傳銷案件的辯護和代理問題（上）
劉運坤律師
安徽金亞太律師機構(gòu)有組織犯罪業(yè)務(wù)部主任、前合肥公安
電話：13856064953（微信同號）
自上世紀80年代末90年代初，傳銷從日本傳入我國以來，先是在廣東深圳、廣州，廣西北海、南寧發(fā)展，并被不法商人利用，獲取巨額非法利益，之后在全國迅速發(fā)展蔓延，一度曾“銷煙四起”。在此期間，國務(wù)院、全國人大、最高檢、最高法、公安部等國家機關(guān)，先后出臺一系列政策、條例、法律、法規(guī)和司法解釋，從行政法層面，對傳銷活動進行全面禁止，從刑法層面，對傳銷犯罪活動組織者、領(lǐng)導(dǎo)者進行打擊整治。但是，由于傳銷活動本身具有利誘性、封閉性、迷惑性、單向性等特點，傳銷犯罪屢打不止，活動依然猖獗。近年來，全國公安機關(guān)每年查獲的傳銷案件涉案人數(shù)都在百萬人左右。2018年5月15日，公安部通報的全國十大涉眾型經(jīng)濟犯罪中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪就有5起。因此，我們有必要對傳銷犯罪活動進行深入了解。下面從六個方面，與大家交流分享！
一、我國規(guī)制傳銷活動的五大階段
按照我國政府對傳銷活動的立場變化，可以分為五個階段：即登記許可階段；行政法層面的全面禁止階段；以非法經(jīng)營罪定罪處罰的單軌制全面禁止階段；以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪的雙規(guī)制禁止階段；以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和行政處罰雙規(guī)制禁止階段。
（一）登記許可階段
1997年1月10日國家工商總局第73號文《傳銷管理辦法》第三條規(guī)定：企業(yè)從事傳銷活動必須經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記。工商行政管理機關(guān)對傳銷活動進行監(jiān)督管理。該辦法目前雖已廢止，但核心條款分別被《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》所借鑒、吸收。
（二）行政法層面的全面禁止階段
1998年4月18日國務(wù)院出臺《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，第2條指出:“自本通知發(fā)布之日起，禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動。
（三）以非法經(jīng)營罪定罪處罰的單軌制全面禁止階段
1、2000年8月13日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了工商局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》列舉了6種傳銷行為，規(guī)定工商、公安為查處主體，涉嫌犯罪的按照刑法第225條規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
2、2005年8月23日國務(wù)院頒布了《禁止傳銷條例》，和《直銷管理條例》:兩個條例分別代表了對禁止傳銷和允許直銷的截然相反的立場。
根據(jù)《禁止傳銷條例》第2條給傳銷下了概括式定義本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。（此時的傳銷概念包括了經(jīng)營型傳銷和詐騙型傳銷）
第7條，列舉了三種傳銷，即拉人頭型、門檻費型、團隊計酬型。拉人頭和團隊計酬的區(qū)別在于:拉人頭是單純地以發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算報酬;而團隊計酬則是銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算報酬。拉人頭的傳銷利益來源不斷發(fā)展的下線，沒有下線就沒有利益。
（四）以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪的雙軌制禁止階段
自2009年刑法修正案（七）頒布實施后，我國刑法對于傳銷案件的處理有兩種方式，規(guī)定于刑法修正案（七）第224條之一中。具體而言，對于詐騙型傳銷，即拉人頭、門檻收費型傳銷，對于傳銷方式以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪處罰；對于傳統(tǒng)型的團隊計酬型傳銷仍以非法經(jīng)營罪定罪處罰。值得注意的是，此時刑法224條為合同詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪屬于詐騙罪的特殊法條。
