在最高法院通報過的關于婚姻家庭糾紛的典型案例中，［1］有一則案例是：2003年周某與張某登記結婚，婚后生育一女一子。2013年7月，張某提起與周某離婚訴訟，經(jīng)法院調解后雙方自愿離婚。離婚后，周某發(fā)現(xiàn)張某早已出軌并與某女在2013年5月生育一女。周某遂向法院提起訴訟，要求張某支付精神損害賠償。河南高院副院長史小紅介紹此案時表示，法院審理后，依法支持了無過錯方周某的精神損害賠償要求。
那么，司法實務領域各地法院對離婚損害賠償請求中“有配偶者與他人同居”問題是如何處理的？應該如何準確理解與適用？下文結合17個案例就這一問題的若干注意事項以及相關法條作了整理。
一、請求人應承擔舉證責任
根據(jù)民事訴訟法司法解釋第90條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決以前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
案例01
甲為證明乙在離婚訴訟中存在過錯，向原二審法院提交了照片、書信、懺悔書等證據(jù)材料，但該組證據(jù)材料不足以證明在雙方婚姻關系存續(xù)期間乙已與其他男子同居。在詢問中，甲亦承認其并無乙與他人存在不正當男女關系的證據(jù)。
根據(jù)誰舉張誰舉證的原則，法院認為甲應承擔舉證不能的法律后果，遂駁回甲的再審申請。［2］
案例02
甲曾向乙出具保證書保證不跟丙來往，如果再犯，甲名下的房產(chǎn)歸乙所有。其后，乙訴至法院要求離婚，女兒歸其撫養(yǎng)，同時主張相應的財產(chǎn)歸其所有并賠償損失10萬元。乙僅提供證人證言，證明證人曾經(jīng)在不同時間看到甲與異性同行或交談。
法院認為，乙未能充分舉證證明甲在出具保證書后仍與丙保持關系，其基于保證書的承諾要求取得房屋全部所有權缺乏事實依據(jù)，不予支持。同時，乙未能舉證證明甲在與其婚姻關系存續(xù)期間與他人同居，導致離婚，其請求損害賠償缺乏事實依據(jù)，法院不予支持。［3］
二、取證時不得損害他人合法權益
案例03
被告一在離婚過程中，為證明自己主張的事實，邀請被告二為其偷拍證據(jù)，并向被告二提供了DV格式數(shù)碼錄像帶一盤，將被告二帶到原告與被告一的住所對面樓房的樓梯問，在未向被告二提供原告照片及相貌特征的情況下，要求被告二偷拍原告在婚姻存續(xù)期間的不忠實行為。被告一為防止過路人看見其偷拍，在該樓的樓梯間為被告二望風。
法院最終認定侵權行為成立，判令被告一、二停止侵權，向四原告各賠償精神撫慰金500元。［4］
三、一般須達到“有配偶者與他人同居”的嚴重程度才支持精神損害賠償?shù)恼埱?/p>
《婚姻法》明確予以離婚損害賠償?shù)那樾沃粸椤坝信渑颊吲c他人同居”，對于何為“有配偶者與他人同居”的問題，并無詳實明確，各地法院在實踐中有各自把握的尺度。例如，廣東高院《關于審理婚姻案件若干問題的指導意見》［5］第17條規(guī)定：
《婚姻法》所稱的“有配偶者與他人同居”，是指有配偶者與婚外異性共同生活，關系相對穩(wěn)定，且共同生活的時間達到三個月以上。
案件04
被告在離婚訴訟中自認與他人同居生活一年以上，原告在生理和心里造成了一定的傷害。故原告要求被告支付精神損害賠償金的訴訟請求于法有據(jù)，法院依法予以支持。根據(jù)當?shù)氐纳钏郊氨桓鎸υ娴膫Τ潭?，對原告要求被告支付精神損害賠償金50000元的訴訟請求，法院酌情主張10000元。［6］
案例05
法院認為，根據(jù)原告向本院的證據(jù)，雖可認定被告與其他女人存在曖昧關系，但不能證明被告有與他人同居的事實，故原告要求被告賠償損失沒有事實依據(jù)，本院不予支持。［7］
案例06
