??建議貴院就楊某彤被控集資詐騙罪一案撤回起訴之
法律意見書
中山市第一市區(qū)人民檢察院：
我們受楊某彤的委托和廣東廣強律師事務(wù)所的指派，在楊某彤被控集資詐騙罪一案中擔(dān)任楊某彤的辯護人。貴院出具的中檢一區(qū)刑訴【2014】11**號《起訴書》認定：被告人楊某彤在“數(shù)貿(mào)柜”不具備線上線下交易功能的條件下，不繼續(xù)投入開發(fā)，而系虛構(gòu)“數(shù)貿(mào)柜”具備相關(guān)功能以騙取社會公眾資金，并將該資金予以侵吞（詳見《起訴書》P2）。據(jù)此可知，貴院主要系通過以下三個情況，認為被告人的行為構(gòu)成集資詐騙罪：
被告人虛構(gòu)“數(shù)貿(mào)柜”具備線上線下交易功能；
被告人未繼續(xù)向“數(shù)貿(mào)柜”的開發(fā)進行投入；
被告人侵吞了相關(guān)資金。
在就本案卷宗材料進行仔細研讀，并參考被告人提供的新證據(jù)后，我們認為，被告人并不存在虛構(gòu)“數(shù)貿(mào)柜”功能的相關(guān)事實，亦沒有侵吞相關(guān)資金，貴院指控被告人觸犯集資詐騙罪并不成立。在此，我們本著實事求是、解決問題的態(tài)度，建議貴院就本案申請撤回起訴，并作出不起訴決定。具體分析如下：
一、被告人并非虛構(gòu)“數(shù)貿(mào)柜”的具體功能，早在2010年12月，“數(shù)貿(mào)柜”已具備線上線下交易功能
“數(shù)貿(mào)柜”全稱EDI系統(tǒng)集成，系數(shù)貿(mào)聯(lián)盟提供并由科*公司負責(zé)生產(chǎn)的新型商品展示臺，其核心系EDI集成軟件，該軟件將貿(mào)易、結(jié)算、法律、物業(yè)管理、運輸?shù)?，用一種特定的標準格式，通過連接公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)終端，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理數(shù)據(jù)，將“數(shù)貿(mào)柜”建設(shè)成具有商品線上展示、銷售、結(jié)算、物流配送等功能的產(chǎn)品。
上述關(guān)于“數(shù)貿(mào)柜”的基本情況系辯護人根據(jù)楊某彤、哈某仁、崔某東、郭某、董健、謝某等人在被訊問或詢問時對數(shù)貿(mào)柜的介紹總結(jié)得出的，相關(guān)訊問、詢問筆錄的索引如下：
楊某彤，第四次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第4卷P35-P36；
哈某仁，第五次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第4卷P90；
崔某東，第一次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第5卷P126；
郭某，第一次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第5卷P150-P151；
董某，第一次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第5卷P168-P169；
謝某，第一次詢問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第7卷P92。
根據(jù)上述人員的口供以及本案相關(guān)被害人的陳述可知，“數(shù)貿(mào)柜”力求實現(xiàn)的系類似于淘寶的B2C或C2C交易功能，即“數(shù)貿(mào)柜”展示、客戶購買、商家發(fā)貨這一交易鏈條，據(jù)此可得出實現(xiàn)上述鏈條所需條件如下：
硬件
“數(shù)貿(mào)柜”柜體及第二層的含觸摸屏的一體機軟件
上文所述的EDI集成系統(tǒng)，主要為科某公司擺放貨物的商城網(wǎng)站以及其數(shù)據(jù)儲存的服務(wù)器，即www.kx**.com及www.eb**.cn兩個網(wǎng)站
網(wǎng)絡(luò)
通過有線或無限網(wǎng)絡(luò)連接上網(wǎng)
支付渠道
綁定網(wǎng)絡(luò)支付，在商家及客戶間建立支付渠道，完成交易
關(guān)于數(shù)貿(mào)柜實現(xiàn)線上交易功能的四個條件，卷宗材料中均有反映，具體如下：
（一）硬件方面
中山市公安局火某開發(fā)區(qū)分局刑事偵查大隊于2013年2月1日作出的山安開刑勘字【2013】202號《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》（詳見《訴訟證據(jù)卷》第9卷P2）載明：“現(xiàn)場一樓展廳東區(qū)有三列‘數(shù)貿(mào)柜’……‘數(shù)貿(mào)柜’內(nèi)安裝有‘EDI系統(tǒng)集成軟件一體機’及擺放有各式各樣的展品?！薄冬F(xiàn)場勘驗檢查筆錄》亦表明在展館各區(qū)均有陳設(shè)裝有一體機的“數(shù)貿(mào)柜”，本案楊某彤、哈某仁以及眾被害人亦可證明相關(guān)事實。
