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受賄罪新解釋中的八種情節(jié)如何認(rèn)定?

2019-01-24    作者:馬子偉律師
導(dǎo)讀:?受賄情節(jié)與罪數(shù)關(guān)系——必須堅持禁止重復(fù)評價的法理《解釋》關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、枉法裁判、挪用公款等罪的關(guān)系帶來一些復(fù)雜問題。無論如何需要堅持的一點就是:對罪數(shù)關(guān)系的判斷不得違背...

 

受賄情節(jié)與罪數(shù)關(guān)系——必須堅持禁止重復(fù)評價的法理

《解釋》關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、枉法裁判、挪用公款等罪的關(guān)系帶來一些復(fù)雜問題。無論如何需要堅持的一點就是:對罪數(shù)關(guān)系的判斷不得違背禁止重復(fù)評價的法理。

刑法上的重復(fù)評價是將一個定罪量刑事實反復(fù)進(jìn)行評價,其所得出的結(jié)論可能違背罪刑相適應(yīng)原則,使被告人承擔(dān)明顯不利的后果,因而在刑法解釋和適用上應(yīng)該被禁止。重復(fù)評價,包括定罪上的重復(fù)評價和量刑上的重復(fù)評價。定罪上的重復(fù)評價,是指對于某一事實,如果已經(jīng)成為認(rèn)定甲罪的構(gòu)成事實,當(dāng)然地就不能再拿來作為認(rèn)定乙罪的事實,即不得重復(fù)論罪。例如,使用暴力強制猥褻被害人,然后乘被害人穿衣物的瞬間拿走其財物的,對一個暴力行為不能同時評價為強制猥褻罪、搶劫罪的手段行為,而只能認(rèn)定被告人不是通過暴力取財,最終對取得被害人財物的行為認(rèn)定為盜竊罪,將其與強制猥褻罪并罰。量刑上的重復(fù)評價,是指犯罪構(gòu)成要素(定罪情節(jié))在定罪過程中已經(jīng)被評價,將其再次作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)重復(fù)使用的情形。例如,過失致人死亡的死亡后果、強奸罪的暴力行為,都已經(jīng)被評價為定罪事實,作為構(gòu)成要件要素的一部分加以評判,如果再作為量刑事實評價,會得出對被告人雙重不利的結(jié)論,這就是重復(fù)評價。[12]

具體到貪污受賄罪中,數(shù)額較大或者具有其他較重情節(jié)的,處3年以下有期徒刑;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處3年以上10年以下有期徒刑;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。貪污、收受數(shù)額較大的財物這一事實,一旦被作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)起作用之后,就不能再將其視作量刑情節(jié)加以評價;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)是法定刑升格條件,符合該條件的事實是選擇3年以上10年以下有期徒刑的情節(jié),不能再將其作為這一檔法定刑幅度內(nèi)的從重處罰情節(jié)看待;同樣,數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)也是選擇法定刑的情節(jié)。只有除此之外的其他情節(jié),才有可能成為相應(yīng)法定刑幅度之下影響量刑的情節(jié)。按照上述理解,應(yīng)該認(rèn)為,行為人貪污或者受賄同時符合“數(shù)額巨大”和“有其他嚴(yán)重情節(jié)”(如貪污救災(zāi)款100萬元)這兩個條件的,可以將數(shù)額巨大(100萬元)作為法定刑升格條件,將貪污救災(zāi)款這一“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為在升格后的法定刑幅度內(nèi)從重處罰的理由,這樣做并不違反禁止重復(fù)評價的法理。

犯罪情節(jié)的性質(zhì)不同,其功能也就有所區(qū)別,按照禁止重復(fù)評價的法理,不能將定罪情節(jié)和量刑情節(jié)混同,因此,在適用《解釋》的情節(jié)規(guī)定時,需要區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié),防止將某一情節(jié)同時在定罪和量刑時使用,從而陷入“一事兩頭沾”的誤區(qū),違反禁止重復(fù)評價的法理。