法院認為，甲雖在起訴時主張乙與婚外異性持續(xù)非法同居，但未能提供充分證據(jù)予以佐證，故原審法院駁回了甲主張離婚過錯的精神損害撫慰金，符合法律規(guī)定。但從甲所提交證據(jù)（一是乙認可2012年6月2日晚11-12點至2012年6月3日凌晨3點，在某異性住處的事實。二是根據(jù)酒店登記記錄截屏顯示，2011年3月20日，乙與同一異性共同入住酒店同一房間）看，乙確實在處理與婚外異性的關系上存在不妥當之處，影響了夫妻感情，B應對婚姻的破裂承擔相應的責任。［8］
四、有時存在關系曖昧等情形，法院可能適當支持精神損害賠償?shù)恼埱?/p>
案例07
法院認為，根據(jù)雙方所生之女的陳述，可以認定原告與其他女性關系曖昧，故對被告主張的精神損害撫慰金適當予以支持，最終給予精神損害撫慰金五千元（原告訴請要求五萬元）。
五、對于忠誠協(xié)議或離婚協(xié)議的部分認可
案例08
原被告定有離婚協(xié)議，約定被告賠償原告7.6萬元（被告與第三者有不正當關系，且對原告實施家庭暴力）。其后，被告不履行該協(xié)議，原告訴至法院要求被告支付7.6萬元。法院認為，原、被告均為完全民事行為能力人，應當預見訂立離婚協(xié)議的法律后果，被告在協(xié)議上簽名捺印，應當視為其對過錯賠償事項的認可，且雙方對過錯賠償?shù)募s定不違反法律禁止性規(guī)定，被告應當按照協(xié)議履行向原告支付賠償款的義務，故對原告的訴訟請求，法院予以支持。［9］
案例09
甲與乙在婚姻存續(xù)期間簽訂夫妻忠誠協(xié)議，約定如一方道德品質出現(xiàn)問題，向對方提出離婚，須賠償對方精神損失費和青春損失費30萬元。
一審法院認為，甲在與乙婚姻關系存續(xù)期間與他人同居，使乙在精神上遭受本不需要其承擔的煩惱和傷害，乙作為無過錯方，有權請求損害賠償。結合本案實際情況及本地經(jīng)濟發(fā)展水平，精神損害費酌定為3萬元。
二審法院認為，一審認定事實不清，程序有誤，裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。法院重審認為，忠誠協(xié)議系原、被告雙方婚姻關系存續(xù)期間為了實現(xiàn)相互尊重，相互幫助，愛護對方，彼此忠誠對待的目的才簽訂的，該協(xié)議書系雙方真實意思的表示，且不違反法律規(guī)定，應當認定有效。雙方分居期間甲與其他女性產(chǎn)生婚外情，導致夫妻感情破裂，使乙遭受精神傷害。甲違反協(xié)議約定，亦違反夫妻應當互相忠實的法律規(guī)定，應當按照協(xié)議的約定對無過錯方乙予以賠償。但乙主張青春損失費不符合法律規(guī)定，法院不予支持。結合本案的實際情況以及甲收人狀況和本地的生活水平，精神損失酌情認定15萬元。［10］
六、損害賠償?shù)木唧w數(shù)額差異較大（經(jīng)濟發(fā)展水平、責任人支付能力等因素）
案例10
第一次提起離婚訴訟，法院判決不準離婚后，原告與他人有不正當男女關系，其起訴要求離婚。被告提出，若原告堅持要求離婚，要求給予經(jīng)濟補償。由于原告對造成夫妻感情破裂有重大過錯，被告要求給予經(jīng)濟補償?shù)牡霓q解意見可適當支持。由原告賠償被告精神損失費5000元。［11］
案例11
對原告要求被告支付精神損害賠償金50000元的訴訟請求，法院酌情主張10000元。［12］
案例12
原告與被告在婚姻關系存續(xù)期間所生一女與原告不存在生物學意義上的親子關系，這一事實表明，被告在婚姻關系存續(xù)期間與他人存在婚外性行為，該行為違反了《婚姻法》第四條關于夫妻之間應當互相忠實、互相尊重的法律規(guī)定。且被告的上述行為侵犯了原告的配偶權，給原告帶來了精神壓力和痛苦，對原告所造成的精神損害是顯而易見的，被告應當給予原告精神撫慰和補償。原告要求被告賠償精神撫慰金的請求，其合理部分應當予以支持，但其要求的10萬元數(shù)額明顯過高，應當結合本案的具體情況，對其精神損害賠償數(shù)額予以綜合考慮，酌情減少為18000元。［13］
案例13
