貪污賄賂的司法解釋出臺了,解決了久拖不決的數(shù)額標準問題,但是司法實踐中的問題總是立法和司法解釋無法窮盡的，因此解釋出臺之后，舊的問題解決了，新的問題又來了。產(chǎn)生的原因一方面是司法實踐中很多問題司法解釋難以窮盡，另一方面司法解釋本身面臨再解釋的問題，正如證據(jù)法學家特文寧所言，“對于理解真實世界來說，語言是一面必不可少但又容易造成扭曲的鏡子”，司法解釋的用語需要再解釋。
本文結合司法實踐，對這個剛出生的《貪污賄賂司法解釋》（以下簡稱《解釋》）的八大疑問，立足了該司法解釋本身，結合刑法理論、最高法院權威人士的解讀、新聞發(fā)布會的精神，進行剖析釋疑，以利于司法辦案。
1問：只有部分數(shù)額屬于“其他嚴重情節(jié)”，能否全案法定刑升格？
按照《貪污賄賂解釋》規(guī)定，一般的受賄20萬元以上不滿300萬元的為數(shù)額巨大，但是具有（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)國家和人民利益遭受損失的；（3）為他人謀取職務提拔、調整的，數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元就認定“其他嚴重情節(jié)”（解釋第二條）。同樣，數(shù)額特別巨大和情節(jié)特別嚴重也存在這樣的情況。
比如，行為人受賄19萬元，只有其中5000元是為他人謀取職務提拔的，那么全案認定為“其他嚴重情節(jié)”嗎？
釋疑：可以認定全案升格，對于其他沒有特殊情形的數(shù)額在量刑時酌情從輕。理由之一，從法理上來說，屬于情節(jié)加重犯，之所將這幾類特殊情況作為法定刑升格的條件，就是要體現(xiàn)從嚴打擊，最高法院法官在發(fā)布會上的解讀也指出，之所以將“職務提拔、調整”作為特殊情況列舉，就是要整治官場，體現(xiàn)從嚴治吏，堅決打擊買官賣官之風；理由之二，從文義上解釋，司法解釋用語是“有下列情形之一”，既然如此，只要有其中一種情形即可升格，至于多和少，并沒有特別要求；理由之三，從體系解釋的角度說，刑法中的其他罪名及其其他司法解釋，對于情節(jié)加重犯，均是規(guī)定只要具有這種情形即可升格，而不問多少。比如，行為人實施三次搶劫，只要其中有一次入戶搶劫，全案就升格為十年以上，沒有入戶的兩次量刑時從輕考慮。
而且，解釋中的另外兩種情形“（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)國家和人民利益遭受損失的”顯然具有一次就夠了，比如行為人十次受賄其中“索賄三次”，就屬于多次索賄，如果不認定升格就直接違反司法解釋規(guī)定，同樣十次受賄中有一次導致重大損失比如人員傷亡或者安全事故，這種情形難道還要求其他九次都發(fā)生事故才法定刑升格嗎？理由之四，從實踐操作的角度來說，如果不采取筆者主張的觀點，必然無法操作，有人說采用百分比，比如十筆受賄中要有五筆以上是為職務提拔才能升格法定刑，但是這樣做一方面沒有依據(jù)，另一方面為什么不是60%還是70%？而且這種百分比對于司法解釋中的第1、2項沒辦法適用。
2問：“多次索賄”、“向三人以上”如何理解？
如前所述，“多次索賄”的作為情節(jié)加重，這里的多次當然是指三次或三次以上。這里有兩個疑問：其一是有無時間限制？其二是多次是針對一人還是多人？對于前者，盜竊、毒品等司法解釋一般要求兩年內，但是這次司法解釋沒有限定時間，因此，原則上不需要時間限定；對于后者，苗有水副庭長解釋說要具體問題具體分析。對于司法實踐來說，這里的“具體問題具體分析”就非常麻煩了。
釋疑：可以是針對同一人也可以是不同的人，與場所等所謂的具體情形無關。我認為，對于這個問題的回答，還是從法理上來進行把握，不能采取“腳踩西瓜皮”的策略，苗副庭長也說了他是個人觀點，雖然身份特殊，具有權威性，但未必正確。我們得知道法理上為什么要把多次索賄作為情節(jié)加重，原因在于（1）多次索賄對于法益的屢次侵害顯然高于一次侵害；（2）多次索賄反應出行為人主觀惡性大。明白這兩點，一切問題迎刃而解。
試問針對同一人包工頭三天兩頭索賄，與針對三四個包工頭每人索要一次，在數(shù)額相同的情況下，哪一種行為的社會危害性更大？哪一種行為更值得譴責？你一定會說第一種行為更惡劣，更可惡，至少你會認為兩種行為都不是“好鳥”，你一定不會得出前一個行為情節(jié)輕微一些吧？所以苗庭長的這個似是而非的回答不僅理論上站不住腳，而且會給司法實踐增添更多困惑。況且，司法解釋用語是“多次”，解釋的已經(jīng)非常清楚，并沒有限定要針對同一個人還是不同的人，你硬解釋出個同一對象和不同對象確實徒增煩惱。不要給文本隨意添加限制條件，它本身就是司法解釋，是對刑法的解釋，這意味著它的規(guī)定已經(jīng)很具體了，你想要添加條件解釋文本面臨無窮解釋的循環(huán)。
3問：第七條中的“向三人以上行賄”如何認定？
這里的“向三人以上”是指向不同的三人以上，還是也包括向同一人三次以上行賄呢？
