貪污罪是貪污賄賂犯罪中最常見的罪名之一。貪污罪跟錯款、錯帳等行為之間的界限在很多案件中不是很明確，存在比較大的無罪辯護的空間。因此，如果辯護策略得當，能為當事人爭取訴訟利益的最大化，實現無罪或罪輕的辯護目的。
一、貪污罪的概念
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的犯罪行為。
二、貪污罪的構成要件
（一）貪污罪的主體要件
具體包括：
1．國家工作人員。具體包括以下幾類：
（1）在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。
（2）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。
（3）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。
（4）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。
委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委托的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理工作，都可以認定為該類主體。但如果不是代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權以外的人，不以國家工作人員論。
2010年11月26日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條、第七條規(guī)定：
“六、關于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定：經國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。
經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定?！?/p>
“七、關于國家出資企業(yè)的界定：本意見所稱“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業(yè)的性質。企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業(yè)的性質。”
（5）其他依照法律從事公務的人員。
此類人員有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）計劃生育、戶籍、征兵工作的管理；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作；(4)依法履行職責的各級人民政協(xié)委員；(5)依法履行審判職責的人民陪審員；（6）其他由法律授權從事公務的人員。
（6）醫(yī)療機構中的國家工作人員、集體性質的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長；
最高人民檢察院法律政策研究室于2003年4月2日發(fā)布的《關于集體性質的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長利用職務之便收受他人財物的行為如何適用法律問題的答復》中明確規(guī)定：“經過鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或者主管行政機關任命的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長，在依法從事本區(qū)域衛(wèi)生工作的管理與業(yè)務技術指導，承擔醫(yī)療預防保健服務工作等公務活動時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的其他依照法律從事公務的人員?！?/p>
（7）學校及其他教育機構中的國家工作人員；
（8）國家機關、固有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務但尚未依照規(guī)定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，以國家工作人員論。
2004年11月3日發(fā)布的《最高人民檢察院法律政策研究室關于國家機關、國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務但尚未依照規(guī)定程序獲取該單位職務的人員是否適用刑法第九十三條第二款問題的答復》明確指出：對于國家機關、固有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務但尚未依照規(guī)定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，可以依照刑法第九十三條第二款關于“國家機關、國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員”，“以國家工作人員論”的規(guī)定追究刑事責任。
（9）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到農村合作基金會兼職從事管理工作的人員，以國家工作人員論。
2000年6月29日發(fā)布的《最高人民法院研究室關于國家工作人員在農村合作基金會兼職從事管理工作如何認定身份問題的答復》中明確指出：國家工作人員自行到農村合作基金會兼職從事管理工作的，因其兼職工作與國家工作人員身份無關，應認定為農村合作基金會一般從業(yè)人員；國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到農村合作基金會兼職從事管理工作的人員，以國家工作人員論。
（10）經人事部門任命，但為工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。
2000年10月31日發(fā)布的《最高人民檢察院關于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長能否依照刑法第３９７條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復》中明確指出：根據刑法第９３條第２款的規(guī)定，經人事部門任命，但為工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。
（11）證券監(jiān)督管理委員會干部視同為國家機關工作人員。
2000年4月30日公布的最高人民檢察院對《關于中國證監(jiān)會主體認定的請示》的答復函中明確指出：中國證券監(jiān)督管理委員會為國務院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。其主要職責是統(tǒng)一管理證券期貨市場，按規(guī)定對證券期貨監(jiān)管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事業(yè)單位。據此，北京證券監(jiān)督管理委員會干部應視同為國家機關工作人員。
（12）中國保險監(jiān)督管理委員會干部視同國家機關工作人員。
2000年10月8日發(fā)布的最高人民檢察院對《關于中國保險監(jiān)督管理委員會主體認定的請示》的答復函中明確指出：：中國保險監(jiān)督管理委員會為國務院直屬事業(yè)單位．是全國商業(yè)保險的主管部門根據國務院授權履行行政管理職能，依法對全國保險市場實行集中統(tǒng)一的監(jiān)督管理，對中國保險監(jiān)督管理委員會的派出機構實行垂直領導。所以，對于中國保險監(jiān)督管理委員會可參照對國家機關的辦法進行管理。據此，中國保險監(jiān)督管理委員會干部應視同國家機關工作人員。
（13）村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事特定的行政管理工作，利用職務上的便利，貪污公共財物的，構成貪污罪。
對于不屬于以上類型的貪污罪犯罪主體，辯護律師可以通過有利于犯罪嫌疑人的原則和法無明文規(guī)定不為罪的原則，進行徹底的無罪辯護，維護當事人的合法權益。
2．受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論”
3．不屬于國家工作人員范圍的類型
以上15種主體以外的主體都不屬于國家工作人員。另外法律還特別規(guī)定了兩種不屬于犯罪主體的類型：
（1）佛教協(xié)會工作人員不能構成貪污罪的犯罪主體
2003年1月13日發(fā)布的《最高人民檢察院關于佛教協(xié)會工作人員能否構成受賄罪或者公司、企業(yè)人員受賄罪主體問題的答復》中指出：佛教協(xié)會屬于社會團體，其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規(guī)定屬于受委托從事公務的人員外，既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業(yè)人員。
（2）村民小組組長利用職務便利非法占有村民小組集體財產時，不構成貪污罪，只能構成職務侵占罪。