被告在與原告的婚姻關系存續(xù)期間，與案外人共同生活并生育子女，對離婚存在過錯。根據(jù)《婚姻法》第四十六條“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員”的規(guī)定，及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十七條“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理”的規(guī)定，原告主張被告支付離婚的精神損害賠償5萬元，有事實和法律依據(jù)，被告抗辯其已在財產(chǎn)分割中給予原告多分的照顧的理由不充分，對原告的該項請求，法院予以支持。［14］
案例14
關于被告所提出的損害賠償一節(jié)，法院認為，根據(jù)被告所提供的原告與他人同居地的物業(yè)公司工作人員、門衛(wèi)、鄰居等不同身份、不同職責的三位證人證言，并結合被告提交的視聽資料、照片顯示的內容，可以認定原告與他人同居的事實成立，原告與他人同居的行為確給被告身心造成一定的傷害，具體損害賠償數(shù)額由法院酌定為8萬元（被告要求10萬元）。［15］
七、“第三者”侵犯配偶權是否應承擔民事責任的問題存有爭議
案件15
配偶一方為被告
甲與乙為夫妻，乙生育丙。雙方因感情不和辦理協(xié)議離婚手續(xù)，約定：丙由乙撫養(yǎng)，甲不承擔丙的一切費用，夫妻共同財產(chǎn)歸甲所有。離婚后，丙由乙撫養(yǎng)。甲委托鑒定機構鑒定后得知其并非丙生父，遂以乙為被告訴至法院，要求乙賠償撫養(yǎng)費15萬元和精神損失費10萬元。
一審法院認為，在夫妻關系存續(xù)期間，乙與他人共同生育一子丙，甲對丙沒有法定的撫養(yǎng)義務。離婚前，甲雖然對丙盡了撫養(yǎng)義務，但離婚時，甲已分得了全部夫妻共同財產(chǎn)，故甲再訴請乙給付離婚前小孩丙的撫養(yǎng)費的理由不當，不應予以支持；離婚后，小孩丙由乙撫養(yǎng)，甲并沒有對丙盡撫養(yǎng)義務，故甲要求乙給付離婚后丙的撫養(yǎng)費的理由也不成立。離婚時已約定丙由乙撫養(yǎng)，甲不給付丙任何費用，并且甲分得了全部夫妻共同財產(chǎn)，故乙辯稱離婚時，甲就已知曉丙不是其親生兒子的辯解理由成立，且甲在離婚三年之后才起訴，要求乙給付丙的撫養(yǎng)費以及精神損失費的理由不能成立。遂判決駁回甲的訴訟請求。［16］
甲不服判決提出上訴，二審法院認為，由于乙在婚姻關系存續(xù)期間與婚外異性生育一子丙，且對配偶甲隱瞞了該事實，乙的過錯行為一方面導致甲誤對非親生子丙盡到了撫養(yǎng)義務，為此遭受了經(jīng)濟利益損失，另一方面又必然致使甲遭受極大的精神痛苦，致使其人格利益受到侵害。故應認定乙的行為已對甲構成了侵權，依法應承擔相應的侵權賠償責任。由于甲在離婚時已分得全部夫妻共同財產(chǎn)，其在婚姻關系存續(xù)期間的撫育費損失實質上已得到了適當彌補，故一審法院對甲主張的撫育費損失不予支持，并無不當。至于時效，由于甲經(jīng)過親子鑒定后才確切知道自己不是丙的生物學父親，即甲至此時才確知自己權利被侵害并隨即提起訴訟，未超過二年的訴訟時效。遂判決：撤銷原判，改判由乙賠償甲精神撫慰金1萬元。［17］
案件16
配偶一方與“第三者”為共同被告
甲與乙系夫妻，乙與丙發(fā)生婚外性關系，乙懷孕生下一子丁。其后，甲知悉丁并非其親生。甲與乙在民政部門協(xié)議離婚，丁由乙撫養(yǎng)，夫妻共同財產(chǎn)各半分割。離婚后，甲以乙、丙為被告訴至法院，要求法院依法確認丙為丁的親生父親，并要求乙、丙賠償甲用于丁的保胎費、生活費、醫(yī)療費、出生費、營養(yǎng)費、護理費等22900元，賠償鑒定費、交通費3535元及精神損害賠償金、誤工費33200元，合計59635元。法院審理后認為，乙在與甲夫妻關系存續(xù)期間，應對夫妻感情忠貞不二，潔身自愛，不應與丙保持長達半年多的婚外情。乙認為這一切都是丙威逼、恐嚇造成的，倘若成立，其應有足夠的時間、機會向警方報案，或向有關部門反映，而乙未能采取這些有效的措施，阻止丙對其傷害，相反在懷孕后與丙商討結婚一事。乙在主觀上欺騙了自己的丈夫，放縱了自己的情感。丙明知乙是有夫之婦，卻與其保持曖昧關系，破壞他人家庭是極不道德的。兩被告不光彩的做法，嚴重地侵害了甲對配偶的權利，給甲造成了極大的精神打擊，這種打擊非一般人所能感受是確實存在的。因此，兩被告應賠償原告的精神損失。