釋疑：針對三個以上不同的人。一方面，司法解釋文本用的是“三人”而非“三人次”或“三次”，因此文本上就已經(jīng)排除了針對同一個人三次以上行賄的情況，否則就應該用“三次”或“三人次”。另一方面，從體系解釋的角度，毒品等其他罪名的司法解釋，既有“多次”也有“多人”還有“多人次”，這說明這個幾個術語的含義是固定的，不容混淆。最后，從法理上說，向三個以上的不同的國家工作人員行賄，把三個以上的官員“拉下水”其社會危害性較大，所以要嚴厲打擊。
4問：第七條關于行賄中將“通過行賄謀取職務提拔、調整的”包括正常調整甚至降職調整嗎？
解釋第七條關于行賄中將“通過行賄謀取職務提拔、調整的”作為降低行賄罪門檻的條件，這里的“提拔”一般不會有問題，為了提拔而行賄，屬于謀取競爭優(yōu)勢，違反人事法規(guī)，自當沒有問題。但是“調整”這里的問題就復雜了，因為調整包括正常調整，還是因為身體不好自愿調整到不好但清閑的部門，還有的要求提前退休，甚至辭職的，這屬于“向下”的調整。比如，某檢察官身居要職，但是要辭職，但是檢察長不放，該檢察官沒辦法向檢察長行賄，這屬于“通過行賄謀取職務調整”嗎？
釋疑：不包括正常的職務調整以及“向下”的職務調整。從實質解釋的角度，正常的職務調整，比如個人原因從一個部門調到另一個部門，即使向領導行賄，因為這本身不屬于“謀取不正當利益”，壓根不符合行賄罪的構成要件，所以更不存在降低入罪門檻的問題了。需要特別注意的是，實踐中有的地方將行賄罪的“謀取不正當利益”進行擴大解釋，認為行賄本身是違法的，不正當?shù)?，所以只要行賄就是謀取不正當利益，這種解釋是荒謬的，直接違反罪刑法定的原則，架空刑法條文關于“謀取不正當利益”的規(guī)定。
5問：“向負有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動”中的“等”字、“實施非法活動”如何把握？
釋疑：“等”不得隨意擴大解釋，而必須與重大民生有關的監(jiān)督管理職責的國家工作人員?！靶匈V”與“實施非法活動”具有手段和目的關系。
關于“等”字，根據(jù)同類解釋規(guī)則，這里省略的必須與前面列舉的具有同質性，從前面列舉的食品、藥品、環(huán)境、安全生產(chǎn)內容看，都是涉及重大民生問題的，不能擅自擴大解釋道稅務、工商、城管、民政等部門。從法理上，這些涉及重大民生的要害部門，一旦行為人向其行賄導致其不正確履職，將可能危及人民群眾的健康、生命安全。
“行賄”與“實施非法活動”具有手段和目的關系，也就是行賄的目的是要實施非法活動，比如企業(yè)為了非法排污，而給環(huán)保局人員送禮。不能認為行賄行為本身就是非法活動。
6問：《解釋》第十一條關于非國家工作人員受賄、職務侵占罪數(shù)額標準如何理解？
《解釋》第十一條規(guī)定，非國家工作人員受賄、職務侵占的數(shù)額較大、數(shù)額巨大的數(shù)額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準的二倍、五倍執(zhí)行。有人認為是非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪標準一樣，較大和巨大分別按貪污罪（受賄罪）的二倍和五倍，也就是兩個罪的較大都是6萬元，巨大都是100萬元；有人認為解釋里有兩個頓號，分別對應的并列關系，認為非國家工作人員受賄罪的較大和巨大按照受賄罪標準二倍，而職務侵占罪的較大和巨大按照貪污罪的五倍。
釋疑：兩個罪的較大都是6萬元，巨大都是100萬元。這種爭議是不應該的。盡管語言可能會有第二種理解的歧義，但是這種歧義是可以避免的。其一，從文義解釋看，如果真是第二種的理解，那么條文中就應該有“分別”二字。其二，從法理角度看，有何理由要把職務侵占和非國家工作人員受賄如此差別待遇？因為受賄罪和貪污罪的標準是一樣的，沒有理由到非國家工作人員時如此差別對待。這個問題無須多說，不該有爭議。
7問：第十三條“可能影響職權行使”如何理解和認定？
解釋》第十三條規(guī)定“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益”。這里的“可能影響職權行使的”如何理解呢？有人提出要有一定的證據(jù)證明，有人提出靠司法人員自由裁量？天哪，這等于什么都沒說嘛！一線辦案的人都知道，這怎么證明?。孔杂刹昧?？那就沒有標準啦。
釋疑：“可能影響職權行使的”是前一句的同位語，具有推定功能，無須證明。我這一招絕對是一勞永逸的，并且是符合法理的。其一，既然是上下級和職權的制約管理關系，那么，沒有無緣無故的愛也沒有無緣無故的恨，為什么要送錢，而且還是三萬元以上，不是小數(shù)目，怎么可能沒有所求呢？該國家工作人員明知或應當明知對方有所求，既然如此，根據(jù)《解釋》第14條“明知他人有具體請托事項的”應當認定“為他人謀取利益”。所以前面的兩個限定條件：（1）隸屬制約關系；（2）3萬元的數(shù)額。就已經(jīng)將正常的人情往來排除掉了（當然如果確有證據(jù)證明屬于正常人情往來的，比如原本具有親屬、同學等關系，以往兩家的禮尚往來的數(shù)額等，原本就不符合受賄罪的構成要件而不成立受賄罪），因此，具有這兩個條件，原則上就可以推定“可能影響職權行使的”。
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