傳銷案件的辯護和代理問題（上）
劉運坤律師
安徽金亞太律師機構有組織犯罪業(yè)務部主任、前合肥公安
電話：13856064953（微信同號）
自上世紀80年代末90年代初，傳銷從日本傳入我國以來，先是在廣東深圳、廣州，廣西北海、南寧發(fā)展，并被不法商人利用，獲取巨額非法利益，之后在全國迅速發(fā)展蔓延，一度曾“銷煙四起”。在此期間，國務院、全國人大、最高檢、最高法、公安部等國家機關，先后出臺一系列政策、條例、法律、法規(guī)和司法解釋，從行政法層面，對傳銷活動進行全面禁止，從刑法層面，對傳銷犯罪活動組織者、領導者進行打擊整治。但是，由于傳銷活動本身具有利誘性、封閉性、迷惑性、單向性等特點，傳銷犯罪屢打不止，活動依然猖獗。近年來，全國公安機關每年查獲的傳銷案件涉案人數(shù)都在百萬人左右。2018年5月15日，公安部通報的全國十大涉眾型經(jīng)濟犯罪中，組織、領導傳銷活動罪就有5起。因此，我們有必要對傳銷犯罪活動進行深入了解。下面從六個方面，與大家交流分享！
一、我國規(guī)制傳銷活動的五大階段
按照我國政府對傳銷活動的立場變化，可以分為五個階段：即登記許可階段；行政法層面的全面禁止階段；以非法經(jīng)營罪定罪處罰的單軌制全面禁止階段；以組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪的雙規(guī)制禁止階段；以組織、領導傳銷活動罪和行政處罰雙規(guī)制禁止階段。
（一）登記許可階段
1997年1月10日國家工商總局第73號文《傳銷管理辦法》第三條規(guī)定：企業(yè)從事傳銷活動必須經(jīng)工商行政管理機關核準登記。工商行政管理機關對傳銷活動進行監(jiān)督管理。該辦法目前雖已廢止，但核心條款分別被《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》所借鑒、吸收。
（二）行政法層面的全面禁止階段
1998年4月18日國務院出臺《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，第2條指出:“自本通知發(fā)布之日起，禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動。
（三）以非法經(jīng)營罪定罪處罰的單軌制全面禁止階段
1、2000年8月13日國務院辦公廳轉發(fā)了工商局、公安部、人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》列舉了6種傳銷行為，規(guī)定工商、公安為查處主體，涉嫌犯罪的按照刑法第225條規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
2、2005年8月23日國務院頒布了《禁止傳銷條例》，和《直銷管理條例》:兩個條例分別代表了對禁止傳銷和允許直銷的截然相反的立場。
根據(jù)《禁止傳銷條例》第2條給傳銷下了概括式定義本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。（此時的傳銷概念包括了經(jīng)營型傳銷和詐騙型傳銷）
第7條，列舉了三種傳銷，即拉人頭型、門檻費型、團隊計酬型。拉人頭和團隊計酬的區(qū)別在于:拉人頭是單純地以發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算報酬;而團隊計酬則是銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算報酬。拉人頭的傳銷利益來源不斷發(fā)展的下線，沒有下線就沒有利益。
（四）以組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪的雙軌制禁止階段
自2009年刑法修正案（七）頒布實施后，我國刑法對于傳銷案件的處理有兩種方式，規(guī)定于刑法修正案（七）第224條之一中。具體而言，對于詐騙型傳銷，即拉人頭、門檻收費型傳銷，對于傳銷方式以組織、領導傳銷活動罪處罰；對于傳統(tǒng)型的團隊計酬型傳銷仍以非法經(jīng)營罪定罪處罰。值得注意的是，此時刑法224條為合同詐騙罪，組織、領導傳銷罪屬于詐騙罪的特殊法條。
（五）以組織、領導傳銷活動罪和行政處罰雙軌制禁止階段
2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，該解釋不但對組織領導傳銷活動罪的入罪標準、法定型升格的條件、騙取財務等問題做了規(guī)定，還對“團隊計酬型傳銷”做了專門規(guī)定:“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理?！?/p>
