來源：牛津法律研究工作室
導(dǎo)讀：公司設(shè)立是指發(fā)起人為了公司成立而實施的一系列行為。公司成立的標志為工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，公司成立，公司設(shè)立結(jié)束。
實踐中大部分發(fā)起人只重視公司設(shè)立的結(jié)果，不重視設(shè)立過程中存在的法律風(fēng)險，從而導(dǎo)致公司成立后(或不成立)出現(xiàn)大量的糾紛，因此為了減少上述糾紛的出現(xiàn)，我們將公司設(shè)立過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險作出如下提示，以供參考：
一、經(jīng)營組織形態(tài)選擇的法律風(fēng)險
現(xiàn)代經(jīng)營社會中，經(jīng)營組織形態(tài)大體可分為：公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。因各種經(jīng)營組織形態(tài)依據(jù)的法律不同，投資者應(yīng)當結(jié)合其經(jīng)營特點、目的及法律的不同要求進行不同形態(tài)的選擇，但選擇組織形態(tài)時應(yīng)重點考慮以下方面：
1.投資者的責(zé)任。根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東僅承擔(dān)有限責(zé)任，當公司資不抵債時不需要股東用個人財產(chǎn)進行抵償，但公司注冊資金未到位或存在《公司法》規(guī)定需由股東承擔(dān)責(zé)任的情形除外;根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，除有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔(dān)無限連帶責(zé)任;根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第二條的規(guī)定“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體?！眰€人獨資企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此投資者應(yīng)當首先根據(jù)責(zé)任不同進行組織形態(tài)的選擇。
2.設(shè)立的條件、程序和費用。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件較為寬松，設(shè)立程序較為簡單，費用低廉，非現(xiàn)金出資可以不需評估機構(gòu)進行評估作價;而設(shè)立公司門檻較高，尤其是設(shè)立股份有限公司需要嚴格的設(shè)立條件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費用。
3.企業(yè)的稅賦問題。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得繳納個人所得稅;而公司除繳納個人所得稅外，之前還應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。
4.期限不同。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響，可永續(xù)存在。
5.投資者的控制權(quán)不同。公司財產(chǎn)屬公司所有，投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股東的人員、資產(chǎn)、財務(wù)必須嚴格分開，嚴格控制股東占用上市公司的資金和財產(chǎn)。
二、公司出資形式的法律風(fēng)險
我國法律的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等其他非貨幣財產(chǎn)權(quán)利出資。對于非貨幣財產(chǎn)權(quán)利的范圍，只要可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的，就符合我國法律關(guān)于出資形式的要求。
但是，對于一些特殊形式的非貨幣財產(chǎn)權(quán)利，我國法律仍然予以限制。比如，依據(jù)我國法律規(guī)定，出資人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資，等等。
出資形式選擇不當，依據(jù)我國法律，公司的設(shè)立申請將不被受理和批準。因此股東在出資前，應(yīng)該對我國法律關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)定進行全面了解，或者借助專業(yè)機構(gòu)的幫助，對出資資產(chǎn)進行嚴格的審核。
三、公司出資資產(chǎn)比例結(jié)構(gòu)設(shè)置的法律風(fēng)險
出資比例結(jié)構(gòu)，是指發(fā)起人出資總額中各種出資所占的比例情況。為保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，發(fā)起人在確定出資比例結(jié)構(gòu)構(gòu)成中，應(yīng)當注意保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性。
對于出資比例結(jié)構(gòu)，我國法律也做出了強行性的規(guī)定，即出資人以貨幣出資的，貨幣出資金額不得少于公司注冊資本的30%。
在出資資產(chǎn)中涉及知識產(chǎn)權(quán)等出資形式時，出資比例結(jié)構(gòu)的確定，一方面，要控制各種資產(chǎn)形式的具體比例，確保公司正常經(jīng)營所需的有形資產(chǎn);另一方面，對于無形資產(chǎn)價值上的不穩(wěn)定性和變現(xiàn)上的不確定性，也要引起高度重視。無形資產(chǎn)比例過高，很可能會削弱公司的債務(wù)清償能力，危及公司交易的安全。
