陳慶林:論建設工程實際施工人權(quán)益保護之法律問題-----實際施工人的概念及其權(quán)利和義務
[內(nèi)容提要]不具備承包主體資格的實際施工人承包工程十分普遍，如何維護建設工程實際施工人的權(quán)益不僅關(guān)乎實際施工人自身利益，更關(guān)乎農(nóng)民工切身利益。本文從實際施工人的概念入手，對實際施工人的定義、實際施工人的范圍、實際施工人承包工程的常見形式進了分析，并對實際施工人的權(quán)益保護提出了一些看法，以供律師同仁參考。
引言
在建設工程領(lǐng)域，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象十分普遍，低資質(zhì)企業(yè)甚至是個人承包工程比比皆是，這些實際承擔施工任務的企業(yè)或個人權(quán)益能否得到保護，將直接影響農(nóng)民工權(quán)益保護[1]。在建設工程款拖欠愈演愈烈的今天，實際施工人權(quán)益保護問題也是確保工程質(zhì)量與安全，維護社會穩(wěn)定，創(chuàng)建和諧社會的重大課題。最高人民法院審時度勢，2004年10月26日公布了《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！睆脑摋l的規(guī)定看，實際施工人可以轉(zhuǎn)包人、違法分包人甚至是發(fā)包人為被告起訴，特別是可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的規(guī)定，突破了合同相對性原則，極大地保護了實際施工人的權(quán)益。但由于法律對實際施工人的概念、范圍沒有明確規(guī)定，而實際施工人承包工程又相當普遍，如何維護實際施工人的合法權(quán)益值得深入探討。
一、實際施工人的概念
《解釋》中有三條使用了“實際施工人”概念，既第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”第二十五條：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”以及上文提到的第二十六條。這三條所指的“實際施工人”均是指無效合同的承包人，即轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同中的分包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。
綜上，實際施工人的概念可以作如下定義：所為實際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的違法承包人。它與《合同法》所指的“施工人”的內(nèi)涵是不一樣的，“施工人”概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務作業(yè)分包人，不包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，簡而言之，實際施工人是指無效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人；實際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的承包人。正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《解釋》使用了“實際施工人”這一表述方式。
二、實際施工人的范圍
《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》明確規(guī)定，從事建筑活動的施工企業(yè)必須具備法人營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務分包企業(yè)三個序列，獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承包的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質(zhì)的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》，又將施工總承包企業(yè)分為特級、一級、二級、三級共四個等級，專業(yè)承包企業(yè)分為一級、二級、三級或一級、二級，勞務分包企業(yè)分為一級、二級或不分等級，不同等級的施工企業(yè)都有不同的承包范圍。因此無法人營業(yè)執(zhí)照、無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程均屬法律所明文禁止的行為。
基于對實際施工人是違法承包人的認識，以及上述法律關(guān)于建設工程施工承包主體資格的強制性規(guī)定，建設工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：
1、無法人營業(yè)執(zhí)照的組織
比如未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。無法人營業(yè)執(zhí)照的組織因為違反《建筑法》關(guān)于建筑施工承包主體必須是企業(yè)法人的規(guī)定，一旦這些組織通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式承包了建設工程施工業(yè)務，包括從事總承包、專業(yè)承包和勞務分包活動，既成為“實際施工人”。
2、無資質(zhì)企業(yè)