需要注意的是，最近有很多網(wǎng)友轉發(fā)張明楷教授的文章《傳銷犯罪的基本問題》，該文指出:由于原始型傳銷活動不具備‘騙取財物’的要素，而又被法律所禁止，因此依然應以非法經(jīng)營罪論處。該轉載文章忽視了時間維度，《傳銷犯罪的基本問題》一文，是在2009年第9期《政治與法律》中發(fā)表，是在2013年的司法解釋出臺之前。對此應當予以甄別。
更值得注意的是，團隊計酬型傳銷仍然被《禁止傳銷條例》所規(guī)制，涉嫌行政違法，應由工商行政管理部門依法查處取締。
從上述情況標明，國家對傳銷的態(tài)度，從開始的登記許可到全面禁止，再到直銷、傳銷區(qū)分規(guī)制，再到依非法經(jīng)營罪處罰、最后到依組織領導傳銷活動罪處罰，這一過程經(jīng)歷了十年余年。從這一漫長而曲折的旅程中我們可以看出，傳銷問題本身的復雜性，以及人們深度認識傳銷的長期性。
二、直銷、經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷之間的演變關系
從商務部《直銷行業(yè)管理》中查詢，目前在我國直銷企業(yè)僅有92家，其中內資直銷企業(yè)為58家，外資直銷企業(yè)為33家，合資直銷企業(yè)為1家，我們常見的有例如安利，雅芳、玫琳凱等。直銷是中國加入世貿組織的承諾：2001年12月，中國政府經(jīng)十余年努力，終于加入世貿組織。在“中國加入世貿組織法律匯編”中說明，直銷是中國政府承諾必須開放并立法規(guī)范管理的眾多行業(yè)之一。
（一）直銷企業(yè)的特點
1、審批級別高。他的主管單位是商務部、國家工商行政管理總局。商務主管部門：頒發(fā)直銷經(jīng)營許可證。國家工商總局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。
2、銷售層級受限制。直銷企業(yè)可以依法取得貿易權和分銷權（僅有一級）。銷售企業(yè)可以建立分支機構，而分支機構的設立需要省級工商管理部門審批，且分支機構下面不能再次下設分支機構，只能下設銷售網(wǎng)點。僅有銷售企業(yè)和分支機構可以招聘直銷員，網(wǎng)點不能招聘直銷員。
3、銷售產(chǎn)品受限制。直銷企業(yè)只能銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品及其母公司、控股公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。
4、直銷員的招收條件受限制：企業(yè)及其分支機構不得以繳納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件。
5、直銷員的計酬方式受限制：直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品的收入計算，報酬總額（包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經(jīng)濟利益等）不得超過直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品收入的30％。有三種限制：只能以銷
售業(yè)績、只能是直接的銷售業(yè)績、數(shù)額限制（30%）。直銷員的計酬不是團隊計酬，直銷員之間不發(fā)生橫向利益關系。
（二）直銷、經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷關聯(lián)事項之比較
直銷向傳統(tǒng)型傳銷的演變，最為顯著的標志是：一是層級從一級到多級的變化；二是計酬依據(jù)從直接業(yè)績向間接銷售業(yè)績的變化。三是計酬主體從單一計酬到團隊計酬的變化。團隊計酬型傳銷向詐騙型傳銷演變罪為顯著標志是：產(chǎn)品價格和市場價值的嚴重偏離；二是計酬依據(jù)從銷售業(yè)績到下線人頭的變化。關于產(chǎn)品和價格，如果產(chǎn)品從合格產(chǎn)品到偽劣產(chǎn)品，就會涉嫌生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪；產(chǎn)品從有到無，或純資本運作、炒概念符號，就有可能涉及集資詐騙的問題，如果價格脫離正常軌道幾倍甚至幾十倍則可能構成詐騙型傳銷。見下圖。
附表：直銷、經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷關聯(lián)事項之比較
三、傳銷案件的辯護思路
