深海魚：最近本欄目發(fā)現(xiàn)朋友圈在瘋傳的《最高法、最高檢、公安部對(duì)“非法集資”的最新解釋》一文來(lái)源不清，不僅隱匿作者信息和來(lái)源，還冠名為“最高法、最高檢、公安部的最新解釋”，誤導(dǎo)讀者、侵犯著作權(quán)，實(shí)屬的不道德。本欄目聯(lián)系到了原作者耿利君（廣州某法院副主任科員），原標(biāo)題：《互聯(lián)網(wǎng)金融“非法集資”刑法解讀》，載于其個(gè)人微信公眾號(hào)“法律人耿利君”，特此申明。
互聯(lián)網(wǎng)金融“非法集資”刑法解讀
非法集資的行政認(rèn)定和刑事認(rèn)定
眾籌與非法集資相關(guān)的法律規(guī)定大體可分為刑法、行政監(jiān)管法律及國(guó)家政策三個(gè)方面。刑法具有謙抑性，但只要構(gòu)成其犯罪要件就必須追究刑事責(zé)任；行政監(jiān)管法律的打擊范圍比刑法廣泛，構(gòu)成要求也比刑法低，但是處罰手段遠(yuǎn)輕于刑法。國(guó)家政策反映了政府當(dāng)下對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度，這一定程度上影響著行政監(jiān)管的力度和范圍。
1.非法集資刑法與行政法關(guān)系解讀
非法集資的刑事和行政標(biāo)準(zhǔn)不一樣。認(rèn)定構(gòu)成非法集資刑事犯罪，需要具備特定的構(gòu)成要件和最低的起刑點(diǎn)。但對(duì)于行政監(jiān)管層面，認(rèn)定非法集資的核心要素只有兩個(gè)：集資性質(zhì)和面向社會(huì)公眾。因此，對(duì)于行政監(jiān)管者來(lái)說(shuō)，“只要是面向社會(huì)公眾集資，無(wú)論是否采取了公開宣傳手段，都可以認(rèn)定為非法集資活動(dòng)”。
行政認(rèn)定也不是刑事認(rèn)定的必經(jīng)程序。根據(jù)最高法、最高檢和公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，行政部門沒(méi)有認(rèn)定的，不影響刑事方面的偵查、起訴和審判。但是，在刑事審查中，可以參考有關(guān)行政部門的意見(jiàn)。行政認(rèn)定問(wèn)題很復(fù)雜，耿某以后另文詳解。本文只談刑法的非法集資具體罪名。
2.非法集資刑法與《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》的關(guān)系
非法集資的刑法規(guī)定是由“法律”這一層級(jí)的規(guī)定制訂的，而《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》只是“規(guī)范性文件”?！胺伞钡男Яh(yuǎn)高于“規(guī)范性文件”，因此，指導(dǎo)意見(jiàn)不會(huì)改變非法集資的刑法規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)的詳細(xì)解釋，有興趣的讀者可以參看耿某的《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見(jiàn)解讀：兼論P(yáng)2P網(wǎng)貸和眾籌的法律應(yīng)對(duì)》一文。
二、非法吸收公眾存款罪
P2P網(wǎng)貸平臺(tái)也稱為借貸型眾籌，平臺(tái)和借款人出事，多是因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钭铩１热纭皷|方創(chuàng)投”案等。在P2P平臺(tái)中設(shè)立資金池、自融等等，都可能涉及本罪。
１、非法吸收公眾存款罪法律解讀
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》第一條規(guī)定，同時(shí)有這四個(gè)行為的就是非法吸收公眾存款：第一，沒(méi)有經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)；第二，通過(guò)包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的渠道向社會(huì)公開宣傳；第三，承諾在一定期限內(nèi)給予回報(bào)；第四向不特定對(duì)象融資的。
但是，這一規(guī)定不僅有例外，而且有例外的例外。
根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條規(guī)定，例外就是：沒(méi)有公開宣傳，只向親友和單位內(nèi)部特定對(duì)象融資的，不屬于非法吸收存款。例外的例外就是：明知親友和單位內(nèi)部人員向其他不特定對(duì)象融資卻放任的，和為了集資把社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員的，這兩種情況還是屬于非法吸收公眾存款。
2、非法吸收公眾存款罪的“起步價(jià)”
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，個(gè)人的話，集資款達(dá)到20萬(wàn)以上或者集資對(duì)象達(dá)到30人以上，或者造成存款人10萬(wàn)元以上直接損失的，就要負(fù)刑事責(zé)任了。單位的話，負(fù)刑事責(zé)任的“起步價(jià)”是集資款100萬(wàn)以上，集資對(duì)象150人以上；給存款人造成50萬(wàn)以上損失。
但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》第三條，如果“造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的”，即使達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)的，也要負(fù)刑事責(zé)任。
非法吸收公眾存款罪的金額以集資的總額計(jì)算。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》第三條，即使案發(fā)前后退還了集資款的，也只是作為量刑情節(jié)酌情考慮。
3、該罪結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融的解讀
P2P網(wǎng)貸（借貸型眾籌）的借款人（融資方）天然符合本罪的構(gòu)成要件。嚴(yán)格來(lái)講，只要通過(guò)P2P平臺(tái)融資等達(dá)到本罪的“起步價(jià)”，就會(huì)被追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，往往是因?yàn)榻璩稣叩氖找婊虮窘馃o(wú)法兌付，才會(huì)導(dǎo)致案發(fā)。
