老楊律師講刑法：
按照我對盜竊罪通俗的理解，首先這個財物是別人占有的，其次我意識到了別人占有這個事實，或者按照一般人的觀念推定你已經(jīng)意識到他人占有的情況，這種情況下我再去拿過來我肯定覺得自己是小偷。如果我確實沒有意識到這是別人占有的財物，那么我拿過來我不覺得自己是小偷，我認為是撿的，這樣認定我是小偷是冤枉我了（當(dāng)然實務(wù)中“我確實沒有意識到”是需要有客觀事實支撐的，這個是根據(jù)社會經(jīng)驗，一般人認知水平，行為人認知水平綜合考察的）。從中我們得出一個結(jié)論，客觀上該財物是他人占有的，行為人主觀上認識到或者概括的認識到是他人占有的物，在主客觀相結(jié)合的情況下，行為人占有了該財物才構(gòu)成盜竊罪。有學(xué)者認為，只要認定了是他人占有的財物，再以平和的手段取得占有的，就認定為盜竊罪。對此，我是堅決反對的，純客觀定罪是不符合一般人樸素的認知的，不為大眾所接受。
舉個例子：比如我手機進水了，我將它放在花壇邊沿上曬太陽，我在附近聊天。有一個人路過，看見花壇邊沿上有一只手機便將它拿走，并快速的離開現(xiàn)場。在這個案例中，顯然我是占有這個手機的，我對這個手機是能直接無障礙的支配的，這是一個客觀事實，而這個客觀事實由于手機放置地點的特殊性，又沒有一些占有宣示性的標志，只是其他人一般情況下很難意識到這手機是他人占有中的財物。我們先肯定的一點是客觀上該手機是他人占有的，然后再考察行為人主觀上的認知程度，如果他辯解稱這只手機肯定是別人掉在花壇里的，我們可以從一般人的角度、社會經(jīng)驗去判斷他的辯解是否具有合理性，顯然是有合理性的，一般人都想不到手機的主人在旁邊故意將手機放在那里曬太陽。也有人提出，行為人為什么快速的離開現(xiàn)場，難道不是做賊心虛嗎？這里需要注意的是，實踐中撿東西，除了那種拾金不昧的人會原地等待，大聲呼叫失物招領(lǐng)，如果撿了不想歸還的人，肯定是快速的離開，甚至在撿的時候會偷偷摸摸的撿，生怕周圍的人看到要求分贓。所以這個行為只能說明他想占有手機不歸還的意思，因此不能根據(jù)客觀上是他人占有的狀態(tài)而客觀定罪認定盜竊罪。相反，如果行為人比較聰明，能夠洞察到一般人所不能洞察到的現(xiàn)象，他敏銳的發(fā)現(xiàn)，這手機很有可能是站在邊上聊天的那個人，因為那個人時不時的在往手機方向查看，如果是這樣的話，行為人就對手機是他人占有的狀態(tài)有一種概括的認知，那么客觀上確實是他人占有的，就可以毫不客氣的認定為盜竊罪。
以上，我想闡述的是，要認定盜竊罪，首先應(yīng)該判斷該財物客觀上是否屬于他人占有，其次再判斷行為人主觀上是否認識到他人占有的或者能否推定行為人已經(jīng)認識到了他人占有。
既然他人占有是成立盜竊罪的前提條件，那么接下來我結(jié)合實例談?wù)勅绾闻袛嗾加嘘P(guān)系。
一、我們首先談“占有”關(guān)系
