《中興通訊（杭州）有限公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案》的理解與參照
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室
2013年11月8日，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)案例18號(hào)《中興通訊（杭州）有限公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案》。為了正確理解和準(zhǔn)確參照適用該指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對(duì)其推選經(jīng)過、裁判要點(diǎn)、需要說明的問題等有關(guān)情況予以解釋、論證和說明。
一、推選經(jīng)過及其指導(dǎo)意義
本案于2011年12月經(jīng)浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院一審后，雙方當(dāng)事人未上訴，判決發(fā)生法律效力。2013年浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審判委員會(huì)討論將該案例作為備選指導(dǎo)性案例向最高人民法院推薦。2013年6月22日，最高人民法院民一庭審查認(rèn)為，末位淘汰制在有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋起草過程中曾有涉及，但最終沒有規(guī)定。通過指導(dǎo)性案例規(guī)制，有助于勞資雙方對(duì)這一問題清晰理解，達(dá)到較好社會(huì)效果。9月3日，研究室室務(wù)會(huì)討論了該案例，認(rèn)為它解決了司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議問題，一致同意作為指導(dǎo)性案例。10月28日，最高人民法院審判委員會(huì)經(jīng)討論一致同意將該案例確定為指導(dǎo)性案例。11月8日，最高人民法院以法［2013］241號(hào)文件將該案例作為第五批指導(dǎo)案例予以公開發(fā)布。
本案例系因末位淘汰制引發(fā)的勞動(dòng)合同解除案例，具有一定的典型性。該指導(dǎo)案例旨在明確用人單位不能僅因勞動(dòng)者在考核中居于末位等次而單方解除勞動(dòng)合同。該案例裁判要點(diǎn)貫徹了勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了單方解除勞動(dòng)合同必須符合法定條件，對(duì)于嚴(yán)格把握用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益具有普遍指導(dǎo)意義。發(fā)布該指導(dǎo)性案例，一方面有利于依法促進(jìn)就業(yè)，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，另一方面也能夠促使用人單位在遵守勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的前提下，制定合法合理的績(jī)效考核體系和內(nèi)部管理規(guī)章制度，從而維護(hù)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，防范和減少勞動(dòng)糾紛的發(fā)生，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)健康發(fā)展。
二、裁判要點(diǎn)的理解與說明
指導(dǎo)案例18號(hào)裁判要點(diǎn)確認(rèn)：勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于不能勝任工作，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同。該裁判要點(diǎn)針對(duì)法律和司法解釋沒有規(guī)定的末位淘汰制熱點(diǎn)問題，以勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法為依據(jù)，根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十七條、第四十八條、第八十七條等規(guī)定，重點(diǎn)分析了末位淘汰制不符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形，用人單位不能以此單方解除勞動(dòng)合同。下面結(jié)合有關(guān)法律和司法解釋等規(guī)定，圍繞與裁判要點(diǎn)有關(guān)的問題逐一論證和說明。
（一）末位淘汰制是否屬于用人單位規(guī)章制度
末位淘汰制作為績(jī)效考核的一種管理制度，是指工作單位根據(jù)本單位的工作目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)崗位的實(shí)際情況，制定具體的考核指標(biāo)體系對(duì)員工考核，并依據(jù)考核結(jié)果對(duì)得分靠后的員工予以淘汰的管理制度。這一制度源于美國(guó)通用電氣公司杰克·韋爾奇創(chuàng)建的活力曲線，也叫10%淘汰率法則，每年對(duì)員工工作績(jī)效嚴(yán)格評(píng)估，有10％的員工被評(píng)為C類落后員工，表現(xiàn)最差的員工通常會(huì)被淘汰。這是一種強(qiáng)勢(shì)的管理制度，通過員工競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)機(jī)制，一方面有積極作用，從客觀上推動(dòng)了員工工作積極性，有利于提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力；另一方面也有消極作用，如可能存在違法內(nèi)容、給員工壓力過大等。近年來，我國(guó)一些企業(yè)將末位淘汰制寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同中，作為績(jī)效考核的重要內(nèi)容，定期將業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者降薪、調(diào)崗或解除勞動(dòng)合同，由此引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛逐漸增多。本案例中，中興通訊（杭州）有限公司（以下簡(jiǎn)稱中興通訊）將其員工績(jī)效管理辦法在網(wǎng)上予以公示，使其成為一項(xiàng)單位內(nèi)部規(guī)章制度。