傳銷案件的辯護與其他案件的辯護有其共通的地方，但是也有其獨特的辯護思路。具體來說，傳銷案件的辯護工作可以從嫌疑人的行為性質、涉案人員的身份以及案中當事人涉及的層級、數(shù)額、金額等方面開展辯護工作。概括如下列圖表。
（一）行為性質之辯：
行為性質之辯包括兩部分，一是單一行為的性質判斷問題；二是不同性質的行為辨析、剝離問題。
1、團隊計酬型傳銷與詐騙型傳銷的區(qū)分：
團隊計酬型傳銷還是詐騙型傳銷的判斷問題，與是否具有“騙取財物”性質，屬于同一個問題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“騙取財務”屬于客觀騙取，被害人是否認為被騙，不影響行為性質的判斷。
團隊計酬型傳銷和詐騙型傳銷的區(qū)別的方法在于：一是看有無真實商品銷售，若沒有，一定是詐騙型傳銷，有真實的商品銷售，則可能是團隊計酬型傳銷；二是看價格有無虛高，若產(chǎn)品價格脫離市場價格幾倍甚至幾十倍，則涉嫌詐騙型傳銷；三是看計酬依據(jù)，如果上線人員的收入依據(jù)是下線人員的銷售業(yè)績，則可能是團隊計酬型傳銷，如果計酬依據(jù)是發(fā)展下線人員的數(shù)量，則是詐騙型傳銷；四是看繳納資金性質問題，如果下線人員繳納資金屬于單純購買產(chǎn)品，則屬于團隊計酬型傳銷，若購買的是會員資格，若產(chǎn)品只是道具或次要目標，則一定是詐騙型傳銷；五是看繳納資金的數(shù)額特征。詐騙型傳銷中，銀行流水顯示的是有規(guī)律進賬，基本都是某個數(shù)額的整數(shù)倍，而團隊計酬型傳銷的資金流呈無規(guī)則型。例如1040工程中，每份產(chǎn)品繳納69800元，銀行流水顯著特征是每筆進賬都是69800的整數(shù)倍。
2、直銷、團隊計酬型傳銷、詐騙型傳銷的雜糅和區(qū)別對待。
實踐中，出現(xiàn)傳銷組織為尋求“保護”掛靠直銷企業(yè)的情況；也出現(xiàn)了同一公司既有詐騙型傳銷、又有團隊計酬型傳銷、還有正常經(jīng)營的情況；還有詐騙型傳銷和非法吸收公眾存款雜糅的情況。這是一個刑行交叉、刑民交叉、不同罪名交叉雜糅的問題。對此，我們要善于將不同性質的行為劃分為不同的板塊，分別判斷、分別確定數(shù)額，對不構成犯罪部分進行剝離，從而提出無罪、罪輕的辯護意見。
（二）主體身份之辯。
1、關注傳銷活動中的六類人員：
（1）頂層人員、核心人員：《最高人民檢察院和公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十八條規(guī)定，傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員。辯護思路為行為性質之辯和板塊切分剝離之辯護。
（2）中層人員：C級以上人員，指控思路于辯護思路基本相同于核心人員，除此，還可以進行層級、人數(shù)、金額之辯護。主從之辯，等于是主犯人員的協(xié)助人員，身份具有從屬性。刑法沒有協(xié)助組織、領導傳銷活動罪
（3）積極參加者：傳銷案件不處罰積極參加者，但在司法實踐中很有可能被追訴，原因在于層級、下線人員達到追訴標準而被不當追訴，辯護律師可從身份不適格角度進行無罪辯護。
（4）勞務人員：根據(jù)司法解釋規(guī)定，“以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。”但在司法實踐中容易被冤枉。
勞務范圍：包括會計人員、前臺人員、保安等、行政內勤等。勞務特點：1、僅從事一些勞務性工作，對傳銷組織的管理、培訓、建立發(fā)展、擴大不起關鍵性作用，勞務人員的工作具有輔助性、局部性、從屬性；2、勞務人員的薪酬按月計算，往往與發(fā)展人員的數(shù)量、下線層級無關；3、勞務人員的職位，是靜態(tài)的而不是動態(tài)的，一般不會隨著時間的推移而發(fā)生變化。
對勞務人員的入罪辯護思路：沒有與其他組織領導傳銷活動的人員形成共犯。對此，可以從是否明知、是否參與分紅、是否了解傳銷組織的模式、勞務人員的崗位特點等多個角度去論證。
案例分析：鐘慶成、鐘某等組織、領導傳銷活動罪案，案號：（2013）鄂隨州中刑終字第00085號
法院認為：關于上訴人梁某及其辯護人提出上訴人梁鴻甡主觀上沒有傳銷的故意，請求二審法院改判其無罪的問題。經(jīng)查：從現(xiàn)有的證據(jù)來看，不能足以證實上訴人梁鴻甡對上訴人鐘慶成實施傳銷活動是明知的，上訴人梁鴻甡僅在鐘某的指令下從事了傳銷環(huán)節(jié)中一些簡單的勞務工作即幫助鐘某下載網(wǎng)絡電話卡號及密碼供會員購買，故上訴人梁某主觀上沒有犯組織、領導傳銷活動罪的故意，其行為不構成組織、領導傳銷活動罪。
（5）“局外”人員（幕后人員）；未必進入組織。指控思路，證明共同犯罪之后，歸入核心人員指控路徑。辯護思路有二，共犯關系的脫離之辯護，行為性質，即傳銷組織的行為性質之辯護”。