其次，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)如果自融資，包括自融資用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，那么，此時(shí)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)只是其非法集資的工具。在P2P平臺(tái)達(dá)到本罪“起步價(jià)”時(shí)，自然也會(huì)犯非法吸收公眾存款罪。
再次，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)還可能成為平臺(tái)借款方（融資方）的共犯。根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用,構(gòu)成非法集資共同犯罪的,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。”那么，在借款人達(dá)到本罪“起步價(jià)”時(shí)，如果P2P網(wǎng)貸平臺(tái)還收取了借款人的撮合等費(fèi)用的，構(gòu)成共同犯罪的，也會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，作為P2P網(wǎng)貸平臺(tái)，耿某認(rèn)為應(yīng)設(shè)計(jì)一定的法律方案，避免借款方的非法集資的可能，或者證明自己不可能知道借款方會(huì)非法吸收存款，則是避免本罪時(shí)必須要做的。
最后，如果已經(jīng)涉嫌非法吸收公眾存款了，該怎么做呢？根據(jù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》第三條相關(guān)規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！彼?，要想不坐牢或少坐牢，那就要及時(shí)把集資款乖乖地還回去。
非法集資的規(guī)定太枯燥。但是錯(cuò)走一步，就能決定了是住洋房還是坐班房。故互聯(lián)網(wǎng)金融者不可不察。下面繼續(xù)。
三、集資詐騙罪
1、集資詐騙罪法律解讀
非法占有了非法集資款就是集資詐騙。那么，什么是“非法占有”呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》第四條規(guī)定：非法集資后，沒(méi)有用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的或者肆意揮霍導(dǎo)致無(wú)法返還的；攜款潛逃或者用其進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿的，假破產(chǎn)、假倒閉，或者不交待資金去向而逃避返還資金的，等等情形都算是非法占有。
集資詐騙罪的“起步價(jià)”更低。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第四十九條規(guī)定，個(gè)人10萬(wàn)元的，單位50萬(wàn)以上的就要立案追訴了。因?yàn)?，非法占有集資款的主觀惡性更大。
但是，集資詐騙罪的金額認(rèn)定與非法吸收公眾存款罪不同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》的規(guī)定，集資詐騙只按實(shí)際騙取的金額計(jì)算，而且按發(fā)前退回被集資人的金額應(yīng)予以扣除。但是，為了集資詐騙支付了廣告費(fèi)、中介費(fèi)、回扣等等都是不能扣除的。
2、該罪結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融的解讀
P2P網(wǎng)貸平臺(tái)和借款方，雖然非法集資，但是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有想著騙來(lái)歸自己的，一般不會(huì)觸犯本罪。首例因“集資詐騙罪”入刑的案件是前幾天剛剛宣判的“優(yōu)易網(wǎng)”案。優(yōu)易網(wǎng)案犯罪人之所以被判集資詐騙罪，據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，與其資金大部分被用于個(gè)人炒期貨炒股全部虧損有直接關(guān)系，而且案發(fā)時(shí)把電腦硬盤拆掉拿走，這構(gòu)成了“非法占有”——即“集資詐騙”的構(gòu)成要件之一。另外耿某提醒P2P網(wǎng)貸平臺(tái)注意的是，集資詐騙罪最高可處死刑。前億萬(wàn)富豪“吳英”，就是以集資詐騙罪，被判處了死緩。
四、欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪
１、犯擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是什么“癥狀”？
根據(jù)《刑法》第179條規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”即是犯了此罪。
另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2010〕18號(hào)）》第六條規(guī)定：未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。
2、達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)就可以立案追訴刑事責(zé)任了？
根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）（公通字[2010]23號(hào)）》第三十四條：未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，有這些情形之一的，應(yīng)立案追訴：1.發(fā)行金額在50萬(wàn)以上的；2.雖沒(méi)有達(dá)到50萬(wàn)，但是因擅自發(fā)行股票致使30人以上購(gòu)買了的；3.不能及時(shí)清償或清退的；4.有其他嚴(yán)重后果的。
3、犯欺詐發(fā)行股票、債券罪是什么“癥狀”？
根據(jù)《刑法》160條規(guī)定，“在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，就有可能構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪。
4、達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)就可以立案追訴刑事責(zé)任了？
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