缺少實物證據(jù),這樣認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)公開
---以夏某訴成亞公司專利侵權(quán)案為視角
浙江海泰律師所合伙人 呂甲木
摘要：現(xiàn)有技術(shù)的公開方式主要有出版物公開、使用公開和口頭公開等方式。然在司法實踐中，由于證據(jù)的證明力問題，使用公開和口頭公開很難得到認(rèn)定。
在使用公開的認(rèn)定中，作為現(xiàn)有技術(shù)載體的實物系關(guān)鍵證據(jù)。如缺少實物，但有申請日之前形成的圖紙以及銷售圖紙對應(yīng)產(chǎn)品的增值稅發(fā)票等證據(jù)，然當(dāng)該等證據(jù)達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)定使用公開，構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)有技術(shù) 使用公開 高度蓋然性
一、案例簡介
2005年10月17日，原告夏某向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請名稱為“組合式氣閥”的實用新型專利，2006年11月29日國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)公告，專利號為ZL20052001××××.1。其權(quán)利要求1為：一種組合式氣閥，包括殼體（1），殼體（1）內(nèi)設(shè)有線圈（2），線圈繞在支架（3）上，支架內(nèi)部設(shè)有相配合的動芯（4）以及靜芯（5），靜芯中空，并且與動芯（4）之間通過彈簧（6）連接，支架（3）底端連接有充氣孔（7），其特征是所述的氣閥為2個及以上，每個氣閥的支架上還設(shè)有接頭（8）與套接在相鄰氣閥上的接座（9）內(nèi)部；接頭（8）、接座（9）內(nèi)部設(shè)有通孔，它們與支架（3）內(nèi)部連通形成三通。2011年5月5日國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的專利檢索報告顯示：該專利全部權(quán)利要求1-10符合專利法有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性的規(guī)定。
被告成亞公司在阿里巴巴網(wǎng)站的公司網(wǎng)頁“公司介紹”處顯示成亞公司的前身為奉化市溪口雙雄機械配件廠，以做電磁閥鐵芯為主，自2005年11月，研發(fā)出第一只按摩椅電磁閥至2012年3月，累計生產(chǎn)銷售CY040、SX040電磁閥已突破500萬只?！肮?yīng)產(chǎn)品”處顯示產(chǎn)品的售價約為100元每只，并顯示有廠家直供，可定做等字樣。
應(yīng)原告申請，一審法院對成亞公司進行證據(jù)保全，發(fā)現(xiàn)正在裝配生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，被控侵權(quán)產(chǎn)品約500只。
應(yīng)被告申請，一審法院從亞德客公司調(diào)取了電磁閥產(chǎn)品的圖紙和發(fā)票。亞德客公司提供了五份電磁閥產(chǎn)品圖紙，分別為：1.圖號：JV025-302B-A01、名稱：JV025-3（DC24V）組合圖、制圖時間：2005.11.9；2.圖號：JV040-201B-A01、名稱：JV040-2電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20；3.圖號：JV040-301B-A01、名稱：JV040-3電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20；4.圖號：JV040-401B-A01、名稱：JV040-4電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20；5.圖號：JV040-501B-A01、名稱：JV040-5電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20。
二、訴辯意見
原告夏某認(rèn)為成亞公司以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，未經(jīng)其許可擅自制造、銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品，侵害了其專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，遂于2012年8月9日訴至原審法院，請求判令成亞公司立即停止侵害其享有的涉案專利權(quán)，即立即停止制造、銷售、許諾銷售落入涉案專利權(quán)保護范圍的電磁閥產(chǎn)品（即按摩氣閥）；銷毀制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用設(shè)備、模具及庫存侵權(quán)成品、半成品；賠償經(jīng)濟損失30萬元并承擔(dān)本案的全部訴訟費用。
被告成亞公司辨稱：被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用的是亞德客公司在專利申請日前早已經(jīng)公開生產(chǎn)銷售的電磁閥產(chǎn)品的現(xiàn)有技術(shù)。夏某的丈夫張某原先就在亞德客公司負(fù)責(zé)該產(chǎn)品的銷售，以其妻子夏某的名義將現(xiàn)有技術(shù)申請專利。
三、爭議焦點
在無實物的情況下，僅憑第三方的產(chǎn)品圖紙和增值稅發(fā)票，且圖紙沒有用文字標(biāo)注該產(chǎn)品全部技術(shù)特征的情況下，能否認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。
四、法院裁判
一審法院認(rèn)為向亞德客公司調(diào)取的增值稅發(fā)票不能證明亞德客公司銷售的即產(chǎn)品圖紙所示的產(chǎn)品，且該證據(jù)中的產(chǎn)品圖紙不能披露涉案專利的靜芯中空、支架底端連接有充氣孔等技術(shù)特征，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，故不予認(rèn)定。2013年2月5日，一審法院判決成亞公司立即停止侵害夏某享有的涉案專利權(quán)，即立即停止制造、銷售、許諾銷售侵犯夏科蘋享有的該實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品；成亞公司賠償經(jīng)濟損失20萬元。[1]
成亞公司不服提起上訴，并提供下列新證據(jù)：