因此，出資人在簽訂公司設(shè)立協(xié)議、辦理公司設(shè)立登記過程中，對于出資比例結(jié)構(gòu)的確定問題要進行審慎檢查，盡量避免由此引發(fā)的諸多法律問題，延誤公司設(shè)立。
四、公司出資履行的法律風(fēng)險
忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會引發(fā)諸多法律風(fēng)險，影響公司的正常經(jīng)營。
1.虛假出資引發(fā)的法律風(fēng)險
虛假出資，假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，通過虛假手段取得驗資機構(gòu)驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數(shù)額出資，但實際上并未出資到位的情形。
出資人虛假出資，很可能會阻礙公司資本制度設(shè)計的實現(xiàn);出資人也要為自己的虛假行為，承擔(dān)一系列的法律責(zé)任，即向其他出資人承擔(dān)違約賠償責(zé)任;向公司承擔(dān)補繳出資責(zé)任及賠償責(zé)任;向公司債權(quán)人承擔(dān)無限清償責(zé)任或有限補充清償責(zé)任;情節(jié)嚴重的，還可能受到刑事責(zé)任追究。
根據(jù)我國法律的規(guī)定，虛假出資，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。
2.抽逃出資引發(fā)的法律風(fēng)險
抽逃出資，指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。
出資人抽逃出資，除了要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任、違約責(zé)任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。
3.不適當履行出資的法律風(fēng)險
不適當履行，是指出資人在履行出資的過程中，出資的時間、形式或手續(xù)不符合設(shè)立協(xié)議的約定或者法律的規(guī)定。
(1)不按規(guī)定的期限交付出資或辦理實物等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)引發(fā)的法律風(fēng)險。
出資人履行出資，應(yīng)當依據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定或者我國法律的規(guī)定，及時交付貨幣或者辦理非貨幣財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)。出資人不適當履行出資，一方面，可能因此延誤公司設(shè)立，致使公司錯失發(fā)展契機;另一方面，出資人還要承擔(dān)起一系列的違約責(zé)任、出資填補責(zé)任和連帶賠償責(zé)任;給他人造成損失的，還要承擔(dān)賠償責(zé)任。
(2)非貨幣出資財產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵引發(fā)的法律風(fēng)險。
非貨幣財產(chǎn)權(quán)利瑕疵，主要是指出資人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)權(quán)利出資，但是對這些非貨幣財產(chǎn)權(quán)利并不具有合法的處分權(quán)利。出資人交付的非貨幣財產(chǎn)權(quán)利存在權(quán)利瑕疵，很可能會阻礙財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產(chǎn)權(quán)利，還可能因為侵權(quán)在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產(chǎn)權(quán)利歸屬，構(gòu)成犯罪的，也將承擔(dān)起刑事法律責(zé)任。
五、公司資產(chǎn)評估的法律風(fēng)險
以非貨幣財產(chǎn)權(quán)利出資，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要對出資財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估。在資產(chǎn)評估的過程中，通常存在以下法律風(fēng)險。
1.中介機構(gòu)選擇中的法律風(fēng)險
對非貨幣財產(chǎn)權(quán)利進行資產(chǎn)評估，依據(jù)法律規(guī)定，必須聘請專業(yè)的中介機構(gòu)，并由該機構(gòu)對評估的資產(chǎn)出具資產(chǎn)評估結(jié)論。該結(jié)論具有法律效力。因此，在中介機構(gòu)的選擇過程當中，很可能就隱埋下法律風(fēng)險。
比如，選擇了一家不具有執(zhí)業(yè)資質(zhì)的評估機構(gòu)進行評估，由此導(dǎo)致了評估結(jié)果不被有關(guān)機關(guān)認可，延誤公司設(shè)立或者最終導(dǎo)致公司設(shè)立不能。
因此，出資人在中介機構(gòu)的選擇當中，應(yīng)當進行充分的考察和權(quán)衡對比，比如該機構(gòu)是否具有業(yè)務(wù)資格;執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和執(zhí)業(yè)質(zhì)量如何;服務(wù)費用標準，等等。
2.評估不實的法律風(fēng)險
出資資產(chǎn)評估不實，指股東用以出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于其出資時的評估價額。