我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第4條對(duì)用人單位制定規(guī)章制度的總體要求進(jìn)行了規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第19條對(duì)此也有涉及。據(jù)此用人單位的規(guī)則制度要合法有效，在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理中可以作為依據(jù)之一，須同時(shí)具備以下條件：其一，規(guī)則制度的制定程序合法。用人單位在指定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出草案，聽取意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商后確定。其二，履行告知義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定予以公示，或者直接告知?jiǎng)趧?dòng)者。其三，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第80條的規(guī)定，用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
本案例中，中興通訊的員工績(jī)效管理辦法，內(nèi)容屬于涉及勞動(dòng)者切身利益的重大事項(xiàng)，將其制定為單位的規(guī)章制度，要履行前述的協(xié)商制定程序和公示義務(wù)，制定包括實(shí)行末位淘汰的崗位、對(duì)象、程序、淘汰形式等內(nèi)容的書面方案，充分征求員工意見，經(jīng)過職工代表大會(huì)討論后，向員工公示，并不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
（二）“末位淘汰制”可否作為單方解除勞動(dòng)合同條件
“末位淘汰制”作為用人單位的規(guī)章制度，并不意味用人單位對(duì)業(yè)績(jī)居于末位等次的勞動(dòng)者可以單方面解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第39條、第40條和《勞動(dòng)合同實(shí)施條例》第19條規(guī)定了用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同的法定情形。實(shí)踐中勞動(dòng)者與用人單位因?yàn)榭己硕獬齽趧?dòng)合同容易發(fā)生爭(zhēng)議的情形主要有兩種：一是“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”；二是“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”。下面對(duì)這兩種情形逐一分析：
第一，勞動(dòng)者考核等次居于末位，是否構(gòu)成“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”。嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，是指勞動(dòng)者明知或應(yīng)知規(guī)章制度的要求，卻基于故意或重大過失的心態(tài)，實(shí)施了嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為?？己司佑凇澳┪弧笔且环N客觀狀態(tài)，不是員工的主觀行為。有考核就有先進(jìn)與落后之分，從客觀上講任何規(guī)章制度都不可能禁止勞動(dòng)者的工作業(yè)績(jī)?cè)趩挝豢己酥芯佑谀┪弧Ｒ虼?，勞?dòng)者考核中居于末位，并不意味著嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能以此為由單方面解除勞動(dòng)合同。
第二，勞動(dòng)者考核等次居于末位，是否屬于“勞動(dòng)者不能勝任工作”。勞動(dòng)者考核居于末位等次，可能是其不勝任現(xiàn)職工作，也可能是其能夠勝任現(xiàn)職工作，但因各種因素在某次考核中居于末位等次。因此末位等次總是客觀存在的，每次考核中總會(huì)有人居于末位等次，考核的末位等次不能直接等同于不勝任現(xiàn)職工作；以同一標(biāo)準(zhǔn)在相同行業(yè)考核，本單位考核的末位可能是其他單位考核的中為甚至首位，即“末位不末”，以此來認(rèn)定勞動(dòng)者不勝任工作也并不科學(xué)合理。即使考核居于末位等次的勞動(dòng)者確實(shí)不能勝任現(xiàn)職工作，用人單位也不能直接與之解除勞動(dòng)合同，而應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者先進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。只有在勞動(dòng)者經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工作后解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位不能僅因勞動(dòng)者居于末位等次，就以其不能勝任工作為由而解除合同。
本案例中，中興通訊的《員工績(jī)效管理辦法》規(guī)定，員工半年、年度績(jī)效考核等級(jí)分別為S、A、C1、C2、四個(gè)等級(jí)，其中C（C1、C2）等級(jí)的比例為10%，不勝任工作原則上考核為C2?？梢钥闯?，中興通訊是以單位規(guī)章制度的形式規(guī)定了“末位淘汰制”。因王鵬3次考核為C2，中興通訊以其“不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍不能工作”為由，解除勞動(dòng)合同。由此有兩個(gè)問題需要研究：考核為C2是否意味著不能勝任工作？王鵬是否因不能勝任工作而進(jìn)行轉(zhuǎn)崗？
首先，考核為C2并不意味著不勝任工作。中興通訊在單位規(guī)章制度中限定了考核為C的比例為10%，即每次考核中，不管員工的業(yè)績(jī)?nèi)绾?，總?huì)有人被考核為C。如前所述，考核的末位等次不能直接等同于不勝任現(xiàn)職工作，中興通訊認(rèn)為王鵬不勝任工作，應(yīng)舉證證明有合法的考核標(biāo)準(zhǔn)和王鵬不能勝任工作的具體事實(shí)，不能僅憑王鵬考核為C就認(rèn)定其不勝任工作。
