作者：徐忠興房地產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范
11、土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)可以分別抵押給兩個(gè)債權(quán)人，但在實(shí)行抵押權(quán)時(shí)不得違背土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)“一體化”的原則。
通常而言，房地產(chǎn)抵押包括三種情形：其一，單獨(dú)抵押；其二，集合抵押；其三，分別抵押。無(wú)論是單獨(dú)抵押，還是集合抵押，抑或是分別抵押，在實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，現(xiàn)行立法均是要求同時(shí)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，并確保上述權(quán)利取得人為同一主體。據(jù)此，“房隨地走，地隨房走”原則所強(qiáng)制的對(duì)象或內(nèi)容不是抵押權(quán)的設(shè)定，而是抵押權(quán)的實(shí)行，即允許分別設(shè)定抵押權(quán)，但在實(shí)行抵押權(quán)時(shí)必須確保房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時(shí)性和權(quán)利最終歸屬的主體同一性。因此，應(yīng)認(rèn)定兩個(gè)抵押合同和抵押權(quán)登記皆為有效；在實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)就土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別估價(jià)，一并處分，并就拍賣所得價(jià)款分別清償相應(yīng)的抵押權(quán)。
規(guī)則索引：見(jiàn)玉闖：《沖突與創(chuàng)新一一以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開(kāi)》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《擔(dān)保案件審判指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第353—355頁(yè)；另見(jiàn)江必新、何東林著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用?擔(dān)保卷》，中國(guó)法制出版社2011年版，第371—373頁(yè)。
12、房地一并抵押中的“地隨房走”原則具有一定的適用限制。
房地一并抵押中的“地隨房走”原則僅適用于國(guó)有土地上的房屋抵押，以及集體所有土地上的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押，而不包括集體所有土地上的其他房屋抵押，隨同抵押的士地使用權(quán)限于房屋等建筑物所占有范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，不得隨意擴(kuò)大范圍。抵押地上建筑物的，債務(wù)人不能清償被擔(dān)保的債權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人可以一并拍賣或變賣抵押的地上建筑物和其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，并以其拍賣或變價(jià)金額擔(dān)保債權(quán)的受償。
規(guī)則索引：見(jiàn)最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第546—547頁(yè)。
13、房地分別抵押并登記的，不宜認(rèn)定抵押無(wú)效。
法律關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)結(jié)合的規(guī)定并不是一種強(qiáng)制性規(guī)定，在理解“房隨地走，地隨房走”雙向統(tǒng)一原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注該原則在貫徹時(shí)的轉(zhuǎn)讓的一體和最終權(quán)利歸屬上的一體。質(zhì)言之，即使出現(xiàn)房地分別抵押的情形，只要在實(shí)現(xiàn)權(quán)利轉(zhuǎn)移和處置抵押物時(shí)能夠保持權(quán)利歸屬上的一體，則可以妥當(dāng)?shù)亟鉀Q上述權(quán)利沖突。特別應(yīng)當(dāng)看到，在實(shí)踐中當(dāng)事人設(shè)定兩項(xiàng)抵押的行為完全是自愿的，當(dāng)事人已經(jīng)訂立了抵押合同，且已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，不宜認(rèn)定抵押無(wú)效。
規(guī)則索引：見(jiàn)最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第547—548頁(yè)。
14、房地未一并抵押的，其中一項(xiàng)抵押登記的效力及于另一項(xiàng)。
《物權(quán)法》第一百八十二條第二款“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定，可以解釋為：即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán)抵押登記，沒(méi)有辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。同樣，只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)登記，沒(méi)有辦理房屋所有權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，房屋也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。
規(guī)則索引：見(jiàn)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第400頁(yè)。
15、土地使用權(quán)與其地上建筑物為兩個(gè)以上的人分別所有，土地使用權(quán)抵押的效力不及于地上建筑物。
抵押權(quán)效力及于從物，以從物與主物同屬一人為限，此在物權(quán)法理論上并無(wú)爭(zhēng)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十三條規(guī)定“抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物”。因此，以土地使用權(quán)為抵押標(biāo)的物的，如果地上建筑物部分屬于他人所有，抵押權(quán)的效力不及于他人享有所有權(quán)部分的建筑物。對(duì)于此種抵押權(quán)，宜依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條的規(guī)定，從不具備抵押權(quán)基本特性和抵押權(quán)自始不能履行角度否定其效力，以免引發(fā)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)困境。
規(guī)則索引：見(jiàn)曹士兵著：《中國(guó)擔(dān)保制度與擔(dān)保方法（第三版）》，中國(guó)法制出版社2014年版，第256—257頁(yè)。
16、房地分別抵押且登記的，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之時(shí)，應(yīng)就兩項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)分別拍賣、分別受償。
當(dāng)事人在兩個(gè)抵押合同中分別約定以建設(shè)用地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)單獨(dú)進(jìn)行抵押，不僅在評(píng)估作價(jià)時(shí)分別作價(jià)，而且在登記時(shí)亦是分別登記，對(duì)此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，可以認(rèn)定兩個(gè)抵押皆為有效。在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之時(shí)，應(yīng)就兩項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)分別拍賣、分別受償，但必須確保買受人為同一人，以使房地兩個(gè)權(quán)利的最終取得者為同一人。
規(guī)則索引：見(jiàn)最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第548頁(yè)。
17、國(guó)有劃撥土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，但可與地上建筑物一并抵押，并在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)優(yōu)先繳納相當(dāng)于應(yīng)繳的土地使用權(quán)出讓金。