《解釋》所規(guī)定的情節(jié)大多屬于量刑情節(jié)。例如,在貪污受賄數(shù)額為10萬元以上不滿20萬元、150萬元不滿300萬元的場合,又有特殊情節(jié)的,法定刑提升一檔,該特殊情節(jié)就是足以引起法定刑升格的量刑情節(jié),而非定罪情節(jié)。類似的量刑情節(jié)規(guī)定還很多,例如《解釋》第15條第2款規(guī)定,國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物,受請托之前收受的財物數(shù)額在1萬元以上的,應(yīng)當(dāng)“一并計入受賄數(shù)額”?!耙徊⒂嬋胧苜V數(shù)額”意味著行為人在受請托之前收受的財物并不能單獨成立犯罪或獨立影響定罪,而是在查明國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,索取或收受財物,構(gòu)成受賄罪的前提下,其“受請托之前收受的財物”才能計入犯罪總數(shù)額中,成為影響量刑的因素。再如,《解釋》第16條第1款規(guī)定,國家工作人員出于貪污、受賄的故意,非法占有公共財物、收受他人財物之后,將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的,不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定,但量刑時可以酌情考慮。這一規(guī)定清晰地表明將貪污受賄所得的贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的行為屬于量刑情節(jié)。對于量刑情節(jié)的適用,一般不會涉及重復(fù)評價問題,因而在司法上爭議不大。

在《解釋》的情節(jié)規(guī)定中,少數(shù)情節(jié)足以影響定罪,例如,《解釋》第1條第2款、第3款規(guī)定,貪污受賄數(shù)額在1萬元以上3萬元以下,又有特殊情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)定罪處罰,這里所規(guī)定的情節(jié)就是定罪情節(jié)。此外,《解釋》第13條第2款規(guī)定,國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上,可能影響職權(quán)行使的,視為承諾為他人謀取利益。如果僅根據(jù)該事實對被告人定罪的,該規(guī)定所涉及的情節(jié),應(yīng)當(dāng)屬于定罪情節(jié),即當(dāng)事人雙方具有“上下級或管理關(guān)系”這一情形的存在足以影響定罪。

定罪情節(jié)的功能是該情節(jié)在確定罪與非罪時發(fā)揮作用,那么,其在量刑時就不能再被使用,因此,甲收受乙1萬元,后為乙謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的,甲“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”,乙“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”這一情節(jié),都是在定罪時加以考慮的情節(jié)(如果不考慮這一情節(jié),對甲的定罪數(shù)額就應(yīng)當(dāng)是3萬元,對乙的定罪數(shù)額也是3萬元),那么,在量刑時顯然就不能認(rèn)為甲居然受賄后還為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整;乙通過行賄被提拔,其謀取的是非法利益,兩個行為人的犯罪情節(jié)都比較嚴(yán)重,因此在量刑時要從重處罰。否則,就是將刑罰適用建立在相關(guān)事實或情節(jié)或多或少之前已經(jīng)被評價的前提下,因此,將“買官賣官”作為量刑情節(jié)會明顯加重被告人的刑罰負(fù)擔(dān),與罪刑均衡原則的內(nèi)在精神不一致。把作為定罪事實的情節(jié)在量刑時再加以考慮,絕對違反禁止重復(fù)評價原則,這種傾向在司法實務(wù)中其實一直是存在的,需要盡可能予以防止。

1受賄罪與濫用職權(quán)等瀆職犯罪的關(guān)系

《解釋》第17條規(guī)定,受賄又構(gòu)成瀆職犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。值得注意的是,這一規(guī)定是以行為“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的。按照反對解釋,如果行為并不“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪,當(dāng)然不能數(shù)罪并罰。

