一、關(guān)于應(yīng)排除的非法供述的范圍
1、關(guān)于以“威脅”的方法獲取的供述
刑訴法只規(guī)定以威脅方法收集的證人證言、被害人陳述應(yīng)予排除，而沒有規(guī)定以威脅的方法收集的供述應(yīng)予排除。如果威脅的方法使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿供述，則屬于“刑訊逼供等非法方法”中的“等非法方法”。本次《規(guī)定》明確將其規(guī)定為“非法”并予排除，是因為：(1)法律規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，而威脅是“強迫”的重要手段；(2)威脅與暴力具有同質(zhì)性，刑法中強奸、搶劫等多個罪名，都將威脅（脅迫）與暴力規(guī)定為同等的犯罪手段；(3)威脅與暴力都是對人實施了強制，所不同的僅在于：威脅是對人的精神實施強制，暴力是對人的身體實施強制。因此，把“威脅”與“暴力”相并列，如果以暴力或者嚴(yán)重損害犯罪嫌疑人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，則應(yīng)予以排除。
理解“以嚴(yán)重損害犯罪嫌疑人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述”這句話，要注意以下幾點：
（1）威脅的內(nèi)容必須“嚴(yán)重損害”犯罪嫌疑人及其近親屬的合法權(quán)益。所謂“嚴(yán)重損害”，一是損害的程度深，二是損害的權(quán)益重大，如生命權(quán)、人身自由權(quán)、重大名譽權(quán)、重大財產(chǎn)權(quán)等。如果僅是一般地損害，或者損害的僅是一般權(quán)益，則不屬于“嚴(yán)重損害”。
（2）嚴(yán)重損害的，必須是犯罪嫌疑人及其近親屬的“合法權(quán)益”。如稱把犯罪嫌疑人親屬抓起來審查，如果其親屬符合抓起來審查的法定條件，則不能算威脅，因為損害的不是合法權(quán)益；如果根本不符合抓起來審查的條件，則為威脅。
（3）嚴(yán)重損害合法權(quán)益必須達到使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述的程度。達不到該程度的，所取供述不能排除。聯(lián)合國人權(quán)委員會（負責(zé)解釋并監(jiān)督執(zhí)行聯(lián)合國反酷刑公約的部門）認為，模擬處死等威脅性行為，達到了酷刑“劇烈疼痛或痛苦”的程度?？梢姡撘笫潜容^高的，一般的威脅，是達不到“遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述”的程度的。如我國某地在辦理一涉毒案時，偵查人員以“你不交待就見不到你孩子”相威脅，法院認為這應(yīng)屬于“嚴(yán)重損害”，且達到了“使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿供述的程度”，故排除了該次供述。
2、關(guān)于“違法使用戒具”和“非法限制人身自由”的方法獲取的供述。
這兩種非法方法都是這次新規(guī)定的。之所以規(guī)定為非法排除的范圍，一是這二者都對犯罪嫌疑人的身體實行強制。二是最高檢對刑訊逼供罪的立案標(biāo)準(zhǔn)里就有“以毆打、捆綁、違法使用戒具等惡劣手段逼取口供”。三是人身自由權(quán)是極重要的權(quán)利，采取非法拘禁等非法限制人身自由的行為本身就是有可能涉嫌犯罪的行為。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“完善限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監(jiān)督?！币虼耍敬螌ⅰ斑`法使用戒具”和“非法限制人身自由”的方法獲取的供述列入排除的范圍。
需要注意的是，以“非法限制人身自由”的方法逼取口供，其“非法限制人身自由”應(yīng)以故意為前提。有觀點認為，對犯罪嫌疑人該變更強制措施而不變更，其間所收集的供述即為非法供述，應(yīng)予排除。筆者認為，該變更強制措施而不變更，要分析是基于故意還是一時疏忽，對基于疏忽的，未變更強制措施期間所獲供述不宜排除。還有觀點認為，判斷限制人身自由是否非法，就看限制人身自由的措施有無經(jīng)過批準(zhǔn)。筆者認為，對于涉嫌犯罪、應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)立案偵查的案件，可以此為標(biāo)準(zhǔn)；但對不涉嫌犯罪的案件，則不能以此為標(biāo)準(zhǔn)。例如，偵查人員明知不構(gòu)成犯罪，卻基于私情私利插手經(jīng)濟糾紛，并采取拘留措施逼迫當(dāng)事人承認是“詐騙犯罪”并逼迫交錢，或者為了完成辦案任務(wù)而制造假案，采取拘留措施逼迫當(dāng)事人承認所謂的“犯罪事實”等，其拘留措施有的雖經(jīng)批準(zhǔn)或騙取批準(zhǔn)，但不影響限制人身自由的非法性，其間所獲供述應(yīng)當(dāng)予以排除。
3、關(guān)于凍、餓、曬、烤、疲勞審訊方法所獲取的供述