（五）以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和行政處罰雙軌制禁止階段
2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，該解釋不但對組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的入罪標準、法定型升格的條件、騙取財務(wù)等問題做了規(guī)定，還對“團隊計酬型傳銷”做了專門規(guī)定:“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理?！?/p>
需要注意的是，最近有很多網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)張明楷教授的文章《傳銷犯罪的基本問題》，該文指出:由于原始型傳銷活動不具備‘騙取財物’的要素，而又被法律所禁止，因此依然應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。該轉(zhuǎn)載文章忽視了時間維度，《傳銷犯罪的基本問題》一文，是在2009年第9期《政治與法律》中發(fā)表，是在2013年的司法解釋出臺之前。對此應(yīng)當(dāng)予以甄別。
更值得注意的是，團隊計酬型傳銷仍然被《禁止傳銷條例》所規(guī)制，涉嫌行政違法，應(yīng)由工商行政管理部門依法查處取締。
從上述情況標明，國家對傳銷的態(tài)度，從開始的登記許可到全面禁止，再到直銷、傳銷區(qū)分規(guī)制，再到依非法經(jīng)營罪處罰、最后到依組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪處罰，這一過程經(jīng)歷了十年余年。從這一漫長而曲折的旅程中我們可以看出，傳銷問題本身的復(fù)雜性，以及人們深度認識傳銷的長期性。
二、直銷、經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷之間的演變關(guān)系
從商務(wù)部《直銷行業(yè)管理》中查詢，目前在我國直銷企業(yè)僅有92家，其中內(nèi)資直銷企業(yè)為58家，外資直銷企業(yè)為33家，合資直銷企業(yè)為1家，我們常見的有例如安利，雅芳、玫琳凱等。直銷是中國加入世貿(mào)組織的承諾：2001年12月，中國政府經(jīng)十余年努力，終于加入世貿(mào)組織。在“中國加入世貿(mào)組織法律匯編”中說明，直銷是中國政府承諾必須開放并立法規(guī)范管理的眾多行業(yè)之一。
（一）直銷企業(yè)的特點
1、審批級別高。他的主管單位是商務(wù)部、國家工商行政管理總局。商務(wù)主管部門：頒發(fā)直銷經(jīng)營許可證。國家工商總局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。
2、銷售層級受限制。直銷企業(yè)可以依法取得貿(mào)易權(quán)和分銷權(quán)（僅有一級）。銷售企業(yè)可以建立分支機構(gòu)，而分支機構(gòu)的設(shè)立需要省級工商管理部門審批，且分支機構(gòu)下面不能再次下設(shè)分支機構(gòu)，只能下設(shè)銷售網(wǎng)點。僅有銷售企業(yè)和分支機構(gòu)可以招聘直銷員，網(wǎng)點不能招聘直銷員。
3、銷售產(chǎn)品受限制。直銷企業(yè)只能銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品及其母公司、控股公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。
4、直銷員的招收條件受限制：企業(yè)及其分支機構(gòu)不得以繳納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件。
5、直銷員的計酬方式受限制：直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品的收入計算，報酬總額（包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經(jīng)濟利益等）不得超過直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品收入的30％。有三種限制：只能以銷