（6）前科人員：根據(jù)司法解釋中有兩個條款涉及到，一是前科人員入罪條件：曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；二是關于“情節(jié)嚴重”法定刑升格的規(guī)定，即前科人員+60人的規(guī)定。該條款是對前科人員從重處罰的規(guī)定，但是在司法實踐中的適用會存在很多問題，對于因組織領導傳銷活動受過刑事處罰的前科人員，司法機關很容易查明前科信息，從而予以正確處罰；但是對于一年內因組織領導傳銷活動受過行政處罰的前科人員，因為工商和公安部門沒有建立真正的信息互通機制，很容逃避法網(wǎng)。同一個區(qū)縣的公安和工商有些是有協(xié)作機制，每年會定期將行政處罰的傳銷名單共享給公安，工商行政處罰的信息沒有建立共享數(shù)據(jù)庫，工商部門內部上下級之間的信息，都沒有實現(xiàn)即時共享，更不用說工商、公安部門之間的共享。甲地的公安，根本不可能知道乙地工商行政處罰的情況。這一現(xiàn)象，對于司法部門而言，需要加強協(xié)作、織密法網(wǎng)。
辯護律師關注局外人員、前科人員的漏網(wǎng)問題難道是為了指控嗎？大家發(fā)現(xiàn)沒有，這些線索可能是立功線索？
當然，既欲立功，就要有行動：一是我們要通過會見、與家屬溝通的方式，問明身邊有無前科人員沒被抓捕的信息；二是對立功線索的發(fā)現(xiàn)、上報使用進行輔導。這里有一個提供線索立功還是協(xié)助抓捕立功的問題。內行人一看就知道，要協(xié)助抓捕，因為交代同案犯的情況只是嫌疑人如實供述的義務。因此需要將提供線索轉化為協(xié)助抓捕。
當然，立功的背后是背叛和反目，何去何從，應當交給當事人裁量，律師在此只需要把相關情況陳明即可。
2、相關人員的入罪要件公式化簡述：
對涉眾型經(jīng)濟犯罪查處，往往既有漏網(wǎng)的，也會有冤枉的。漏網(wǎng)的，往往是所謂的“局外”人員、“前科人員”，即幕后指揮人員；冤枉的往往是積極參加人員或勞務人員，這類人通?？梢圆蛔鳛榉缸锾幚淼?。該類人員司法機關如果不追究刑事責任，也不會移交工商管理部門進行處罰，對于行政處罰而言，他們是漏網(wǎng)之魚。對頂層人員的辯護往往要進行行為定性之辯，而對于底層、勞務人員往往需要進行主體身份或層級之辯。
3、組織、領導者身份之辯護：
由于組織領導傳銷罪僅處罰傳銷犯罪的組織者、領導者，所以是否具有組織者、領導者身份也成為律師辯護的重中之重。對于組織者、領導者的身份認定問題，在最高法、最高檢以及公安部出臺的辦理傳銷案件的意見中有詳細的說明，上文已經(jīng)列出，在此不在贅述。
根據(jù)本人在實際辦案中接觸到的情況，再結合先輩們的經(jīng)驗，我在組織、領導傳銷活動中常見的組織、領導行為表現(xiàn)總結為以下三點：（1）為傳銷活動的前期籌備、初步實施、未來發(fā)展實施謀劃、設計起到統(tǒng)領作用的行為；（2）在傳銷初期，實施了確定傳銷形式、采購商品、制定規(guī)則、發(fā)展下線和組織分工等宣傳行為；（3）在傳銷實施過程中，積極參與傳銷各方面的管理工作，如講課、鼓動、威逼利誘、脅迫他人加入行為等。
（三）層級、人數(shù)、金額之辯：空單、退單、轉單的發(fā)現(xiàn)
判斷是否構成組織、領導傳銷活動罪或者是否升格法定刑，其法定的入罪標準和升格條件是重要的衡量條件。對此，法律有明確的規(guī)定，即詐騙型傳銷+組織領導身份+3層+30人；前科人員則降低了門檻：詐騙型傳銷+3層+15人。升格法定型的三種情形：即120人，250萬、前科+60人。層級、人數(shù)、金額之辯，在接近臨界點周圍時意義重大，臨界點有二：一是規(guī)定哪個三層、30人入罪條件，該條件是并列性條件，必須同時具備。二是120人或250萬元的情節(jié)嚴重，法定刑升格的條件。對該類辯護需要注意空單退單轉單的情況。
空單定性之爭：有判例認為雖然空單，但作為老總級別的傳銷人員，其是按照下線人員的數(shù)量來領取薪金報酬。但是作為辯方觀點：空單費用繳納，不是其下線人員，而是其自己買單，該單的背后沒有被害人，該單產(chǎn)生的工資，來源于其自我繳納費用的“返利”。
退單、轉單定量之辯：轉單、退單往往涉及重復計算問題。律師可以在會見時問明有無空單、退單、轉單的現(xiàn)象，在案卷中尋找有利證據(jù)，必要時可以申請調查或自行調查，搜集證據(jù)。
2018年6月9日
劉運坤律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
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