占有是被害人對財物的事實上的支配。何為事實上的支配？是實際上能夠操控這個對象，對財物的取得、處置沒有障礙。（社會的一般觀念、生活經(jīng)驗等來判斷）。我們剛才舉的那個案例，手機主人將手機放在花壇邊上曬太陽，手機主人就在附近跟別人聊天，手機主人想什么時候去拿就什么時候去拿，而且是沒有任何障礙的，這就是十足的支配能力，100%操控，手機就是他占有的，而且占有緊密度非常高，高到什么程度呢，基本上和拿在手上差不多了，他去取得手機的步驟非常少而且迅速，向前走幾步就可以拿到，你說是不是跟拿在手上差不多呢，不能因為它放在公共場所而否認他人占有，路人將手機拿走那是路人的事情，手機主人有沒有占有手機那是手機主人跟手機之間的事情，這種占有關(guān)系就是客觀存在的，不受環(huán)境和行為人的思想所影響，所以你判斷財物客觀上有沒有人占有，不必去考慮行為人及其他人的想法，只需要考慮被害人和財物之間的關(guān)系即可，這也就是占有關(guān)系的單向性（這個概念是我創(chuàng)設(shè)的）。因為財物只要不是他人遺忘物、遺失物、丟棄物，那就是他人占有的。即便我在馬路邊上放了一臺電腦，人流密集，我臨時有事離開一下，只要我沒有丟棄的意思，也不是遺忘、遺失的情況，電腦仍然是我占有著，只是這種占有很松弛，受外界干擾的概率很大而已。這里插一句，張明楷教授認為，像他人門前停放的自行車，雖然處于他人支配領(lǐng)域外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態(tài)時，也屬于他人占有。這個他人占有的結(jié)果是對的，但是話不是這么說的，他把占有關(guān)系的單向交織了行為人以及其他人的想法，單純的判斷占有關(guān)系，不需要其他人去推定，就考察物主和物之間的關(guān)系即可，這個推定他人占有是在判斷行為人主觀方面是否認識到他人占有時才需要考慮的，推定的了可以認定盜竊罪，推定不了不能認定盜竊罪，但即便推定不了，認定不了盜竊罪，還是要承認該自行車客觀上仍然屬于他人占有。比如我自行車放在人行道上，風(fēng)吹雨淋的放了一個月，行為人每天路過注意到這自行車，想想肯定是別人丟棄了或者遺失的，于是就把它推走了，他認為不是偷。我認為光從其主觀認知判斷，他這樣的認識是成立的，確實不能認定其盜竊。但客觀上這自行車到底是否有人占有呢？我們就要去找放置自行車的人，問他為什么放置了這么久，他說他知道放那里的，出差了很久，等出差回來要去拿的，這么一單向考察，我們知道這自行車客觀上仍然屬于他人占有的狀態(tài)。但你還是不能認定行為人為盜竊罪。
談了占有關(guān)系的單向性，總結(jié)一下實踐中比較容易判斷的幾種占有關(guān)系。
1、直接拿在手上、背在包里等處于直接支配狀態(tài)的占有。這種占有的緊密度是最強的。大腦意識一轉(zhuǎn)動，馬上可以將財物支配、處置。如果行為人是去侵犯他人這種方式的占有，毫無疑問可以推定其主觀上是完全認識到他人占有的，辯解都不用辯解了，直接認定盜竊罪。
2、他人領(lǐng)地、領(lǐng)域內(nèi)的財物。這種占有的緊密度也很高，由于場所帶有明顯的宣示占有的效果，比如人家的房子，汽車內(nèi)，攤位等。所以行為人在這些領(lǐng)域內(nèi)非法獲得占有的，也一律可以推定其主觀上完全認識到是他人占有的財物，辯解也沒有用。舉個例子：有個路邊水果攤，上面搭個頂棚，下面放一堆的西瓜等各種水果，夜間的時候水果也都放在那里，用塑料布蓋上，水果旁邊有一個水果籮筐，有一天晚上攤主把包放在水果筐里忘記拿走了。有一個清潔工在馬路上打掃衛(wèi)生的時候看到了水果攤籮筐里放著有包，便拿走取出里面的錢之后將包放回原處。