1999年6月25日發(fā)布的《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》中明確指出：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰。
（二）貪污罪的客體要件
復雜客體。既侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，也侵犯公共財產的所有權。
（三）貪污罪的主觀要件
故意，并且具有非法占有公共財物并據為己有的目的。
主觀要件是犯罪嫌疑人的認識因素和意志因素的體現，它常常根植于人的內心，因此主觀性比較強。而主觀要件又是認定貪污罪的必備要件之一。是否具有非法占有公共財物并據為己有的目的，是想據為己有還是只是想臨時挪用，常常難以區(qū)分。因此，對于沒有犯罪故意或者犯罪故意不明顯的貪污罪案件，我們可以此為突破口，進行有效地無罪辯護。
（四）貪污罪的客觀要件
貪污罪在客觀方面表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
利用職務上的便利，是指利用職務權力和地位形成的主管、管理、經營、經手公共財物的便利條件。其中，主管，主要是指負責調撥、處置及其他支配公共財物的職務活動；管理，主要是指負責保管、處理及其他使公共財物不被流失的職務活動；經營，主要是指將公共財物作為生產、流通手段等使公共財物增值的職務活動；經手，主要是指領取、支出等經辦公共財物的職務活動。
三、貪污罪與非罪的界限
1．貪污罪與錯款、錯帳行為的界限。
因業(yè)務不精或者工作疏忽而導致的錯款、錯帳行為，行為人主觀上不具備貪污故意，沒有非法占有公共財物的目的，不構成貪污罪。
2．貪污罪和一般貪污行為的界限。
這需要從貪污財物的數額及犯罪情節(jié)的輕重來界定。如果行為人貪污的數額不滿5000元，同時沒有較重情節(jié)的，那么只是一般貪污行為，尚達不到犯罪的程度。較重情節(jié)主要指貪污救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物等。
3．依據是否侵犯公共財物來區(qū)分罪與非罪。
如果行為人沒有占有公共財物，即使為其本人或他人謀取的財產利益與其職務有一定聯系，也不能認定為貪污。
由于以上關于貪污罪與非罪的界限在很多案件中比較模糊，難以區(qū)分，這就有了無罪辯護的空間。因此，有經驗的貪污罪辯護律師可以通過仔細閱卷、認真研究，甄別案件中存在的無罪因素和辯點，結合相關的有利判例和背后的法理，再通過證據抗辯和程序抗辯，采用恰當的辯護策略，同時做好背水一戰(zhàn)的心理準備，最大程度地爭取實現無罪的目的。
無罪的具體形式包括：偵查部門作出撤銷案件的決定、公訴部門作出絕對不起訴或存疑不起訴的決定、法院做出無罪的判決、檢察院起訴后作出撤回起訴的決定。
四、貪污罪定罪量刑的相關法律規(guī)定
(一)刑法的相關規(guī)定
刑法第383條規(guī)定：對犯貪污罪的，根據情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
（1）貪污數額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
（2）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
（3）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。
犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。
（二）2016年4月18日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定
第一條貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
貪污數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
1．貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；
2．曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；
3．曾因故意犯罪受過刑事追究的；
4．贓款贓物用于非法活動的；
5．拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；
6．造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。
第二條貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
貪污數額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第二款規(guī)定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
第三條貪污或者受賄數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。
貪污數額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第二款規(guī)定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。
第四條貪污、受賄數額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。
符合前款規(guī)定的情形，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結果的發(fā)生等情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。
符合第一款規(guī)定情形的，根據犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。
第十六條國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。
第十九條對貪污罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應當并處十萬元以上五十萬元以下的罰金；判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當并處二十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產；判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當并處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。
(三)2010年11月26日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》
國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。
所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經完成的，以犯罪既遂處理。
第一款規(guī)定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰；第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。
在企業(yè)改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財產的，一般不應當認定為貪污；造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰。
改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數職工持股，改制前公司、企業(yè)的多數職工未持股的，依照本意見第一條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。
國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額以國有資產的損失數額計。
第五條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產，在其不再具有國家工作人員身份后將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。
（四）2000年6月30日發(fā)布的《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》
第一條行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。
第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。
第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。
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