1、以自有房產(chǎn)單獨設(shè)定抵押并辦理了抵押登記的，當事人是否就該房產(chǎn)附著的國有劃撥土地使用權(quán)另行辦理抵押登記手續(xù)不影響抵押合同的效力。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》第三條的規(guī)定，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效。該條所規(guī)定的“將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的”，系指當事人約定將建筑物與土地一并設(shè)定抵押的情形。如果當事人在簽訂抵押合同時，僅約定以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產(chǎn)所附著的、以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)一并抵押的，不適用上述規(guī)定。即以自有房產(chǎn)單獨設(shè)定抵押并辦理了抵押登記的，當事人是否就該房產(chǎn)附著的國有劃撥土地使用權(quán)另行辦理抵押登記手續(xù)不影響抵押合同的效力。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2006〕民二終字第153號“中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處與山東省濟南醫(yī)藥采購供應站、山東省醫(yī)藥集團有限公司、山東省醫(yī)藥公司借款擔保合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2008年第1期（總第135期）；另見李京平：《單獨設(shè)定抵押的房產(chǎn)，其附著的劃撥取得國有土地使用權(quán)是否仍須履行審批手續(xù)——上訴人中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處與被上訴人山東省濟南醫(yī)藥采購供應站、原審被告山東省醫(yī)藥集團有限公司和山東省醫(yī)藥公司借款擔保合同糾紛上訴案評析》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》（2008年第1輯（總第13輯），人民法院出版社2008年版，第272頁；另見《在〈物權(quán)法〉施行之前約定醫(yī)藥采購供應站以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并在當?shù)胤课莨芾聿块T辦理抵押登記的，應當認定抵押權(quán)成立。抵押人是否就房產(chǎn)所涉國有土地使用權(quán)另行辦理抵押登記手續(xù)不影響抵押合同的效力》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第576頁。
2、以土地使用權(quán)抵押的，雖然抵押登記只針對土地使用權(quán)，但應當視為當事人約定土地使用權(quán)與地面建筑物所有權(quán)一并抵押。
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押實行“房隨地走，地隨房走”原則。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！冻鞘蟹课輽?quán)屬登記管理辦法》亦規(guī)定，“房屋權(quán)屬登記應當遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則?！睋?jù)此，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人負有將所售房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的義務，受讓人享有要求將所購房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給自己的權(quán)利。在土地使用權(quán)變更登記完成之前，轉(zhuǎn)讓人為登記的名義權(quán)利人，但受讓人為實質(zhì)權(quán)利人，可以請求將土地使用權(quán)變更至自己名下。雖然抵押登記只針對土地使用權(quán)，但應視為當事人約定土地使用權(quán)與地面建筑物所有權(quán)一并抵押。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第222號“中國信達資產(chǎn)管理公司西安辦事處與陜西省糧油食品進出口公司西安中轉(zhuǎn)冷庫、陜西省糧油食品進出口公司借款擔保合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2009年第12期（總第158期）；另載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》2009年第1輯（總第17輯），人民法院出版社2009年版，第229—235頁。
3、建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)未一并移轉(zhuǎn)而單獨抵押給他人的，構(gòu)成無權(quán)處分。
在轉(zhuǎn)讓建筑物所有權(quán)但未辦理土地使用權(quán)變更登記的情形下，應當認定該建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)已一并轉(zhuǎn)讓，原建筑物所有權(quán)和土地使用權(quán)人以該土地使用權(quán)單獨設(shè)定抵押的，構(gòu)成無權(quán)處分，該抵押合同未經(jīng)房產(chǎn)受讓人追認且抵押債權(quán)人接受抵押時存在過錯的，應認定抵押合同無效，依據(jù)該合同設(shè)立的抵押權(quán)也相應無效。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第222號“中國信達資產(chǎn)管理公司西安辦事處與陜西省糧油食品進出口公司西安中轉(zhuǎn)冷庫、陜西省糧油食品進出口公司借款擔保合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2009年第12期（總第158期）；另載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》2009年第1輯（總第17輯），人民法院出版社2009年版，第229—235頁。
4、以房屋單獨設(shè)定抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權(quán)未履行抵押審批手續(xù)或辦理抵押登記的，并不必然導致房屋抵押合同無效。
對于房屋所有權(quán)的抵押和其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的抵押應當有所區(qū)分，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，這里的建設(shè)用地使用權(quán)，包括以出讓方式和以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，對此法律沒有禁止性規(guī)定，故以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)如果隨建筑物一并抵押的，依法應予允許。對于劃撥土地使用權(quán)上的建筑物單獨抵押，法律并無禁止性規(guī)定，故不得因劃撥土地使用權(quán)未履行抵押審批手續(xù)并辦理抵押登記，進而否定地上建筑物抵押合同的效力。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第183號“中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處與濟南金冠毛紡集團有限責任公司借款擔保合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第516—522頁。