非貨幣財產(chǎn)權(quán)利的評估價值，關(guān)系到公司注冊資本金額的多寡，同時也關(guān)系到股權(quán)比例或控制權(quán)強度。所以，在進行資產(chǎn)評估時，必須依據(jù)客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學(xué)合理的評估方法和專業(yè)評估機構(gòu)。
但是，在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產(chǎn)價值評估不實，從而引發(fā)法律風(fēng)險，影響公司設(shè)立。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評估不實，出資人在補足出資外，還應(yīng)該根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，向其他出資人承擔(dān)違約或者賠償責(zé)任。
六、公司股權(quán)設(shè)置的法律風(fēng)險
股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，通常在公司設(shè)立之初都會有一個各方洽談出資份額的過程。但是，股權(quán)設(shè)置的過程中，通常存在很多法律風(fēng)險。
1.股權(quán)設(shè)置過于集中引起的法律風(fēng)險
在實踐當中，有不少公司有一個主要的出資人，為了規(guī)避我國法律對于一人公司的較高限制，通常會尋找其他小股東共同設(shè)立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對多數(shù)股份，難免出現(xiàn)公司股權(quán)過分集中的情況。
公司一股獨大，董事會、監(jiān)事會和股東會形同虛設(shè)，“內(nèi)部人控制”問題嚴重。這種管理模式，在公司的創(chuàng)業(yè)初期，雖然可以幫助公司快速的做出決策，通過適當?shù)拿半U，獲得經(jīng)營上的成功;一旦公司進入到規(guī)?；?、多元化經(jīng)營以后，由于缺乏制衡機制，決策失誤的可能性就會增大，公司承擔(dān)的風(fēng)險無疑也會隨之增加。另外，一股獨大，導(dǎo)致企業(yè)的任何經(jīng)營決策都必須通過大股東進行，其他小股東逐漸喪失參與公司經(jīng)營管理的熱情。一旦大股東出現(xiàn)狀況，如大股東意外死亡或被刑事關(guān)押等，直接導(dǎo)致企業(yè)無法正常經(jīng)營決策。等到一切明朗的時候，企業(yè)已經(jīng)被推到了破產(chǎn)的邊緣。
股權(quán)過分集中，不僅對公司小股東的利益保護不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對大股東本身也存在不利。一方面由于絕對控股，企業(yè)行為很容易與大股東個人行為混同，一些情況下，股東將承擔(dān)更多的企業(yè)行為產(chǎn)生的不利后果;另一方面大股東因特殊情況暫時無法處理公司事務(wù)時，將產(chǎn)生小股東爭奪控制權(quán)的不利局面，給企業(yè)造成的損害無法估量。
2.平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)引起的法律風(fēng)險
所謂平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)，是指公司的大股東之間的股權(quán)比例相當接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權(quán)比例極低的情況。在設(shè)立公司過程中，如果不是一方具有絕對的強勢，往往能夠?qū)沟母鞣綍榱藸帄Z將來公司的控制權(quán)，設(shè)置出雙方均衡的股權(quán)比例。如果這種能夠?qū)沟耐顿Y人超過兩個，所形成的股權(quán)結(jié)構(gòu)就較為科學(xué)。但是如果這種能夠?qū)沟耐顿Y人只有兩個，則將形成平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)。導(dǎo)致了公司控制權(quán)與利益索取權(quán)的失衡。股東所占股份的百分比，并不意味著每個股東對公司的運營能產(chǎn)生影響，尤其是一些零散的決策權(quán)，總是掌握在某一個股東手里。零散決策權(quán)必將帶來某些私人收益。股東從公司能夠獲得的收益是根據(jù)其所占股份確定的，股份越高其收益索取權(quán)越大，就應(yīng)當有對應(yīng)的控制權(quán)。當公司的控制權(quán)交給了股份比例較小的股東，其收益索取權(quán)很少，必然會想辦法利用自己的控制權(quán)擴大自己的額外利益。這種濫用控制權(quán)的法律風(fēng)險是巨大的，對公司和其他股東利益都有嚴重的損害。同時，也容易形成股東僵局。
3.股權(quán)過于分散
股份分散為現(xiàn)代公司的基本特征，在這種情況下，有關(guān)股東如何實現(xiàn)對公司的控制權(quán)就顯得尤為重要。一些公司的股權(quán)形成了多數(shù)股東平均持有低額股權(quán)，形成了“股份人人有份、股權(quán)相對平均”的畸形格局。
在眾多平均的小股東構(gòu)成的股權(quán)設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理熱情不高，公司的實際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成。公司管理環(huán)節(jié)缺失股東的有效監(jiān)督，管理層道理危機問題較為嚴重。
另一種局面就是，大量的小股東在股東會中相互制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動中。
4.隱名出資引起的法律風(fēng)險
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