在瀆職犯罪的構(gòu)成要件中,對危害結(jié)果基本上都有要求,即行為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。而在1997年我國《刑法》關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件中,并無行為符合特定情節(jié)要求、造成一定后果的才構(gòu)成受賄罪的限制,收受財物只要達(dá)到5千元以上的,就構(gòu)成受賄罪。這樣一來,受賄又瀆職造成損害的,該危害后果就可以一律被評價為瀆職犯罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”,受賄和濫用職權(quán)等罪的數(shù)罪并罰關(guān)系就比較清晰。但是,在《刑法修正案(九)》將情節(jié)作為受賄罪定罪量刑的重要依據(jù)之后,問題就變得不一樣了。按照《解釋》第1條第3款的規(guī)定,在數(shù)額為1萬余以上3萬元以下的案件中,受賄罪的定罪情節(jié)(客觀構(gòu)成要件要素)出現(xiàn)了,且某些情節(jié)就是以受賄造成特定危害后果或惡劣社會影響為成立條件的,沒有這些情節(jié),受賄罪就不能成立,受賄罪和瀆職犯罪之間的關(guān)系變得比以前更復(fù)雜,由此導(dǎo)致的問題是:如果某一情節(jié)在認(rèn)定受賄罪時已被作為定罪情節(jié)考慮過,就不能再作為認(rèn)定瀆職犯罪危害后果的情節(jié)、事實來使用,否則,就違反禁止重復(fù)評價的法理。這樣就可能出現(xiàn)多種特殊情形。這里,筆者以《解釋》第1條第3款第2項所規(guī)定的受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”為例進(jìn)行分析。

情形一,不言而喻的是,行為人受賄2萬元,且致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的數(shù)額未達(dá)到濫用職權(quán)等罪的第一檔法定刑要求(30萬元以下)的,行為人不構(gòu)成濫用職權(quán)等瀆職犯罪,但其造成損失的情節(jié)可以作為受賄罪的定罪情節(jié)使用,因為《解釋》第1條第3款第2項“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”規(guī)定并無損失數(shù)額的具體要求。

情形二,行為人受賄2萬元,且實施濫用職權(quán)等瀆職行為,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失,數(shù)額剛好是30萬元的,如果將受賄2萬元之外的情節(jié)(致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失)作為受賄罪的定罪情節(jié)使用,就不能再將這一情節(jié)作為濫用職權(quán)等瀆職犯罪的危害后果看待。行為人只能成立受賄罪或濫用職權(quán)罪中的某一個犯罪,否則,就有可能將“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”這一個情節(jié)在受賄罪成立條件、濫用職權(quán)罪的成立條件、濫用職權(quán)罪的法定刑升格條件(即我國《刑法》第397條第2款規(guī)定的徇私舞弊濫用職權(quán))中先后被評價三次。按筆者的理解,雖然此時受賄罪和濫用職權(quán)罪的法定刑相同(均為3年以下有期徒刑),但處理上也宜認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄罪,惟其如此才能同時評價行為人收受財物和造成損失這兩個事實。雖然在處理上可以將致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失作為濫用職權(quán)的客觀構(gòu)成要件看待,似乎可以認(rèn)定行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪,但如此一來,該情節(jié)就不能再作為受賄罪的定罪情節(jié)使用,在司法上對行為人收受財物的情節(jié)就未進(jìn)行評價,存在法律評價不充分的缺陷;同時,如果對收受財物一方定性為濫用職權(quán)罪而未定受賄罪,而對具有共犯(對合犯)關(guān)系的提供財物一方則無論如何只能定行賄罪,也會使得對權(quán)錢交易雙方的定罪出現(xiàn)不對稱的情形,與對向犯的法理相悖。換言之,在受賄數(shù)額低于3萬元,行為人有特殊情節(jié)的場合且其成為定罪情節(jié)時,不能認(rèn)為行為人同時構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪,而以對行為人定受賄罪為宜。