即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照，但沒有取得相應建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)。《建筑法》明確規(guī)定，沒有資質(zhì)證書的企業(yè)不得從事建筑活動，包括從事總承包、專業(yè)承包和勞務分包活動。一旦無資質(zhì)企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式承包工程，即成為“實際施工人”。
3、超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)
建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，一旦低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程，既成為“實際施工人。
4、自然人
即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。因為不具備工程承包主體資格，一旦通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式承包了建設工程施工任務（包括總承包、專業(yè)承包、勞務分包）既成為“實際施工人”。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。
5、不屬于“實際施工人”范疇的兩類特殊主體
正如上文所述，實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，并由其自己承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任（至少內(nèi)部是這樣的約定的）。因此以下兩類主體不屬于“實際施工人范圍。
(1)農(nóng)民工
《解釋》一出臺，有媒體就高呼“農(nóng)民工可以直接起訴發(fā)包人討要工資了”[2]。持有此種觀點者的根據(jù)是上文提到的《解釋》第二十六條：實際施工人可以直接起訴發(fā)包人。認為農(nóng)民工屬于實際從事建筑工作的人，因此《解釋》所稱的實際施工人，包括農(nóng)民工。這種觀點是不能成立的。最高人民法院的本意是要保護農(nóng)民工的利益，但這種保護只是一種間接的保護，它的主旨是通過對實際施工人的保護來間接達到保護農(nóng)民工的目的，而并非直接授予農(nóng)民工以訴權(quán)。
最高院副院長黃松有在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問第十一條講到，“從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同相對性來講，實際施工人應向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應當向發(fā)包人主張權(quán)利。由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導致實際施工人不能得到工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護?！笨梢姡督忉尅窙]有把農(nóng)民工歸入實際施工人的范圍，也沒有賦予農(nóng)民工直接起訴發(fā)包人的權(quán)利。
(2)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理
這里指的項目經(jīng)理是指具有相應的項目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項目管理工作的人員。建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》規(guī)定，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。目前，在工程建設領(lǐng)域，普遍實行項目經(jīng)理責任制，甚至是內(nèi)部承包制。它與那些與所掛靠企業(yè)沒有勞動關(guān)系并以項目經(jīng)理或項目副經(jīng)理名義出現(xiàn)的實際施工人十分相象。
筆者認為建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是企業(yè)的職工，其受企業(yè)法代表委托從事項目管理工作，其行為屬于職務行為，不單獨承擔工程經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，不屬于實際施工人的范圍。
三、實際施工人承包工程的常見形式
實際施工人是違法承包人，為規(guī)避法律，目前實際施工人常利用以下形式承攬施工業(yè)務。
1、掛靠，即借用資質(zhì)
實際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工業(yè)務的主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義參加招投標，中標后，以掛靠企業(yè)名義簽訂《建設工程施工合同》，向掛靠企業(yè)繳納一定的管理費后，由其自行組織施工，掛靠企業(yè)對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任。
2、轉(zhuǎn)包