1.開票日期分別為2004年7月3日和2005年7月25日，銷貨單位分別為亞德客公司和亞德客寧波分公司，購貨單位均為寧波奧森電子有限公司（以下簡稱奧森公司），貨物名稱均為電磁閥，規(guī)格型號分別為JV040-4DC12V和JV040-3DC12V、JV040-4DC12V的增值稅發(fā)票以及國稅局的認(rèn)證證明；
2.型號為JV040-3的電磁閥實物。并申請奧森公司工作人員方某出庭作證，說明奧森公司在2004年、2005年使用亞德客公司電磁閥的事實。夏某質(zhì)證認(rèn)為增值稅發(fā)票與實物缺乏唯一指向性，實物的來源和購買時間不明，方某證言不能證明實物來源。
二審法院認(rèn)為雖然實物型號與增值稅發(fā)票中的型號相符，但形成時間難以確認(rèn)，無法確認(rèn)其為增值稅發(fā)票對應(yīng)的產(chǎn)品。但結(jié)合方某的證言，可以確認(rèn)奧森公司曾于2005年7月25日購買亞德客公司銷售的型號為JV040-3的電磁閥的事實。
另，對于原審法院前往亞德客公司調(diào)取的電磁閥產(chǎn)品圖紙，夏某雖然對圖紙的形成時間有異議，但沒有提出相應(yīng)的證據(jù)予以證明，該圖紙上的產(chǎn)品型號可以與發(fā)票中的型號相互印證，與本案訟爭事實具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予認(rèn)定。夏某針對成亞公司的舉證，申請曾在奧森公司任職的鄧某出庭作證，鄧某陳述方某雖于2005年時任工藝員，但其于2002年至2007年間一直在精工車間而非工程部工作，不可能接觸到電磁閥，擬否定方某證詞的真實性。
法院認(rèn)為，鄧某陳述中，關(guān)于方某2005年時任工藝員配合工程部工作的事實，與方某的證言可以相互印證，因此其證言不能否定方某關(guān)于其工作任職陳述的真實性。
二審法院認(rèn)為，根據(jù)成亞公司提交的證據(jù)，號碼為02466510的發(fā)票經(jīng)北侖區(qū)（開發(fā)區(qū)）國家稅務(wù)局認(rèn)證，真實性可以確認(rèn)，結(jié)合方某的證言以及奧森公司所作的說明，可以認(rèn)定奧森公司于2005年7月25日向亞德客寧波分公司購買了型號為JV040-3的電磁閥500只。原審法院調(diào)取的亞德客公司關(guān)于電磁閥產(chǎn)品的圖紙中，有名稱為“JV040-3電磁閥組合圖”、圖號為“JV040-301B-A01”、制圖時間為2005年4月20日的圖紙可以與上述發(fā)票中的產(chǎn)品型號相對應(yīng)。夏某雖對圖紙的制圖時間和型號與發(fā)票的對應(yīng)關(guān)系存有異議，但沒有提出可以推翻制圖時間以及型號對應(yīng)唯一性的證據(jù)予以證明，因此上述圖紙可以與發(fā)票互相印證，相對具有客觀性。
綜合考慮相關(guān)證據(jù)，可以認(rèn)定，亞德客公司在涉案專利申請日之前，已經(jīng)在市場上公開銷售具備圖號為“JV040-301B-A01”圖紙所載技術(shù)特征的電磁閥，該型號為JV040-3電磁閥的技術(shù)方案已為公眾所知悉，上述圖紙所載產(chǎn)品的技術(shù)特征可以作為現(xiàn)有技術(shù)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行比對。經(jīng)比對，夏某認(rèn)為，該圖紙沒有披露被訴侵權(quán)產(chǎn)品的“靜芯中空”、“接頭、接座與支架內(nèi)部連通形成三通”的技術(shù)特征，對該圖紙披露的其他技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品一致沒有異議。
本院認(rèn)為，該圖紙對“靜芯中空”、“接頭、接座與支架內(nèi)部連通形成三通”的技術(shù)特征雖然沒有文字表述，但結(jié)合圖紙的結(jié)構(gòu)特點和機械制圖的國家標(biāo)準(zhǔn)，可以看到：
圖紙中序號為8的部件對應(yīng)的即是靜芯部件，該部件的兩邊繪有剖面線代表有制作材料，中間留白代表沒有材料，上述的繪圖表示該部件的中間是空心的；圖紙中序號為18的部件對應(yīng)的是接頭，其套接在接座上，接頭、接座以及支架的兩側(cè)都繪有剖面線，中間留白，如前所述這表示接頭、接座和支架的中間都是空心的，接座與支架相交的地方畫有相貫線，代表兩者是貫通的，因此從圖上可知接座與支架貫通、接座與接頭貫通，三者之間可以形成連通。
據(jù)上，該圖紙披露的技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有技術(shù)特征均相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成亞公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用的是現(xiàn)有技術(shù)。成亞公司就此提出的上訴理由成立，本院予以支持。2014年6月9日，二審法院作出判決，撤銷一審判決，駁回夏某的訴訟請求。[2]
五、法理分析
（一）現(xiàn)有技術(shù)的范圍
專利法第22條、23條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定，現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容?，F(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。
1.出版物公開
專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間。
符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學(xué)術(shù)論文、專業(yè)文獻、教科書、技術(shù)手冊、正式公布的會議記錄或者技術(shù)報告、報紙、產(chǎn)品樣本、產(chǎn)品目錄、廣告宣傳冊等，也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。
出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關(guān)緊要的。印有“內(nèi)部資料”、“內(nèi)部發(fā)行”等字樣的出版物，確系在特定范圍內(nèi)發(fā)行并要求保密的，不屬于公開出版物。出版物的印刷日視為公開日，有其他證據(jù)證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。
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