5、以劃撥土地上的房屋抵押但未辦理土地使用權(quán)抵押批準登記手續(xù)的，土地使用權(quán)抵押部分無效。
設(shè)定抵押的房屋所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)系通過無償劃撥形式取得，亦未繳納土地補償費或出讓金，且土地使用權(quán)抵押未經(jīng)有關(guān)土地管理部門批準登記，則抵押人不具有對土地使用權(quán)的處分權(quán)，無權(quán)進行抵押。用無償劃撥的土地使用權(quán)抵押擔保債務，未經(jīng)有關(guān)土地管理部門批準登記，與法律、法規(guī)相悖，故應認定房地產(chǎn)抵押合同中的土地使用權(quán)抵押部分無效，不受法律保護。
規(guī)則索引：青海省高級人民法院〔2001〕青民再字第8號“冶文軍、西寧市商業(yè)銀行與西寧市城東區(qū)房地產(chǎn)管理局、寧夏鳳宸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵權(quán)糾紛案”，載沈德詠主編：《審判監(jiān)督指導與研究》2002年第1卷（總第5卷），人民法院出版社2002年版，第259頁。
6.《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》第三條僅適用于建筑物與土地使用權(quán)一并抵押的情形。
《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》第三條規(guī)定：“國有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問題，應區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，亦應認定抵押有效。”該規(guī)定的適用前提是將建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押，不適用于單獨抵押。該批復主要解決的是國有劃撥土地使用權(quán)是否列入破產(chǎn)債權(quán)的問題。對于該批復中“抵押無效”規(guī)定的理解，不宜隨意擴大至相應的建筑物抵押，更不宜以之修正相應的法律法規(guī)和司法解釋。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第183號“中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處與濟南金冠毛紡集團有限責任公司借款擔保合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第516—522頁。
7、抵押合同僅就在建工程設(shè)定抵押，未對該工程占用范圍內(nèi)的土地一并抵押，該單獨抵押并不必然導致抵押合同無效。
根據(jù)《擔保法》第三十六條第一款規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。依上述規(guī)定及房地產(chǎn)交易中“房隨地走，地隨房走，房地產(chǎn)主體一致”原則，當事人應對在建工程及建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并抵押。雙方所簽抵押合同僅就在建工程的建筑物設(shè)定了抵押，而未對該建筑物占用范圍內(nèi)的土地一并抵押，但該單獨抵押行為并不必然導致抵押合同無效的法律后果，故債權(quán)人可以對該抵押物的變價優(yōu)先受償。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第48號“中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處與齊魯飯店有限公司借款擔保合同糾紛上訴案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》2007年第2輯（總第12輯），人民法院出版社2008年版，第234頁。
8、抵押人以自有建筑物抵押，同時一并將該建筑物占用范圍內(nèi)的他人名下的土地使用權(quán)抵押，并辦理了抵押登記的，該抵押有效。
抵押人享有地上建筑物的所有權(quán)并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證書，但并不享有該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)，抵押人將該地上建筑物及其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)作為抵押物，在有權(quán)機關(guān)辦理了抵押登記，雖然該抵押登記證書只有地上建筑物建筑面積的記載，但并不影響對其占用范圍國有土地使用權(quán)抵押的效力，依據(jù)《擔保法》第三十六條規(guī)定，地上建筑物抵押效力及于其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)?；诘厣辖ㄖ锓慨a(chǎn)登記產(chǎn)生的公信力以及《擔保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人有理由相信抵押人有權(quán)對地上建筑物及其土地使用權(quán)進行抵押，且辦理了相應的抵押物登記手續(xù)，應認定債權(quán)人為善意相對人，在設(shè)定抵押時盡到了必要的注意義務，其因抵押人的抵押登記行為而取得的抵押權(quán)，依法應當受到保護。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2002〕民二終字第144號“四川華通汽車集團公司與中國農(nóng)業(yè)銀行成都市總府支行、四川盛世集團有限責任公司借款合同糾紛上訴案”，見宮邦友：《房屋與土地權(quán)利主體不一致時，房地產(chǎn)抵押合同的效力及相關(guān)權(quán)利人的利益保護——四川華通汽車集團公司與中國農(nóng)業(yè)銀行成都市總府支行、四川盛世集團有限責任公司借款合同糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導與參考》2003年第1卷（總第3卷），人民法院出版社2003年版，第249—259頁；另見《中國西南電子設(shè)備研究所與中國農(nóng)業(yè)銀行成都市總府支行、四川盛世集團有限責任公司等借款抵押合同糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導與參考》2003年第1卷（總第3卷），人民法院出版社2003年版，第411頁。
9、已辦理抵押登記的在建工程項目竣工后，未重新辦理房產(chǎn)抵押登記的，并不必然導致抵押權(quán)無效。