以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不得單獨(dú)設(shè)定抵押，但如果該土地上有房產(chǎn)，劃撥土地使用權(quán)可以與房產(chǎn)一并設(shè)定抵押。這時(shí)由于抵押人對(duì)土地?zé)o處分權(quán)，須按劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，報(bào)有審批權(quán)的人民政府審批或政府有關(guān)部門批準(zhǔn)（可以辦理抵押登記替代審批），同時(shí)由于設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳的土地使用權(quán)出讓金的款額后，剩余價(jià)款才能用以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。
規(guī)則索引：見(jiàn)江必新、何東林著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用?擔(dān)保卷》，中國(guó)法制出版社2011年版，第373頁(yè)。
18、僅將集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押的，依法應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
行為人僅將集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)作為抵押物提供抵押擔(dān)保的，屬于單獨(dú)抵押，即使已經(jīng)依法辦理了抵押登記，領(lǐng)取了土地他項(xiàng)權(quán)利證書，但因違反《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，抵押合同應(yīng)為無(wú)效。
規(guī)則索引：江蘇省江陰市人民法院〔2009〕江民一初字第3628號(hào)“江蘇新澄特鋼集團(tuán)公司訴上海愛(ài)使股份有限公司抵押合同糾紛案”，載最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2011年第3輯（總第77輯），人民法院出版社2011年版。
19、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)必須與其上的廠房等建筑物一并抵押，不得單獨(dú)抵押。
我國(guó)對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)等集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押一直采取嚴(yán)格限制的態(tài)度，《物權(quán)法》延續(xù)了《擔(dān)保法》第三十六條第三款關(guān)于“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并抵押”的規(guī)定。除非鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押，否則其建設(shè)用地使用權(quán)并不必然與廠房等地上建筑物一并抵押。
規(guī)則索引：見(jiàn)最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第549頁(yè)。
20、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建筑物及其建設(shè)用地使用權(quán)抵押應(yīng)限定于一定范圍。
本條所指的廠房等建筑物抵押，僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物，而不包括集體所有土地上的其他房屋。根據(jù)本條規(guī)定，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押時(shí)，隨同抵押的建設(shè)用地使用權(quán)并不一定是整個(gè)地塊上的全部土地使用權(quán)，而是廠房等建筑物所占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)。至于具體界限及其確定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地使用規(guī)則等加以明確。
規(guī)則索引：見(jiàn)最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第549頁(yè)。
21、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押，必須符合相應(yīng)的法定條件。
根據(jù)1995年國(guó)土資源部發(fā)布的《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押的條件，一是“將土地抵押有關(guān)事項(xiàng)在村農(nóng)民集體內(nèi)部履行合法手續(xù)”，即履行民主議定手續(xù)；二是由集體土地所有者“出具（同意抵押的）書面證明”。在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，還要“按抵押劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的辦法進(jìn)行處置”，目的是補(bǔ)交土地出讓金。
規(guī)則索引：見(jiàn)曹士兵著：《中國(guó)擔(dān)保制度與擔(dān)保方法（第三版）》，中國(guó)法制出版社2014年版，第208頁(yè)。
附：相關(guān)法律法規(guī)
1.《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（2007年3月16日）
第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。
第一百八十三條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。
2.《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（1995年6月30日）
第三十六條以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。
以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。
3.《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（2009年8月27日修正）
第三十二條房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。
第四十八條依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。
以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。
4.《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年5月19日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第55號(hào)）
第三十三條土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。
5.《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》（2003年4月16日法釋〔2003〕6號(hào)）
三、國(guó)有企業(yè)以關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、廠房設(shè)定抵押的效力問(wèn)題，應(yīng)依據(jù)法釋〔2002〕14號(hào)《關(guān)于國(guó)有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的法律效力問(wèn)題的批復(fù)》辦理。
國(guó)有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問(wèn)題，應(yīng)區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，亦應(yīng)認(rèn)定抵押有效。
6.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2001年8月15日修正建設(shè)部令第56號(hào)）
第四條以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押。
第十一條以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。
7.《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》（2001年8月15日修正建設(shè)部令第57號(hào)）
第六條房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。
張濤律師辦案心得：房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，房產(chǎn)糾紛案件逐年上升，涉及房屋買賣、租賃、權(quán)屬、拆遷、物業(yè)管理、中介服務(wù)等方面，專業(yè)房產(chǎn)律師應(yīng)指導(dǎo)當(dāng)事人規(guī)避、防范風(fēng)險(xiǎn)，理性、合法維權(quán)。
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