最高人民法院2013年發(fā)布的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除?！钡@次《規(guī)定》未予明文列舉。筆者認為，采取凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方法逼取口供當(dāng)然是非法的，屬于《規(guī)定》中“變相使用肉刑”的范圍，但凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法行為有一個情節(jié)和程度的問題，對于違法程度或?qū)Ψ缸锵右扇说膹娖瘸潭扰c刑訊逼供相當(dāng)、使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)予以排除。
二、關(guān)于重復(fù)供述排除問題
重復(fù)供述是否排除的問題，是司法實踐中迫切需要解決的問題，因為辦案機關(guān)對每個案件的犯罪嫌疑人、被告人都會訊問多次，除采用刑訊逼供方法這一次訊問外，偵查環(huán)節(jié)為了核實證據(jù)、擴大戰(zhàn)果，往往還要再訊問若干次；爾后，審查逮捕、審查起訴環(huán)節(jié)也要訊問，法庭上也要訊問，從而形成重復(fù)供述。因此，凡涉及排除非法證據(jù)的案件，大多會涉及重復(fù)供述是否需要排除的問題，而法律和原來的司法解釋都未涉及該問題。
對重復(fù)供述是否排除的問題，法學(xué)、法律界主要有三種觀點：
第一種觀點認為原則上應(yīng)予排除，特別是審前的重復(fù)供述要一律排除，而且排除后不得重新訊問、獲取口供，司法機關(guān)只能以其他證據(jù)證明被告人犯罪。其主要理由是：（1）刑訊逼供會對犯罪嫌疑人造成嚴(yán)重的持續(xù)性的心理創(chuàng)傷，并留下痛苦記憶和恐懼。即使辦案人員在以后的訊問中沒有非法訊問行為，嫌疑人也不敢輕易翻供，因此，重復(fù)供述實際上是第一次非法訊問行為的直接結(jié)果，前后因果關(guān)系明顯。（2）如果對重復(fù)供述特別是審前的重復(fù)供述不予排除，偵控機關(guān)就會以此規(guī)避通過刑訊得到的有罪供述，非法證據(jù)排除規(guī)則就會失去存在的價值。（3）我國司法機關(guān)獨立性、中立性不足，公、檢、法三機關(guān)配合有余、制約不足，偵查階段的行為和結(jié)果，很容易被起訴、審判階段所認同，先前非法訊問所造成的影響隨訴訟程序推進被稀釋的難度較大。
第二種觀點認為重復(fù)供述不應(yīng)排除。其主要理由是：重復(fù)供述是在沒有采取刑訊逼供等非法方法的情況下取得的，而并不是先前非法取證行為的衍生證據(jù)；刑訴法和有關(guān)司法解釋并無關(guān)于重復(fù)供述應(yīng)當(dāng)排除的規(guī)定，排除重復(fù)供述沒有法律依據(jù)；如果排除重復(fù)供述，不利于打擊犯罪。
第三種觀點認為應(yīng)具體分析。關(guān)鍵看重復(fù)供述與先前的刑訊逼供等非法訊問行為是否有因果關(guān)系，有因果關(guān)系的，應(yīng)予排除；沒有因果關(guān)系的，不予排除。至于如何判斷二者是否存在因果關(guān)系，應(yīng)綜合考量以下因素：取證違法的嚴(yán)重程度；取證主體有無變更；非法訊問與重復(fù)供述間隔時間的長短；重復(fù)訊問時有無告知權(quán)利、義務(wù)；訊問場所及環(huán)境有無改變；有無律師辯護等。因為隨著這些因素介入，先前非法訊問行為對后續(xù)供述的強制效力會被稀釋，因果關(guān)系會被阻斷。
對重復(fù)供述是否排除的問題，關(guān)鍵看刑訊逼供與重復(fù)供述之間是否存在因果關(guān)系。以此為標(biāo)準(zhǔn)來衡量，對重復(fù)供述都排除或都不排除的觀點都過于絕對。這次《規(guī)定》持的觀點是原則上予以排除，但規(guī)定了兩種例外，即偵查階段主體變更的例外和訴訟階段變更的例外。其實這兩種例外的共同點都是辦案人員變更了，其中后一種例外還首先是辦案單位變更了。這兩種情形之所以作為例外，一是辦案人員變更后，訊問時又告知了訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，以前的刑訊逼供行為與本次的重復(fù)供述之間的因果關(guān)系可以認為已被阻斷。特別是在辦案機關(guān)變更的情況下，因果關(guān)系阻斷的理由更為充分，因為檢、法都是獨立的辦案主體，對偵查負有審查、制約的職能，檢察機關(guān)還負有監(jiān)督職能，要履行客觀公正義務(wù)，法院又是中立的機關(guān)。二是偵查機關(guān)變更辦案人員是一種主動糾錯的行為，法律上應(yīng)予支持和肯定。如果認為重復(fù)供述應(yīng)當(dāng)一律排除，且排除后不允許重新訊問、獲取口供，那不利于調(diào)動偵查機關(guān)主動糾錯的積極性，且許多案件就會辦不下去。三是犯罪嫌疑人、被告人自愿供述是他的權(quán)利，也是其爭取從寬處理的一個途徑，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人自愿作有罪供述的權(quán)利。如果認為重復(fù)供述都應(yīng)排除，對被告人未必有利。例如，有的案件即使被告人不供述也能定罪，但被告人作了供述，以至認罪認罰，如果辦案主體變更后重復(fù)供述不排除，則對被告人可依法從寬處理；如果重復(fù)供述一概排除，那對被告人就沒有從寬處理的理由。
需要注意的是，辦案人員變更后，訊問時如果刑訊逼供過的辦案人員還在場，那即使變更后的辦案人員告知了訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，所取得的重復(fù)供述也應(yīng)予以排除，因為犯罪嫌疑人會基于對刑訊逼供人的恐懼而沿襲原來的供述。
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