售業(yè)績、只能是直接的銷售業(yè)績、數(shù)額限制（30%）。直銷員的計酬不是團隊計酬，直銷員之間不發(fā)生橫向利益關(guān)系。
（二）直銷、經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷關(guān)聯(lián)事項之比較
直銷向傳統(tǒng)型傳銷的演變，最為顯著的標志是：一是層級從一級到多級的變化；二是計酬依據(jù)從直接業(yè)績向間接銷售業(yè)績的變化。三是計酬主體從單一計酬到團隊計酬的變化。團隊計酬型傳銷向詐騙型傳銷演變罪為顯著標志是：產(chǎn)品價格和市場價值的嚴重偏離；二是計酬依據(jù)從銷售業(yè)績到下線人頭的變化。關(guān)于產(chǎn)品和價格，如果產(chǎn)品從合格產(chǎn)品到偽劣產(chǎn)品，就會涉嫌生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪；產(chǎn)品從有到無，或純資本運作、炒概念符號，就有可能涉及集資詐騙的問題，如果價格脫離正常軌道幾倍甚至幾十倍則可能構(gòu)成詐騙型傳銷。見下圖。
附表：直銷、經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷關(guān)聯(lián)事項之比較
三、傳銷案件的辯護思路
傳銷案件的辯護與其他案件的辯護有其共通的地方，但是也有其獨特的辯護思路。具體來說，傳銷案件的辯護工作可以從嫌疑人的行為性質(zhì)、涉案人員的身份以及案中當(dāng)事人涉及的層級、數(shù)額、金額等方面開展辯護工作。概括如下列圖表。
（一）行為性質(zhì)之辯：
行為性質(zhì)之辯包括兩部分，一是單一行為的性質(zhì)判斷問題；二是不同性質(zhì)的行為辨析、剝離問題。
1、團隊計酬型傳銷與詐騙型傳銷的區(qū)分：
團隊計酬型傳銷還是詐騙型傳銷的判斷問題，與是否具有“騙取財物”性質(zhì)，屬于同一個問題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“騙取財務(wù)”屬于客觀騙取，被害人是否認為被騙，不影響行為性質(zhì)的判斷。
團隊計酬型傳銷和詐騙型傳銷的區(qū)別的方法在于：一是看有無真實商品銷售，若沒有，一定是詐騙型傳銷，有真實的商品銷售，則可能是團隊計酬型傳銷；二是看價格有無虛高，若產(chǎn)品價格脫離市場價格幾倍甚至幾十倍，則涉嫌詐騙型傳銷；三是看計酬依據(jù)，如果上線人員的收入依據(jù)是下線人員的銷售業(yè)績，則可能是團隊計酬型傳銷，如果計酬依據(jù)是發(fā)展下線人員的數(shù)量，則是詐騙型傳銷；四是看繳納資金性質(zhì)問題，如果下線人員繳納資金屬于單純購買產(chǎn)品，則屬于團隊計酬型傳銷，若購買的是會員資格，若產(chǎn)品只是道具或次要目標，則一定是詐騙型傳銷；五是看繳納資金的數(shù)額特征。詐騙型傳銷中，銀行流水顯示的是有規(guī)律進賬，基本都是某個數(shù)額的整數(shù)倍，而團隊計酬型傳銷的資金流呈無規(guī)則型。例如1040工程中，每份產(chǎn)品繳納69800元，銀行流水顯著特征是每筆進賬都是69800的整數(shù)倍。
2、直銷、團隊計酬型傳銷、詐騙型傳銷的雜糅和區(qū)別對待。
實踐中，出現(xiàn)傳銷組織為尋求“保護”掛靠直銷企業(yè)的情況；也出現(xiàn)了同一公司既有詐騙型傳銷、又有團隊計酬型傳銷、還有正常經(jīng)營的情況；還有詐騙型傳銷和非法吸收公眾存款雜糅的情況。這是一個刑行交叉、刑民交叉、不同罪名交叉雜糅的問題。對此，我們要善于將不同性質(zhì)的行為劃分為不同的板塊，分別判斷、分別確定數(shù)額，對不構(gòu)成犯罪部分進行剝離，從而提出無罪、罪輕的辯護意見。
（二）主體身份之辯。
1、關(guān)注傳銷活動中的六類人員：
（1）頂層人員、核心人員：《最高人民檢察院和公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十八條規(guī)定，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔(dān)負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動實施中起到關(guān)鍵作用的人員。辯護思路為行為性質(zhì)之辯和板塊切分剝離之辯護。