即實際施工人從建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包工程，與轉(zhuǎn)包企業(yè)簽訂轉(zhuǎn)包合同（承包合同，或內(nèi)部承包合同），向轉(zhuǎn)包企業(yè)繳納一定管理費后，由其自行組織施工，轉(zhuǎn)包企業(yè)對工程施工亦不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任。
3、違法分包
《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，施工企業(yè)可以分包工程，但必須符合四個條件：第一必須分包給有資質(zhì)的單位，第二必須經(jīng)過建設單位的認可，第三不得分包主體結(jié)構(gòu)工程的施工，第四不得再分包。違反以上任一條件的分包即為違法分包。實際施工人利用法律允許分包的規(guī)定，以分包名義從施工企業(yè)分包工程，但是因為違反分包的四個法定條件，致使承包違法，包括承包專業(yè)工程，也包括承包勞務分包作業(yè)。
在實務中，實際施工人承包工程除以上形式外，還有經(jīng)常出現(xiàn)聯(lián)營、勞務承包、內(nèi)部承包的名義承攬工程，這些形式其實都是上述三類形式的不同表現(xiàn)形式，本文不再贅述
四，實際施工人的權(quán)益保護
實際施工人在非法承包工程的過程中，經(jīng)常會與其上家（轉(zhuǎn)包企業(yè)、分包企業(yè)、掛靠企業(yè)）、發(fā)包人、材料商、民工發(fā)生各種法律關(guān)系，實務中實際施工人經(jīng)常遇到的糾紛主要有工程款糾紛、工程質(zhì)量糾紛、材料款等對外債務糾紛以及民工工資糾紛。如何在這四大糾紛中維護實際施工人的合法權(quán)益是律師服務的一項專業(yè)性很強的業(yè)務。
（一）工程款糾紛中的實際施工人權(quán)益保護
建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同[3]，實際施工人完成工程建設后，其目的也是為了獲得工程價款。實際施工人在主張工程價款的過程中經(jīng)常會遇到以下糾紛：
1、實際施工人與其上家的工程款糾紛
如前所述，實際施工人所承包的工程是掛靠、轉(zhuǎn)包或者違法分包而來的，在非法承包的整個過程中存在著兩層合同關(guān)系，一是實際施工人與其上家，即與掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包企業(yè)的合同關(guān)系；二是實際施工人的上家與發(fā)包人的合同關(guān)系。一般來說，按照合同相對性原則，實際施工人的上家與發(fā)包人進行工程款結(jié)算，實際施工人與其上家進行工程款結(jié)算。為維護實際施工人的合法權(quán)益，在實際施工人與其上家發(fā)生工程款糾紛時應注意：
（1）實際施工人可以利用合同無效來保護自身權(quán)益。無效合同，自始無效，除解決爭議方法的條款外對雙方都無法律約束力。實際施工人主張與其上家之間的合同無效，可以免除工期延誤等違約責任。
（2）盡管實際施工人與其上家的合同無效，但其工程價款結(jié)算，根據(jù)《解釋》第二條關(guān)于無效合同應當參照合同約定支付工程價款的原則，應當按合同的約定的計價方法與計價標準進行。當然，結(jié)算的前提是建設工程質(zhì)量合格的，建設工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)承包人修復后，再驗收合格。[4]
2、實際施工人與發(fā)包人的工程款糾紛
按照合同相對性原則，實際施工人應當向與其有合同關(guān)系的上家結(jié)算工程款，而不應當向發(fā)包人主張工程款。但從目前建設領(lǐng)域的實際情況看，發(fā)包人拖欠工程款是農(nóng)民工工資拖欠的根源。在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的過程中，實際施工人的上家收取一定的管理費后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放
[5]。因此最高院《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。在實際施工人起訴發(fā)包人要求結(jié)算工程款的訴訟中應注意：
（1）原告必須是實際施工人，其范圍如前所述。不屬實際施工人范疇的其他主體均不得適用《解釋》第二十六條向發(fā)包人主張權(quán)利。
（2）人民法院在訴訟過程中可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，實際施工人亦可以直接以發(fā)包人、承包人（其上家）為共同被告主張權(quán)利。
（3）發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。如果發(fā)包人與承包人（其上家）已完成工程價款結(jié)算，實際施工人則無權(quán)要求重新結(jié)算，只能要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)支付工程款。因此有學者認為《解釋》第二十六條其實是“代位權(quán)”的延伸，也不無道理。如果發(fā)包人與承包人已結(jié)清工程款，則實際施工人就喪失了要求發(fā)包人支付工程款的權(quán)利