法院判決：丙與丁之間存在親生血緣關系，丙為丁生父；丙出生前費用2500元，出生費2500元，醫(yī)療費2000元，生活費、營養(yǎng)費及護理費4500元，甲誤工損失3200元及用于鑒定的交通費679元，合計15379元，丙給付該費用中的7690元，其余費用已由乙負擔，乙不再負擔，但乙對丙的給付義務承擔連帶責任；乙、丙給付甲精神損害賠償費1萬元，雙方互負連帶責任；駁回甲其他訴訟請求。［18］
案件17
“第三者”為被告
甲與乙系夫妻，共同開辦并經(jīng)營商店，丙為員工。乙、丙發(fā)生性關系并以異性朋友關系相處，丙期待甲與乙離婚之后與乙結婚。甲知曉情況后，與乙辦理離婚登記手續(xù)。其后，甲以丙為被告訴至法院，認為丙侵犯自己的配偶權并導致離婚的后果，請求法院責令丙向其賠禮道歉，并賠償精神撫慰金3萬元。
一審法院認為，婚姻法第第四條明確規(guī)定了夫妻應當互相忠實。夫妻忠實義務是指夫妻性生活的排他專屬義務，它要求夫妻在性生活上互守貞操，不得為婚外性行為。夫妻忠實義務是配偶權的一項基本內容，是配偶權派生出來的具體的身份權。配偶權具有絕對權的性質，配偶雙方以外的任何人均負有不得侵犯的義務。丙明知甲與乙系夫妻關系，仍和乙發(fā)生性行為，其行為違反了法定的不作為義務，顯屬違法。由于丙的侵入，造成了甲精神和身心上的極大傷害并直接造成其家庭破裂的后果，其侵權損害事實明顯存在。丙明知甲是乙的妻子仍與乙處朋友并發(fā)生性行為，期待甲和乙離婚后與之結婚。丙應當知道其行為的違法性并預見到行為后果，卻不予控制，可見其主觀上存在故意之過錯。丙的違法行為使甲的身心遭受了極大摧殘，精神上受到了嚴重損害，其行為嚴重侵害了甲的合法權益，特別是配偶身份利益。若受害人不能得到有效的法律救濟和經(jīng)濟上的補償，顯然違反民法的公平原則，也與侵權法的保護公民合法權益的功能相悖。故丙不僅需要向甲書面賠禮道歉，還應賠償精神撫慰金（1萬元）。［19］
丙不服一審判決，提出上訴。
二審法院認為，婚姻法第四條是倡導性條款，不得以此條款單獨提起訴訟?！痘橐龇ā方忉專ㄒ唬┑谌龡l亦規(guī)定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！币粚徟袥Q認定丙的行為侵犯了甲受法律保護的配偶權，適用婚姻法第二條、第四條，判決丙向甲賠禮道歉并給予精神損害撫慰金1萬元，屬適用法律不當?！痘橐龇ā返谒氖鶙l規(guī)定的離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w是配偶中的無過錯方向有過錯的配偶另一方提出，即責任主體為無過錯方的配偶，而不能是婚姻關系之外的其他人?！痘橐龇ā方忉專ㄒ唬返诙艞l亦明確規(guī)定：“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。據(jù)此，本案被上訴人甲與乙在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻關系之外的丙為當事人提起訴訟，請求丙給予損害賠償，尚無法律依據(jù)，欠缺請求權基礎。原審判決認為丙侵犯了甲的配偶權，應當承擔損害賠償責任依據(jù)不足，遂判決：撤銷一審判決，駁回甲的訴訟請求。［20］
法條規(guī)定
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