此，試圖將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制性規(guī)定與效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并進(jìn)而以此為據(jù)區(qū)分規(guī)范屬性的標(biāo)準(zhǔn)時，不僅對審判實(shí)踐并無多大價值，在法解釋上也出現(xiàn)了不當(dāng)適用的混亂。[11]這種嘗試解決問題的制度設(shè)計，卻又造成識別標(biāo)準(zhǔn)本身難以區(qū)分這一新的問題[12]，不能不說是制度設(shè)計時未曾預(yù)料的后果。因此，斷言《公司法》第16條為管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，理由未免有些牽強(qiáng)。
再次，就《公司法》第16條的規(guī)定系公司內(nèi)部決議程序因此不得約束第三人而言?！豆痉ā返?6條確有內(nèi)部控制程序的內(nèi)核和意涵，然而，這并不是《公司法》第16條的全部主旨和目的。作為法律，一經(jīng)公布，任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免予適用該法律。[13]《公司法》第16條既然將公司擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)、權(quán)限等定為明文，即具有普遍適用效力，擔(dān)保權(quán)人在與公司簽訂擔(dān)保合同時，就應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。這種法定決策程序既是對公司的限制和要求，也是對擔(dān)保權(quán)人的限制和要求。[14]《公司法》第1條開宗明義規(guī)定“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法”。因此，無論是作為公司股東還是公司的債權(quán)人，都應(yīng)當(dāng)知道公司的組織和行為是受到法律規(guī)范而非任意妄為的。《公司法》第16條的立法理念之一就是將公司對外提供擔(dān)保時的內(nèi)部決策程序、決策權(quán)限在公司法總則之中曉諭公眾，以圖發(fā)生一體遵循的立法效果，該規(guī)定不僅調(diào)整公司內(nèi)部管理事務(wù)，而且也規(guī)范公司外部交往事務(wù)。[15]既然《公司法》第16條明確規(guī)定了公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，那么作為擔(dān)保權(quán)人或者債權(quán)人，就應(yīng)當(dāng)對此引起注意，任何忽視或者漠不關(guān)心該條規(guī)定，都不能認(rèn)定為善意，而對于非善意的相對人，無權(quán)獲得法律的全方位保護(hù)。
最后，就如果依據(jù)《公司法》第16條認(rèn)定擔(dān)保合同無效則不利于維護(hù)合同穩(wěn)定與交易安全而言。誠然，作為調(diào)整商業(yè)行為的公司法，更加注意效率，為促進(jìn)交易的快捷與簡便，盡量提供給商主體以更加寬泛的自由行為空間。然而，這種效率的追求并非完全不考慮交易相對人的主觀狀態(tài)，恰恰相反，商法對于交易的主觀狀態(tài)卻依然重視。以最講究流通和效率的票據(jù)為例，《票據(jù)法》第10條規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！钡?2條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利?！惫胶托б媸窍嗷_突的兩個價值，孰優(yōu)孰劣，取決于立法政策的價值取向。從上述規(guī)定可見，商法同樣重視公平，而非視而不見。何況，擔(dān)保權(quán)人形式上審查是否有股東會決議，并不會影響到交易的效率。另外，從風(fēng)險控制的角度看，如果擔(dān)保權(quán)人在知道被擔(dān)保的是公司股東，而對公司股東會是否作出決議都疏于查閱，其權(quán)利自不應(yīng)得到法律的惠顧。
綜上，筆者認(rèn)為，與其將問題放在《公司法》第16條的性質(zhì)爭議上，還不如著眼于公司法定代表人行使權(quán)限的限制，認(rèn)定公司提供的擔(dān)保是否有效，因為公司對外擔(dān)保絕大多數(shù)是由法定代表人而為的。就此而言，回到本問題中來，我們似乎更應(yīng)當(dāng)看重《合同法》第50條，而非僅考慮第52條。[16]《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！绷硗猓稉?dān)保法解釋》第11條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币虼耍绻具`規(guī)為股東提供擔(dān)保的，其法律效果如何確定，關(guān)鍵是要看擔(dān)保權(quán)人是否知道公司違規(guī)擔(dān)保。譬如，公司法定代表人持一份虛假的股東會決議以公司的名義為股東提供擔(dān)保，擔(dān)保權(quán)人盡了合理審查義務(wù)，但并未發(fā)現(xiàn)該股東會決議系虛假，此時即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效?？梢姡咎峁?dān)保盡管有違《公司法》第16條的規(guī)定，但對于善意的擔(dān)保權(quán)人而言，該擔(dān)保仍為有效；相反，對于非善意的擔(dān)保權(quán)人，該擔(dān)保則無效。這與《公司法》第16條究竟是管理性規(guī)范抑或是效力性規(guī)范無涉。
注釋：
[1]參見沈德詠、奚曉明主編，最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第108頁。
[2]參見高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)問題研究》，載《中國法學(xué)》2013年第2期。
[3]同上。
[4]參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。
[5]參見最高人民法院在“申請再審人招商銀行股份有限公司大連東港支行與被申請人大連振邦氟涂料股份有限公司、原審被告大連振邦集團(tuán)有限公司借款合同糾紛”一案中作出的（2012）民提字第156號再審判決。
[6]之所以不持異議，是因為在本案再審期間，當(dāng)事人提交了新證據(jù)，表明作為擔(dān)保公司的振邦股份公司提供給招行東港支行的股東會議上的簽字及印章，與其為擔(dān)保行為當(dāng)時提供給招行東港支行的簽字及印章樣本一致。而振邦股份公司向招行東港支行提供擔(dān)保時使用的公司印章真實(shí)，亦有其法人代表真實(shí)簽名。且案涉抵押擔(dān)保在經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審查后也已辦理了登記。至此，招行東港支行在接受擔(dān)保人擔(dān)保行為過程中的審查義務(wù)已經(jīng)完成，其有理由相信作為擔(dān)保公司法定代表人的周某某本人代表性為的真實(shí)性。詳細(xì)論述可參見最高人民法院（2012）民提字第156號民事判決書。
[7]例如，《建設(shè)工程合同解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：......”
[8]例如，《建設(shè)工程合同解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！?/p>
[9]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第56-72頁。
[10]參見蘇永欽：《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為》，載《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第42-43頁。
[11]參見周倫軍：《公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，載《法律適用》2014年第8期。
[12]最高人民法院在《合同法解釋（二）》實(shí)施之后，又頒布了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其第15條明確指出：“人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！边@一規(guī)定似乎又可以理解為對“違反管理性規(guī)定有效”的處理原則作了一定程度的變通，從而讓司法實(shí)踐更加無所適從。
[13]參見曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社2008年版，第102頁。
[14]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第175頁。
[15]參見徐海燕：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力》，載《法學(xué)》2007年第9期。
[16]參見王林清：《公司訴訟裁判標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》，人民出版社2012年版，第97頁。
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