（4）實際施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！边@里所指“承包人”是具有承包資質(zhì)的施工人，與實際施工人是兩個概念，實際施工人不能直接行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。因此，為最大化維護實際施工人的權(quán)益，實際施工人在主張工程款的過程中，可以考慮盡量使用其掛靠企業(yè)、轉(zhuǎn)包企業(yè)或者違法承包企業(yè)名義即承包人名義起訴或者提起仲裁，利用建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)保護自身利益。
（5）實際施工人不能直接主張“黑白合同”按“白”合同結(jié)算工程款。
《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！边@被認為是“黑白合同”只認“白”的法律依據(jù)，這一規(guī)定極大地維護了施工人的權(quán)益。筆者認為，本條規(guī)定適用于依法進行招標的項目，由于實際施工人并不具備投標人資格，因此本條所指當事人是指發(fā)包人與承包人，不包括實際施工人，實際施工人在與發(fā)包人進行工程款結(jié)算時不能直接適用。為最大化維護實際施工人的權(quán)益，如果經(jīng)中標備案的“白”合同價款高于另行簽訂的“黑”合同價款，實際施工人應以掛靠企業(yè)、轉(zhuǎn)包企業(yè)或者違法分包企業(yè)即承包人名義向發(fā)包人主張權(quán)利。
（二）工程質(zhì)量糾紛中的實際施工人權(quán)益保護
交付質(zhì)量合格的建設工程是施工人最主要的合同義務，也是施工人獲得工程價款的前提?！督忉尅返诙鍡l規(guī)定：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”這是實際施工人與其上家對發(fā)包人應承擔連帶責任的規(guī)定，這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，以及質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。根據(jù)連帶責任的含義，如果因為工程質(zhì)量問題實際施工人的上家被訴要求承擔質(zhì)量責任的，實際施工人的上家有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果沒有被追加的，其上家承擔了責任后可以向?qū)嶋H施工人追償。為維護實際施工人的權(quán)益，應該注意以下幾點：
1、建設工程質(zhì)量不是施工方的單方責任
根據(jù)《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，建設單位、勘察、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位都負有各自的質(zhì)量責任和義務?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責任者要求賠償?！币虼?，如何依法確定質(zhì)量責任人是維護實際施工人權(quán)益的前提。實際施工人應當善于運用法律規(guī)定，減輕或免除自身的質(zhì)量責任。
《解釋》第十三條規(guī)定，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收的工程，對其使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應自行承擔責任。但是承包人應在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！督忉尅返谑l規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程?！督ㄖā芬?guī)定[6]，工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量，應承擔連帶賠償責任。涉及建筑主體或承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設單位擅自施工，造成損失的，承擔賠償責任；建設單位要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量；建筑設計單位不按建筑工程質(zhì)量、安全標準進行設計的都應承擔過錯責任。
當然，如果在保修期內(nèi)，根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》的規(guī)定[7]，工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷，施工單位應當首先進行維修，待確定責任者后，維修費用由缺陷責任者承擔。因保修不及時造成新的人身、財產(chǎn)損害，由造成拖延的責任方承擔賠償責任。由于實際施工人與承包人就工程質(zhì)量承擔連帶責任，對工程質(zhì)量保修義務要有高度的重視。
2、按照過錯大小分配實際施工人與其上家的質(zhì)量責任
總承包人、分包人、實際施工人相對發(fā)包人而言均是承包人，對業(yè)主而言均是施工人，應當按照《建筑法》第五十八條規(guī)定對工程的施工質(zhì)量負責，出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時承擔連帶責任。根據(jù)無效合同按照過錯承擔賠償責任的法律規(guī)定，為維護實際施工人的最大利益，實際施工人應主張按照過錯大小分配實際施工人與其上家的質(zhì)量責任。
（三）材料款等對外債務糾紛中的實際施工人權(quán)益保護