情形三,行為人受賄數(shù)額為2萬元,但其濫用職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益后,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受30萬元以上的重大損失的,如果將受賄2萬元之外的情節(jié)全部作為受賄罪的定罪情節(jié)予以評價,并否認(rèn)濫用職權(quán)罪的成立,可能使被告人受到過輕的處罰(3年以下有期徒刑)。此時,可以考慮的一種處理思路是,將被告人造成損失的一個事實切割成兩部分,優(yōu)先滿足濫用職權(quán)等瀆職犯罪的數(shù)額要求之后,再將剩余部分的損失數(shù)額算到受賄罪中,分別予以評價。例如,行為人受賄2萬元后造成損失的數(shù)額為80萬元的,可以認(rèn)為,其中的30萬元為濫用職權(quán)罪的后果,從而對其以瀆職犯罪論處;超過濫用職權(quán)罪定罪起點數(shù)額的剩余部分(50萬元)應(yīng)認(rèn)定為受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”。這樣做并不違反禁止重復(fù)評價的法理。因為禁止重復(fù)評價強調(diào)的是不能進(jìn)行反復(fù)的“評價”,而不否認(rèn)對不同事實的不同評價。對于一次行為造成損失80萬元這一后果,從形式上看是一個事實,但該損害后果是由不同的損害數(shù)額構(gòu)成的,將損害數(shù)額切割以后進(jìn)行分別“評價”,就不會出現(xiàn)重復(fù)評價的問題(在行為人實施多次行為造成多個損害的情形下,進(jìn)行損害數(shù)額的切割就不會成為問題),被評價后的不同情節(jié)就可能同時成為受賄罪和濫用職權(quán)罪的定罪情節(jié),從而進(jìn)行數(shù)罪并罰。[13]與此類似的問題是:行為人受賄15萬元,濫用職權(quán)造成國家損失400萬元的,由于受賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元,按照《解釋》第2條第3款的規(guī)定,當(dāng)受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”時,對其就應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑(3年以上10年以下);而濫用職權(quán)罪造成損失150萬元以上的,就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重,應(yīng)當(dāng)適用3年以上7年以下有期徒刑。在這里,對造成損失400萬元的情節(jié)究竟應(yīng)該如何使用?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用對損失數(shù)額進(jìn)行切割評價的方式予以處理,可以先將損失總額中的150萬元損失作為濫用職權(quán)情節(jié)特別嚴(yán)重的情形看待,對其適用該罪的第二檔法定刑;將其余部分的損失數(shù)額作為受賄罪“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”的數(shù)額看待,從而對被告人實行數(shù)罪并罰且對受賄15萬元的行為人適用升格后的法定刑。需要指出,這里之所以將被告人造成損失的一個事實切割后,要優(yōu)先滿足濫用職權(quán)等瀆職犯罪的數(shù)額要求,是因為在受賄造成損失的情節(jié)要求中,并沒有具體的損害數(shù)額的規(guī)定,行為人的犯罪數(shù)額切割之后分配到受賄罪中的部分的損失數(shù)額即便很小,也能夠作為受賄罪的定罪情節(jié)或法定刑升格情節(jié)使用,從而實現(xiàn)數(shù)罪并罰。

情形四,在受賄數(shù)額高于通常的追訴標(biāo)準(zhǔn)(3萬元以上),已經(jīng)達(dá)到受賄罪的定罪起點要求,定罪情節(jié)完全齊備(不需要借助于數(shù)額之外的情節(jié)就可以定罪)的情形下,受賄后利用職務(wù)便利所實施的濫用職權(quán)行為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的,該情節(jié)可以作為瀆職犯罪的危害后果看待,行為人同時構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪,毫無疑問應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。針對數(shù)額和情節(jié)關(guān)系較為特殊情形中復(fù)雜問題的上述處理思路,在受賄后“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,致使無法追繳”,以及受賄“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”等情形下都同樣適用,于此不再贅述。