（2）中層人員：C級以上人員，指控思路于辯護思路基本相同于核心人員，除此，還可以進行層級、人數(shù)、金額之辯護。主從之辯，等于是主犯人員的協(xié)助人員，身份具有從屬性。刑法沒有協(xié)助組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪
（3）積極參加者：傳銷案件不處罰積極參加者，但在司法實踐中很有可能被追訴，原因在于層級、下線人員達到追訴標準而被不當(dāng)追訴，辯護律師可從身份不適格角度進行無罪辯護。
（4）勞務(wù)人員：根據(jù)司法解釋規(guī)定，“以單位名義實施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務(wù)性工作的人員，一般不予追究刑事責(zé)任。”但在司法實踐中容易被冤枉。
勞務(wù)范圍：包括會計人員、前臺人員、保安等、行政內(nèi)勤等。勞務(wù)特點：1、僅從事一些勞務(wù)性工作，對傳銷組織的管理、培訓(xùn)、建立發(fā)展、擴大不起關(guān)鍵性作用，勞務(wù)人員的工作具有輔助性、局部性、從屬性；2、勞務(wù)人員的薪酬按月計算，往往與發(fā)展人員的數(shù)量、下線層級無關(guān)；3、勞務(wù)人員的職位，是靜態(tài)的而不是動態(tài)的，一般不會隨著時間的推移而發(fā)生變化。
對勞務(wù)人員的入罪辯護思路：沒有與其他組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的人員形成共犯。對此，可以從是否明知、是否參與分紅、是否了解傳銷組織的模式、勞務(wù)人員的崗位特點等多個角度去論證。
案例分析：鐘慶成、鐘某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案，案號：（2013）鄂隨州中刑終字第00085號
法院認為：關(guān)于上訴人梁某及其辯護人提出上訴人梁鴻甡主觀上沒有傳銷的故意，請求二審法院改判其無罪的問題。經(jīng)查：從現(xiàn)有的證據(jù)來看，不能足以證實上訴人梁鴻甡對上訴人鐘慶成實施傳銷活動是明知的，上訴人梁鴻甡僅在鐘某的指令下從事了傳銷環(huán)節(jié)中一些簡單的勞務(wù)工作即幫助鐘某下載網(wǎng)絡(luò)電話卡號及密碼供會員購買，故上訴人梁某主觀上沒有犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的故意，其行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。
（5）“局外”人員（幕后人員）；未必進入組織。指控思路，證明共同犯罪之后，歸入核心人員指控路徑。辯護思路有二，共犯關(guān)系的脫離之辯護，行為性質(zhì)，即傳銷組織的行為性質(zhì)之辯護”。
（6）前科人員：根據(jù)司法解釋中有兩個條款涉及到，一是前科人員入罪條件：曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；二是關(guān)于“情節(jié)嚴重”法定刑升格的規(guī)定，即前科人員+60人的規(guī)定。該條款是對前科人員從重處罰的規(guī)定，但是在司法實踐中的適用會存在很多問題，對于因組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰的前科人員，司法機關(guān)很容易查明前科信息，從而予以正確處罰；但是對于一年內(nèi)因組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰的前科人員，因為工商和公安部門沒有建立真正的信息互通機制，很容逃避法網(wǎng)。同一個區(qū)縣的公安和工商有些是有協(xié)作機制，每年會定期將行政處罰的傳銷名單共享給公安，工商行政處罰的信息沒有建立共享數(shù)據(jù)庫，工商部門內(nèi)部上下級之間的信息，都沒有實現(xiàn)即時共享，更不用說工商、公安部門之間的共享。甲地的公安，根本不可能知道乙地工商行政處罰的情況。這一現(xiàn)象，對于司法部門而言，需要加強協(xié)作、織密法網(wǎng)。
辯護律師關(guān)注局外人員、前科人員的漏網(wǎng)問題難道是為了指控嗎？大家發(fā)現(xiàn)沒有，這些線索可能是立功線索？
當(dāng)然，既欲立功，就要有行動：一是我們要通過會見、與家屬溝通的方式，問明身邊有無前科人員沒被抓捕的信息；二是對立功線索的發(fā)現(xiàn)、上報使用進行輔導(dǎo)。這里有一個提供線索立功還是協(xié)助抓捕立功的問題。內(nèi)行人一看就知道，要協(xié)助抓捕，因為交代同案犯的情況只是嫌疑人如實供述的義務(wù)。因此需要將提供線索轉(zhuǎn)化為協(xié)助抓捕。