在施工過程中，實際施工人為購買建筑材料，對外拖欠貨款，債權(quán)人起訴后，如何確定債務承擔主體，關(guān)乎實際施工人的切身利益。此類糾紛有人主張由實際施工人的上家作為債務承擔主體，有人主張由實際施工人和其上家承擔連帶責任，有人主張由實際施工人作為債務承擔主體。
筆者認為，既然《解釋》已經(jīng)將實際施工人作為一種特殊的主體來規(guī)定，當實際施工人與上家之間是掛靠關(guān)系時，實際施工人掛靠是為了解決承包資質(zhì)問題，其與掛靠企業(yè)簽訂的協(xié)議無效，實際施工人以被掛靠企業(yè)名義對外發(fā)生債務，被掛靠企業(yè)與實際施工人應當承擔連帶責任。當實際施工人與上家之間是轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系時，因轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同違反法律禁止性規(guī)定而無效。當實際施工人購買材料拖欠貨款，一旦查實材料已用于建設工程中，轉(zhuǎn)包人、違法分包人應與實際施工人承擔連帶責任。對外承擔連帶責任后，根據(jù)雙方的過錯大小承擔各自的責任。
（四）農(nóng)民工工資糾紛中的實際施工人權(quán)益保護
目前，我國建筑市場勞務隊伍的組織形式主要有三種，一種是建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)就位后，新出現(xiàn)的建筑勞務分包企業(yè)，以獨立的企業(yè)法人形式出現(xiàn)，為總承包和專業(yè)承包企業(yè)提供勞務分包服務。二是施工總承包和專業(yè)承包企業(yè)自有的勞務作業(yè)班組，隨著建筑業(yè)企業(yè)管理層和作業(yè)層的兩層分離，這類人員數(shù)量占目前勞務人員比例較小。三是我們通常所說的零散用工，以“包工頭”牽頭組成的勞務隊伍，施工企業(yè)與他們之間，一般不簽訂勞動合同，不辦理社保關(guān)系，由“包工頭”出面，簽訂“內(nèi)部”承包協(xié)議，分包勞務工作，憑完成的勞務工作量結(jié)算勞務工資，這是目前我國建筑勞務的主流群體，當前十分突出的農(nóng)民工工資拖欠亦主要發(fā)生在這個群體。實際施工人因為不能按時獲得工程款，無力支付民工工資的現(xiàn)象時有發(fā)生。在民工工資糾紛中，實際施工人應注意：
1、善于利用法律規(guī)定，妥善解決民工工資問題
《解釋》第二十六條賦予實際施工人直接起訴發(fā)包人要求支付工程款的權(quán)利。勞動和社會保障部《建設領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付暫行辦法》規(guī)定：業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔拖欠工資連帶責任。
2、善于借用行政手段，解決民工工資問題
在目前拖欠農(nóng)民工工資已經(jīng)成為一個嚴重的社會問題的情況下，各級行政機關(guān)為此進行了不懈的努力，清欠工作成績喜人，實際施工人應善于借用政府清欠的行政手段，維護自身合法權(quán)益，及時保障農(nóng)民工及其他工人的利益。
結(jié)束語
實際施工人是目前建設領(lǐng)域十分普遍的工程承包主體，有關(guān)實際施工人的概念、范圍、權(quán)益保護，法律規(guī)定都相對欠缺，但實際施工人利益能否得到合理保護，直接關(guān)系農(nóng)民工的切身利益。因此實際施工人利益保護問題不得不令政府有關(guān)部門、法院、律師界注目，本文謹給司法實踐中的律師同仁對實際施工人利益保護實務提供參考。
北京劉四國建筑工程律師團隊專注為建筑施工企業(yè)、勞務分包企業(yè)等各類建筑工程施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、從事基礎(chǔ)設施建設和投資的企業(yè)提供相關(guān)的訴訟和非訴訟法律服務，我們的微信平臺致力于傳遞建筑工程領(lǐng)域的最新消息，傳播建筑工程領(lǐng)域相關(guān)的法律知識，努力打造一流的建筑工程法律服務和咨詢平臺。
歡迎隨時交流學習，感謝您的支持和幫助，您的咨詢、寶貴建議或者投稿可發(fā)送至：liuyongyi001@163.com謝謝！
聯(lián)系方式：
電話：18501285838；13718701783
郵箱：liuyongyi001@163.com
劉四國律師辦案心得：建設工程類案件，標的大，各方博弈激烈，專業(yè)性強，受人之托，忠人之事，作為辦案律師，如臨深淵，如履薄冰！為了客戶的利益無不竭盡全力，乃至竭盡團隊之力！
關(guān)注微信“劉四國律師”(微信號liusiguolawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務必注明來源“劉四國律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市盈科律師事務所
咨詢電話： 15811286610
中國最專業(yè)的建筑工程法律服務平臺，致力于為您提供最專業(yè)、最高效的建筑工程法律服務！關(guān)注劉四國建筑工程律師，一對一預約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：北京市盈科律師事務所
咨詢電話：15811286610
中國最專業(yè)的建筑工程法律服務平臺，致力于為您提供最專業(yè)、最高效的建筑工程法律服務！關(guān)注劉四國建筑工程律師，一對一預約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注劉四國律師