登記管理機關(guān)對在建工程和相應的土地使用權(quán)進行了抵押登記，設(shè)定了他項權(quán)利，即產(chǎn)生公示的效果，具有公信力，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的意見》第四十七條的規(guī)定，人民法院應當認定抵押有效。在建工程項目竣工后，抵押人和抵押權(quán)人雖未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的相關(guān)規(guī)定重新辦理房產(chǎn)抵押登記，但《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬于部門規(guī)章，法律位階低于《擔保法》及相關(guān)司法解釋，《擔保法》及相關(guān)司法解釋應當優(yōu)先適用，而根據(jù)《擔保法》第三十六條第二款的規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)作抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押，故在土地使用權(quán)抵押并未解除，且抵押物未滅失情況下，應視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力。因此，在建工程項目竣工后未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定重新辦理房產(chǎn)抵押登記的，并不必然導致抵押權(quán)消滅。抵押權(quán)僅因抵押權(quán)的實現(xiàn)、抵押關(guān)系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。抵押人以在建工程項目竣工后未重新辦理抵押登記為由主張抵押不成立的，不予支持。
規(guī)則索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第61號“中國農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市河南路支行與新疆龍嶺實業(yè)有限公司、北京全國棉花交易市場棉花配送有限公司確認抵押權(quán)糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第534—541頁。
10、《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的客體不及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹摋l規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)部分。在將建筑物價值變現(xiàn)時，盡管根據(jù)“房地一體處分”原則要將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一起進行處分，但是在一起處分時要區(qū)分開建筑物的價值和建設(shè)用地使用權(quán)的價值，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)僅對建筑物的價值部分有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>
規(guī)則索引：甲建筑公司與乙房地產(chǎn)開發(fā)公司、丙商業(yè)銀行建設(shè)工程施工合同糾紛案，見最高人民法院民事審判第一庭：《〈合同法〉第286條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的客體不及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2010年第4集（總第44集），法律出版社2011年版，第203—208頁。
附：相關(guān)法律法規(guī)
1.《中華人民共和國物權(quán)法》（2007年3月16日）
第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
第一百八十三條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。
2.《中華人民共和國擔保法》（1995年6月30日）
第三十六條以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。
3.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（2009年8月27日修正）
第三十二條房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。
第四十八條依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。
以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。
4.《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年5月19日中華人民共和國國務院令第55號）
第三十三條土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。
5.《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》（2003年4月16日法釋〔2003〕6號）
三、國有企業(yè)以關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、廠房設(shè)定抵押的效力問題，應依據(jù)法釋〔2002〕14號《關(guān)于國有工業(yè)企業(yè)以機器設(shè)備等財產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的法律效力問題的批復》辦理。
國有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問題，應區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，亦應認定抵押有效。
6.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2001年8月15日修正建設(shè)部令第56號）
第四條以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押。
第十一條以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。
7.《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》（2001年8月15日修正建設(shè)部令第57號）
第六條房屋權(quán)屬登記應當遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。
張濤律師辦案心得：房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，房產(chǎn)糾紛案件逐年上升，涉及房屋買賣、租賃、權(quán)屬、拆遷、物業(yè)管理、中介服務等方面，專業(yè)房產(chǎn)律師應指導當事人規(guī)避、防范風險，理性、合法維權(quán)。
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