這么一個案例，我們先看占有關(guān)系，水果攤這個領(lǐng)域，攤主放置著水果，搭著頂棚是比較明顯的一個領(lǐng)域，這些水果放在一起搭個棚起到一個宣告占有的效果，在這個領(lǐng)域內(nèi)，攤主把包放在水果筐里，即便他忘記了客觀上也應(yīng)該屬于攤主占有。這好比你把東西忘在家里了，想不起來放哪里了，只要在你的領(lǐng)域支配范圍內(nèi)的財物都是屬于你占有。唯一的區(qū)別，占有的緊密度不同，在家里有門有鎖，能夠較好的排除干擾，而在公共場所搭建的水果攤，占有就會顯得松弛，受干擾的因素比較多，但不能否認他人占有的事實。其次，我們再考察行為人主觀因素，由于領(lǐng)域場所特征明顯，完全可以推定領(lǐng)域內(nèi)的財物是屬于他人占有，因此他人拿走水果攤里的財物都屬于盜竊。
3、占有的輔助（或主從關(guān)系）。輔助占有者是不占有財物的，實際上是幫助上位者占有的工具。比如流水線上工作的工人，雖然手上拿著財物，但是受著監(jiān)控，不可能隨心所欲的支配處置財物。還有搬運工也是如此。受著店主監(jiān)管的店員也是輔助者，他們并不占有財物，只是看管和幫助店主支配占有，私自拿走財物的就是盜竊。但如果店主對店員的信賴度高，授權(quán)的并不只是看管財物的工作，還有一定的自由支配財物的權(quán)利的，那店員也占有財物，私自處理就是侵占。還有比如去試衣間試穿衣服的時候，讓其他人幫忙拿一下隨身財物，該財物仍然由主人占有，因為主人就在附近并未離開現(xiàn)場，對他的財物所處的位置狀態(tài)都有一個掌控，他人幫忙拿著財物只是一種輔助看管作用，他人實際上并不占有財物，如果借機逃離現(xiàn)場的，應(yīng)當(dāng)認定盜竊罪。同理，在車站候車室，物主要去上廁所，便將包裹交給旁邊的人看管，你不要認為物主喪失了占有，讓他人代為保管占有。應(yīng)當(dāng)理解為物主仍然占有著包裹，他人只是輔助看管他的包裹，這是因為物主就在附近，他對包裹的位置和離開的時間都是有掌控的，只是沒有在視線范圍內(nèi)，他對包裹的占有緊密度變得松弛，但不管如何，物主是希望他人在原處看管著他的包裹，他人拿著包裹逃離的應(yīng)當(dāng)定盜竊罪。同樣還有借打手機的案例，給陌生人借打手機，雖然陌生人拿著手機到包廂外面打，但手機主人對借手機的人有一個大概的掌控的，就是在他的附近，不可能同意陌生人拿著手機離開現(xiàn)場的，手機主人對手機仍然是占有的，因為他覺得借手機者就在門外不遠處，并未允許他離開酒店，他隨時可以將手機拿回來，這就是一種事實上的支配力，也就是所謂的占有，他人拿著手機逃離現(xiàn)場的應(yīng)當(dāng)定位盜竊罪。當(dāng)然，有些熟人之間的借打手機，機主對借打者有著高度的人身信賴，同意熟人隨意使用手機，哪怕離開酒店現(xiàn)場去別的地方使用，如果是這樣，那么可以認為機主愿意將占有松弛弱化到無，同意借打人暫時的建立占有關(guān)系的，借打人拿走賣掉的，可以認定詐騙罪。因為詐騙罪就是基于錯誤意識，自愿的將自己占有的財物解除占有，讓他人建立占有關(guān)系。
