本文圍繞勞務分包合同涉及的以下幾方面問題提示勞務分包企業(yè)如何防范法律風險。
一、在資質允許范圍內承攬建設工程勞務
承接勞務分包的企業(yè)，必須在資質允許范圍內承攬建設工程勞務，這是工程勞務分包的強制性規(guī)定。如果勞務分包企業(yè)不具備與所分包工程勞務相匹配的資質(包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質的情況)而與勞務發(fā)包人訂立勞務分包合同，該合同應被認定為無效合同。
二、優(yōu)先使用《建設工程施工勞務分包合同》示范文本
2003年建設部與國家工商總局推出了《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》(GF-2003-0214),該文本依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)和建設施工實務中的交易慣例制定的，屬于推薦使用文本。勞務分包企業(yè)應優(yōu)先選擇使用該文本與勞務發(fā)包人簽訂勞務分包合同。
勞務分包不同于工程總承包和專業(yè)承包，其關鍵點在于包工不包主料(含主要施工機械設備)，因此合同條款約定的內容不可突破勞務分包的合法性，必要時另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同予以補充，防范合同無效風險。
三、與勞務作業(yè)人員簽訂勞動合同并繳納相應保險
勞務分包企業(yè)是實際用工單位，應承擔一般用工企業(yè)的雇主責任。換言之，勞務分包企業(yè)應按照《勞動合同法》規(guī)定與勞務作業(yè)人員簽訂勞動合同并繳納相應保險。
勞動合同簽訂時注意以下幾方面內容：一是勞動合同期限問題上，考慮到勞務人員季節(jié)性工作特點，選擇以完成一定的工作任務為期限的形式比較適合;二是工作內容和工作時間問題上，對部分工種崗位實行綜合計算工時工作制比較適合;三是在簽訂勞動合同前必須明確告知勞動紀律，克服勞務人員的散漫性;四是要規(guī)范對勞務人員的解聘行為;五是勞務報酬的支付問題上，由于勞務作業(yè)的特殊性，應完善詳細的記工單和工資發(fā)放記錄簽字程序。
四、加強安全管理，防范、應對安全事故
1、組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。提供具備相應的資格的勞務作業(yè)人員參加施工作業(yè)是勞務分包企業(yè)的首要義務。在出現(xiàn)質量、安全事故確定責任時，勞務作業(yè)人員是否具備相應的資格是法院確定責任首要考察條件。
2、保留入場前書面安全、技術交底證據(jù)，每個勞務作業(yè)人員必須簽字。勞務作業(yè)人員入場前安全技術交底工作本應由工程承包人負責，但作為勞務分包企業(yè)從自身風險防范角度，應保留書面安全、技術交底證據(jù)。同時，著重對安全施工相關問題，勞務分包企業(yè)應該堅持定期例會，形成書面記錄，可以約定由勞務作業(yè)人員承擔因不遵守安全施工規(guī)范，施工作業(yè)時不配帶安全帽、安全帶、防護眼睛等安全防護用品而造成的人身損害責任。
3、勞務分包企業(yè)必須向工程承包人提出勞務作業(yè)人員施工現(xiàn)場內使用的安全保護用品(如安全帽、安全帶及其他保護用品)計劃，做好書面簽收手續(xù)。如合同約定上述安全保護用品由勞務分包企業(yè)提供，則勞務分包企業(yè)切不可因節(jié)省費用而不提供，相比人身損害賠償款，這筆費用要少得多。
4、配合總承包商在現(xiàn)場設置安全警示牌，設專人督促勞務作業(yè)人員安全施工。
同時，提醒勞務分包企業(yè)注意的是，對勞務人員的安全責任，工程承包人在下列兩種情況下不能免責：一種是對因工程承包人安全措施不力(包括未按安全標準進行施工以及未采取必要的安全防護措施等)而造成事故造成勞務人員身體傷害的，應由工程承包人承擔事故責任及因此而發(fā)生的費用;另一種是在工程承包人知道或應當知道勞務分包企業(yè)不具備用工主體資格或相應資質以及安全生產條件的，對施工勞務過程中發(fā)生的安全事故造成勞務人員人身損害的，由工程承包人和勞務分包企業(yè)共同承擔連帶的賠償責任。
五、為勞務作業(yè)人員購買保險來轉移風險
為勞務作業(yè)人員購買保險應成為勞務分包企業(yè)轉移風險的手段。
六、全面履行分包合同，防范法律風險
勞務分包企業(yè)防范法律風險的關鍵在于加強企業(yè)自身管理水平，全面履行分包合同。以下兩項有關合同履行內容應引起勞務分包企業(yè)注意：
1、簽證、索賠：因工程量變更導致勞務報酬的增加及造成的工程承包人損失，應由工程承包人承擔，延誤的工期相應順延，此時勞務分包企業(yè)應及時簽證、索賠。索賠時間和書面文件形式非常重要，決定了在出現(xiàn)爭議時，勞務分包企業(yè)是否持有有效的證據(jù)。除雙方有特殊約定，索賠應在變更發(fā)生后21天內提出，勞務分包企業(yè)向工程承包人的項目經理發(fā)出索賠意向通知，并在發(fā)出索賠意向通知后21天內，向工程承包人的項目經理提出延長工作時間或補償經濟損失的索賠報告及有關資料。項目經理是工程承包人的代表，在合同中項目經理的姓名必須明確約定，此時項目經理的簽章對工程承包人發(fā)生約束力。但工程實踐中，很多項目經理并非合同中約定的項目經理本人，這種情況下勞務分包企業(yè)一定要求工程承包人在索賠文件中加蓋公章。
2、質量驗收：勞務分包企業(yè)有義務提供質量合格的勞務產品，并有義務配合工程承包人、監(jiān)理、發(fā)包人或建設行政主管部門對涉及勞務分包企業(yè)的工作內容進行驗收。全部工程竣工(包括工程承包人完成工作在內)一經發(fā)包人驗收合格，勞務分包企業(yè)對其分包的勞務作業(yè)的施工質量不再承擔責任，在質量保修期內的質量保修責任由工程承包人承擔，除非雙方另有約定。此時勞務分包企業(yè)必須留存一份工程竣工驗收報告復印件，作為證明己方履約的證據(jù)使用。
七、妥善處理解除合同事宜
首先，在合同補充條款應明確約定合同解除條件，條件成就后7日內雙方應進行結算，結算應在7日內完成。同時應對窩工費、租賃設備機械停置等費用計算方法予以明確;其次，勞務分包企業(yè)盡快整理簽證、索賠資料，并主動邀請監(jiān)理、工程承包人對已完工程質量進行確認，對現(xiàn)場人員、設備進行盤點，必要時發(fā)包人也要參加;再次，對于工程承包人不能當時支付的勞務費、窩工費、租賃設備機械停置等費用的，應及時簽訂付款計劃，延期付款不要超過1個月。
合同解除后，勞務分包企業(yè)應妥善做好已完工程和剩余材料、設備的保護和移交工作，按工程承包人要求撤出施工場地。
八、可向發(fā)包人主張勞務報酬
按照合同相對性原則，勞務分包企業(yè)應當向工程承包人結算勞務報酬，而不應直接向發(fā)包人主張。但在工程承包人不主動向發(fā)包人主張工程款前提下，勞務分包企業(yè)依據(jù)《合同法》代位權相關規(guī)定直接向發(fā)包人主張勞務報酬，發(fā)包人在工程欠款范圍內應予支付。
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