其次，王鵬沒有因不能勝任工作而進(jìn)行轉(zhuǎn)崗。即使王鵬不能勝任工作，中興通訊也應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，只有仍不能勝任工作，才可以提前30日書面形式通知其本人或者額外支付一個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同。雖然2009年1月，王鵬從該公司分銷科轉(zhuǎn)崗至另一崗位華東區(qū)工作，存在調(diào)整工作崗位的事實(shí)，但轉(zhuǎn)崗的根本原因是王鵬原工作崗位解散，而且王鵬原工作崗位的其他員工均進(jìn)行了轉(zhuǎn)崗，由此并不能證明王鵬轉(zhuǎn)崗是因不能勝任工作。因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動(dòng)合同的情形。
（三）“末位淘汰制”可否調(diào)整崗位或工資待遇
所謂“淘汰”，本意指去掉不合適的，留下合適的。淘汰制度，并非僅指解除勞動(dòng)合同，而是可以泛指降級(jí)、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)、解除勞動(dòng)合同等多種形式。
勞動(dòng)者在用人單位的工作崗位、工資待遇等，應(yīng)由雙方協(xié)商明確。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第35條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，采用書面形式，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。調(diào)整工作崗位或者工資待遇等涉及勞動(dòng)者切身利益，只要符合勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同等法律規(guī)定，經(jīng)過了前述的民主協(xié)商程序，可以視為雙方事前協(xié)商約定了單方變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容，就合法有效，對(duì)雙方具有約束力。因此，如果將“淘汰”限定為降級(jí)、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等其他形式，用人單位就可以在不解除勞動(dòng)合同的前提下，對(duì)考核居于末位的勞動(dòng)者作出調(diào)整工作崗位等處理。但是，用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件是法定的，即使用人單位以法定程序制定了以“末位淘汰制”為內(nèi)容的規(guī)章制度，且經(jīng)過公示，也不能將其作為單方解除勞動(dòng)合同的條件。需要注意的是，用人單位將考核與勞動(dòng)報(bào)酬、獎(jiǎng)金等工資待遇相掛鉤，不得違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。例如，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
三、其他需要說明問題
（一）參照該指導(dǎo)案例需要注意的問題。
審理“末位淘汰”類具體案件時(shí)，要分別從考核制度制定的合法性，解除勞動(dòng)合同條件的法定性，“不能勝任工作”的舉證，以及對(duì)末位勞動(dòng)者采取的不同處理形式等多方面，進(jìn)行具體分析。在《勞動(dòng)合同法》第42條的法定情形下，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。在不解除勞動(dòng)合同的前提下，用人單位可以依據(jù)合法的規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同，對(duì)考核居于末位的勞動(dòng)者予以待崗培訓(xùn)、調(diào)整工作崗位等處理。故在參照適用該指導(dǎo)性案例時(shí)應(yīng)注意區(qū)別案件的不同情況，依法作出正確妥當(dāng)?shù)牟门小?/p>
（二）如何進(jìn)行科學(xué)合理的考核
考核中“末位”總是存在的，用人單位必須將“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作而處于末位”區(qū)分開來。如果勞動(dòng)者“能勝任工作而處于末位”，則用人單位根據(jù)規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同，可以對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行待崗培訓(xùn)，調(diào)整工作崗位等處理，而不能單方解除勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)者“不能勝任工作而處于末位”，那么用人單位須先對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，只有仍不能勝任工作，才可以依法解除勞動(dòng)合同。
要區(qū)分上述兩種情形下的末位，就需要制定科學(xué)合理的考核指標(biāo)，以判斷勞動(dòng)者能否勝任工作。首先，用人單位要有明確的目標(biāo)管理制度和清晰的崗位職責(zé)，制定科學(xué)合理的考核標(biāo)準(zhǔn)和程序，將勞動(dòng)者的工作職責(zé)、崗位要求細(xì)化、量化，明確不能勝任工作的具體標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)。其次，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位工作實(shí)際情況，在與勞動(dòng)者或其代表民主協(xié)商的基礎(chǔ)上，在單位規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同中對(duì)考核指標(biāo)予以明確并公示告知，并注意不得違反法律法規(guī)的規(guī)定。
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