在這里,需要防止三種值得商榷的傾向。第一,實務(wù)上有很多人認(rèn)為,行為人受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”這一個情節(jié),即使在受賄罪和濫用職權(quán)罪中都是定罪情節(jié),也可以在認(rèn)定兩罪時分別使用,而不管是否會重復(fù)評價,其主要理由是《解釋》第17條明確規(guī)定,受賄又構(gòu)成瀆職犯罪的要數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為,這是對《解釋》第17條規(guī)定的錯誤理解,因為該規(guī)定是以行為在未違反禁止重復(fù)評價的法理前提下能夠“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的。如果某一情節(jié)不被重復(fù)評價就只能定出一個罪名的,行為并不“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪,當(dāng)然不能數(shù)罪并罰。不能以《解釋》第17條的規(guī)定作為否定禁止重復(fù)評價的法理的依據(jù)。第二,還有的人主張,行為人受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”這一個情節(jié)并沒有具體損害數(shù)額的要求,而只強調(diào)有造成損害的事實存在,因此,受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的,該損失客觀上存在這一情節(jié)歸入受賄罪定罪情節(jié)中,造成損失的具體數(shù)額則計入濫用職權(quán)罪的犯罪數(shù)額中,從而進(jìn)行數(shù)罪并罰,這樣做并不違反禁止重復(fù)評價的法理。但是,筆者認(rèn)為,受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的判斷,不可能完全無視具體損失數(shù)額,而且只要在認(rèn)定受賄罪時考慮了行為造成損失的事實,即便將造成損失的具體數(shù)額在受賄罪定罪時不予考慮,而將其作為濫用職權(quán)罪的情節(jié)看待,也始終存在重復(fù)評價的嫌疑。第三,實務(wù)上,也有觀點認(rèn)為,對受賄造成損失同時實施瀆職行為的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰,但為了堅持禁止重復(fù)評價的法理,對受賄罪不認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”。這一觀點在受賄數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的場合有一定道理,但是,在兩種情況下難以貫徹到底:行為人受賄2萬元造成損失的,如果不將該行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失這一情節(jié)考慮進(jìn)來,受賄罪就定不了,就談不上受賄與濫用職權(quán)并罰的問題;行為人受賄280萬元,濫用職權(quán)致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受500萬元損失的,如果不將造成損失這一情節(jié)考慮到受賄罪中,對行為人就只能適用3年以上10年以下這一檔法定刑;如果能夠?qū)⑿袨槿嗽斐蓳p失500萬元的數(shù)額進(jìn)行切割,則不僅對被告人可以數(shù)罪并罰,還可以對其同時適用受賄情節(jié)特別嚴(yán)重這一檔法定刑以及濫用職權(quán)罪升格后的法定刑。對受賄后造成損失的情節(jié)只在濫用職權(quán)罪的定罪處罰中予以考慮,似乎有助于貫徹禁止重復(fù)評價的法理,但有可能帶來評價不足的問題,這是必須要予以重視的。

2受賄罪與徇私枉法等罪的關(guān)系

根據(jù)我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定,司法工作人員貪贓枉法而犯徇私枉法、枉法裁判等罪,同時又構(gòu)成受賄罪的,依照處罰較重的規(guī)定處罰,而不數(shù)罪并罰。這一規(guī)定不是注意性、參照性規(guī)定,而是特別規(guī)定。因為國家工作人員受賄又從事其他瀆職犯罪行為,明顯符合多個犯罪構(gòu)成要件的,原本應(yīng)該數(shù)罪并罰,但立法在這里特別規(guī)定按照競合(牽連犯)的關(guān)系處理,不再數(shù)罪并罰。這一規(guī)定以行為“同時構(gòu)成”受賄罪和我國《刑法》第399條前三款的徇私枉法等罪為前提,但該條前三款的犯罪都有對情節(jié)的要求,且其情節(jié)往往最終體現(xiàn)為司法裁判不公,進(jìn)而造成司法公信力下降、司法權(quán)威受損的后果。由于1997年我國《刑法》對于受賄罪的成立只有數(shù)額要求,受賄又徇私枉法損及司法公正的,該情節(jié)就可以一律被評價在徇私枉法、枉法裁判等罪中,受賄和徇私枉法等罪的關(guān)系也相對比較清晰。但是,在行為人收受財物1萬元以上3萬元以下的場合,《解釋》中受賄罪的定罪情節(jié)是以受賄“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”為成立條件的,受賄罪和枉法裁判等罪之間的關(guān)系就變得比以前更復(fù)雜。對此,基本的處理原則是:如果造成惡劣社會影響這一情節(jié)在認(rèn)定受賄罪時作為定罪情節(jié)已經(jīng)考慮過,就不能再作為認(rèn)定徇私枉法罪的情節(jié)來使用;如果將其作為認(rèn)定枉法裁判等罪的情節(jié)來使用,其就不再是受賄罪的定罪情節(jié),否則,就違反禁止重復(fù)評價的法理。只有在受賄數(shù)額達(dá)到通常定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),不需要借助于特殊情節(jié)受賄罪也可以成立的場合,受賄行為損害司法公正造成惡劣社會影響的情節(jié)才能作為枉法裁判等罪的定罪情節(jié)看待;但如果該情節(jié)在枉法裁判罪中被作為定罪情節(jié)適用,就不能再將其作為受賄罪的法定刑升格情節(jié)使用。

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