當(dāng)然，立功的背后是背叛和反目，何去何從，應(yīng)當(dāng)交給當(dāng)事人裁量，律師在此只需要把相關(guān)情況陳明即可。
2、相關(guān)人員的入罪要件公式化簡述：
對涉眾型經(jīng)濟犯罪查處，往往既有漏網(wǎng)的，也會有冤枉的。漏網(wǎng)的，往往是所謂的“局外”人員、“前科人員”，即幕后指揮人員；冤枉的往往是積極參加人員或勞務(wù)人員，這類人通?？梢圆蛔鳛榉缸锾幚淼摹Ｔ擃惾藛T司法機關(guān)如果不追究刑事責(zé)任，也不會移交工商管理部門進行處罰，對于行政處罰而言，他們是漏網(wǎng)之魚。對頂層人員的辯護往往要進行行為定性之辯，而對于底層、勞務(wù)人員往往需要進行主體身份或?qū)蛹壷q。
3、組織、領(lǐng)導(dǎo)者身份之辯護：
由于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪僅處罰傳銷犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，所以是否具有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者身份也成為律師辯護的重中之重。對于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的身份認定問題，在最高法、最高檢以及公安部出臺的辦理傳銷案件的意見中有詳細的說明，上文已經(jīng)列出，在此不在贅述。
根據(jù)本人在實際辦案中接觸到的情況，再結(jié)合先輩們的經(jīng)驗，我在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動中常見的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為表現(xiàn)總結(jié)為以下三點：（1）為傳銷活動的前期籌備、初步實施、未來發(fā)展實施謀劃、設(shè)計起到統(tǒng)領(lǐng)作用的行為；（2）在傳銷初期，實施了確定傳銷形式、采購商品、制定規(guī)則、發(fā)展下線和組織分工等宣傳行為；（3）在傳銷實施過程中，積極參與傳銷各方面的管理工作，如講課、鼓動、威逼利誘、脅迫他人加入行為等。
（三）層級、人數(shù)、金額之辯：空單、退單、轉(zhuǎn)單的發(fā)現(xiàn)
判斷是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪或者是否升格法定刑，其法定的入罪標準和升格條件是重要的衡量條件。對此，法律有明確的規(guī)定，即詐騙型傳銷+組織領(lǐng)導(dǎo)身份+3層+30人；前科人員則降低了門檻：詐騙型傳銷+3層+15人。升格法定型的三種情形：即120人，250萬、前科+60人。層級、人數(shù)、金額之辯，在接近臨界點周圍時意義重大，臨界點有二：一是規(guī)定哪個三層、30人入罪條件，該條件是并列性條件，必須同時具備。二是120人或250萬元的情節(jié)嚴重，法定刑升格的條件。對該類辯護需要注意空單退單轉(zhuǎn)單的情況。
空單定性之爭：有判例認為雖然空單，但作為老總級別的傳銷人員，其是按照下線人員的數(shù)量來領(lǐng)取薪金報酬。但是作為辯方觀點：空單費用繳納，不是其下線人員，而是其自己買單，該單的背后沒有被害人，該單產(chǎn)生的工資，來源于其自我繳納費用的“返利”。
退單、轉(zhuǎn)單定量之辯：轉(zhuǎn)單、退單往往涉及重復(fù)計算問題。律師可以在會見時問明有無空單、退單、轉(zhuǎn)單的現(xiàn)象，在案卷中尋找有利證據(jù)，必要時可以申請調(diào)查或自行調(diào)查，搜集證據(jù)。
2018年6月9日
劉運坤律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
關(guān)注微信“劉運坤律師”(微信號11)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“劉運坤律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：劉運坤
咨詢電話： 13856064953
即時了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：劉運坤
咨詢電話：13856064953
即時了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注劉運坤律師