4、比較松弛的占有。這種占有沒有明顯的領(lǐng)域標志，也沒有其他的宣示標志。比如將自行車停放在馬路邊，人離開現(xiàn)場。將行李放在公共場所，人暫時離開等等。這類占有沒有物理性加固措施，也沒有視覺監(jiān)管監(jiān)控，純粹是根據(jù)物主的意思，有意識的放置在某個地方，并非丟棄也不是遺忘物、遺失物。第三人拿走這類物品，能否認定盜竊罪，需要根據(jù)具體情況考察行為人主觀上能否認識到他人占有的狀態(tài)。因為這種情況下，有些能夠認識到他人占有狀態(tài)，有些是不能認識到的，要具體情況具體分析。比如，行李比較大，雖然放置在公共場所，也應(yīng)當(dāng)認識到他人占有的可能性很大。如果是一個錢包放在地上，則一般認為他人有意放置的可能性是很小的。同樣一輛自行車放置在廣場，就應(yīng)該推定是他人停放的。而一輛比較破舊的自行車，停放在某個環(huán)境比較臟的地方，而且長時間停放，就有理由認為是他人丟棄的，行為人如果真這么辯解的話，就不能認定其盜竊，哪怕最后查實該自行車就是他人有意放置的。
5、原占有人喪失了占有轉(zhuǎn)移到第三方占有。在封閉的特定空間內(nèi)，比如他人的家里，你如果將錢包遺落在他人的家里。那么這個錢包就自動的成為他人家中財物的一部分，轉(zhuǎn)化成房屋主人占有，第三人入戶后拿取的就是盜竊。但是對某些開放式尤其是公共場所的占有轉(zhuǎn)化，實踐中是趨于謹慎的。雖然有理論上認為應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化成場所管理員等占有，比如銀行大廳內(nèi)他人丟失的財物、快餐店用餐時丟失的財物、出租車乘客遺落在出租車后座上的財物、OK廳娛樂場所遺落在包廂里的財物等等。我們知道，實踐中第三人拿走他人遺落在公共場所的財物定盜竊罪的很少，為什么實踐跟理論有這樣的差距？我研究發(fā)現(xiàn)，這種開放式公共場所的占有轉(zhuǎn)移，實際上是我們法律人人為的理論推導(dǎo)，并未考慮到行為人以及社會大眾的一般性感受，你想，憑什么我在這些公共場所不能撿東西？他人遺落在這些場所的財物，你場所管理員一點都沒有意識到，又怎么會想當(dāng)然的認為轉(zhuǎn)移到場所管理員占有呢？我在這些場所撿到的財物，憑什么就要交給你場所管理員呢？萬一交給場所管理員被管理員私吞了呢？或者，交給場所管理員后，物主壓根就沒找上門呢？所以，好事為什么要讓場所管理員占呢，在場所管理員沒有發(fā)現(xiàn)這些遺落的財物之前，普遍的觀念認為這財物根本不屬于你場所的，很顯然盜竊罪就不被接受。比如在擁擠的公交車上，在地上撿到一個手機，不知道是誰的。你如果認為這手機別人掉了之后，是公交車司機占有，估計沒有人能夠接受這種觀點，公交車司機根本不知道這事，哪管你這些事。即便在出租車上，在出租車的后座上看到了一個手機，通常認為肯定是前面的乘客遺落的，因為司機不可能把手機放后座，另外司機并沒發(fā)現(xiàn)這個手機，如果發(fā)現(xiàn)的話肯定是拿過去了。那么在這么小的空間內(nèi)，只有司機和乘客2個人，乘客拿到這個手機也是認為撿的是上一個乘客的，并不會認為是偷司機的。乘客將手機給司機，司機也不都是雷鋒，為什么要給司機呢，還不如自己拿著，這種情況下也很難認定盜竊罪，更何況是銀行大廳里遺落的財物，在實務(wù)中要認定轉(zhuǎn)化成銀行占有，是不現(xiàn)實的。我們的理論必須考慮到社會的一般觀念。當(dāng)然，如果場所管理者已經(jīng)意識到該財物的存在，那么可以轉(zhuǎn)移到場所占有。
6、他人短暫遺忘或短暫離開中的占有關(guān)系。有學(xué)者認為，他人短暫的遺忘或者短暫的離開，只要他人可以沒有障礙地取回財物，應(yīng)當(dāng)認為他人仍然占有該財物。比如在餐館吃好飯，離開時忘記拿旁邊座位上的包，但只要時間短暫就仍應(yīng)認定甲占有著自己的包。對此，我是持不同意見的，以時間短暫與否來判斷是否占有，在實踐中不具有可操作性。本人認為，忘了拿走，人離開現(xiàn)場了，就是遺忘物，沒走多遠想起來了，回來拿，你也只是拿遺忘物恢復(fù)占有。這個是以人有沒有離開現(xiàn)場為界限的，比如起身去上廁所，忘記帶包，仍然放在座位上，那肯定仍然是物主占有的。又比如起身去付錢，忘記帶包，仍然放在座位上，那物主仍然占有。又比如，起身離開，忘記帶包，還沒有離開現(xiàn)場就想起來了，那仍然占有。你忘記了，又離開現(xiàn)場了，應(yīng)一律認定遺忘物，當(dāng)然對這個離開現(xiàn)場，實踐中可以根據(jù)具體情況設(shè)定一定的范圍。但不應(yīng)該根據(jù)離開時間的長短來界定是否占有，有些人離開的磨磨蹭蹭的，很長時間了還在門口。有些人行動很迅速，沒多久就已經(jīng)幾公里開外了，你說他還占有遺落在座位上的財物嗎？
7、封緘物的占有。對于受他人委托占有某種封緘的包裝物時，理論上大部分認為是區(qū)分對待，如果占有封緘整體包裝的定侵占，如果占有包裝物里面的內(nèi)容物的定盜竊。比如快遞小哥，將包裹打開，里面有4只手機，將其中1只手機占為己有，理論上應(yīng)當(dāng)定盜竊罪。但實踐中呢起訴的很少。有定盜竊罪的也多半以構(gòu)罪不起訴處理了，不敢起訴。數(shù)額夠大的，定職務(wù)侵占罪倒是挺多。這是為什么呢，為什么不敢定盜竊罪？歸根到底，區(qū)別對待理論跟實踐一般認知有沖突，一般人認為你把我整個包裹拿走了定侵占或者職務(wù)侵占，而把包裹打開拿取部分財物則要定盜竊罪，那我還不如整個都吞了。想不通，所以理論歸理論，實踐還是很謹慎。我倒是同意實踐的做法，有時候很多理論是靠技術(shù)玩出來的，純粹的玩概念推導(dǎo)，未必就是科學(xué)。
8、共同占有。共同占有是指二人以上共同占用財物，比如夫妻對共同財產(chǎn)的占有就是同等的占有。張明楷教授認為，在共同占有的場合，其中一人沒有經(jīng)過其他共同占有者同意，將財物轉(zhuǎn)移為自己單獨占有或者轉(zhuǎn)移給第三人的，由于侵害了其他共同占有者對財物的占有，因而成立盜竊罪。本人是不贊同這個觀點的，既然是共同占有，將財物轉(zhuǎn)移為自己單獨占有，排除其他共有人占有，由于本人原先也是占有的，現(xiàn)在要獨占拒不分享返還，當(dāng)然是侵占罪。比如將財物交給他人保管的情況，實際上將財物交給他人保管，在一定程度上，如果保管者足夠忠誠和機械的話，物主和保管者在某種程度上也是共同占有，那么保管者現(xiàn)在拒不返還要獨占，不就成立侵占罪嗎，很難想象夫妻共有財產(chǎn)，丈夫一方將共同財產(chǎn)私用了還構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)然，如果丈夫提供方便叫第三人來偷取夫妻共有財產(chǎn)，那么丈夫和第三人可以構(gòu)成盜竊罪的共犯，此時第三人是盜竊的正犯，丈夫是幫助者。
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