同時，科某公司于2010年10月份便開始簽訂“數(shù)貿(mào)柜”的招商協(xié)議，據(jù)此可知，在硬件方面，科某公司于公司開始運營之初便已配備好“數(shù)貿(mào)柜”柜體以及含觸摸屏的一體機。實現(xiàn)“數(shù)貿(mào)柜”線上交易功能的硬件條件已經(jīng)具備。
（二）軟件及網(wǎng)絡(luò)方面
在軟件方面“數(shù)貿(mào)柜”的功能實現(xiàn)主要涉及服務(wù)器的設(shè)置以及網(wǎng)上商城的建立，考慮到網(wǎng)上商城的數(shù)據(jù)系從服務(wù)器中下載的，故若網(wǎng)上商城能夠運營，則意味著數(shù)據(jù)庫的設(shè)置已經(jīng)完善。
證人張某林在其證言中曾述：“2010年下半年的一天（具體時間不詳，估計在10月前后）……他（指楊某彤）說要做數(shù)貿(mào)柜的無線網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)上商城開發(fā)……開業(yè)的前一天，我也親自過來驗收。當時我公司在場館布置了約9個無線發(fā)射器（又稱無線AP），這些AP的信號基本可以輻射1樓的數(shù)貿(mào)柜……在為科某布局無線的同時，我公司也為科某開發(fā)了易買易賣平臺，類似淘寶的B2C網(wǎng)站。在這個平臺可以錄入商戶商品，在測試時我們也錄了4、5家商品進去，可以實現(xiàn)購物功能。”（詳見《訴訟證據(jù)卷》第7卷P98）。
另根據(jù)證人謝某所述：“胡某鋒于2010年10月左右給了我一個‘www.kx365.com’的網(wǎng)址，該網(wǎng)址的鏈接是大某公司為科*公司制作的網(wǎng)頁?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第7卷P93）。謝某在2010年 已就上述網(wǎng)站于京東購物平臺的進行對比分析，將二者的區(qū)別行程報告發(fā)送楊某彤。
在2010年下半年科某公司開業(yè)前，場館中的無線網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)基本可以覆蓋1樓的所有“數(shù)貿(mào)柜”，同時科某公司為了實現(xiàn)“數(shù)貿(mào)柜”的線上購物功能，除大某公司所開發(fā)的www.kx**.com網(wǎng)站外，楊某彤亦委托張某林進行www.eb**.cn的開發(fā)，而上述兩個網(wǎng)站的順利運行，亦意味著其服務(wù)器等軟件方面亦已就緒?？梢?，“數(shù)貿(mào)柜”的網(wǎng)絡(luò)以及軟件均已配備齊全。
（三）支付渠道方面
根據(jù)楊某彤所述以及辯護人的調(diào)查，科某公司在2010年12月已經(jīng)成功綁定了支付寶與財付通的支付功能，并將該功能與科某公司賬戶進行鏈接，成功實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)支付。通過網(wǎng)站登錄，查詢帳號的相關(guān)信息，可證明這一事實。
騰訊公司財付通的官方網(wǎng)站登陸地址為：www.tenpay.com，通過該地址輸入科某公司的財付通用戶名eb**@yahoo.cn及密碼***可成功登錄科某公司的財付通賬戶。在賬戶資料一欄中具體顯示了如下重點信息（詳見附件一、二）：
公司名稱：深圳市科某商業(yè)管理有限公司中山分公司
真實姓名：哈某仁
財付通賬號：eb**@yahoo.cn
手機號碼：137******79
電子郵箱：eb**@yahoo.cn
注冊時間：2010年12月2日09:43
可見，于2010年12月2日，科某公司通過了騰訊公司的檢驗審核，成功綁定了財付通支付平臺，“數(shù)貿(mào)柜”實現(xiàn)線上交易的關(guān)鍵因素已成功實現(xiàn)。
另外，關(guān)于“數(shù)貿(mào)柜”是否具備線上線下交易功能，我們認為還需重點提及如下兩個問題：
首先，多個涉案人員的口供已經(jīng)證實，科某公司銷售商品的物流解決方式有兩種：由商家直接發(fā)貨或科某公司現(xiàn)貨交付買家，即便所有的貨物均由科某公司發(fā)送，科某亦不需要親自建設(shè)一物流中轉(zhuǎn)中心?，F(xiàn)階段由于淘寶、京東等電商的高速發(fā)展，快遞行業(yè)已日趨成熟，尤其系在中山火某開發(fā)區(qū)，每日貨物的吞吐量數(shù)以萬計，各大快遞公司均有駐點，科某公司只需一個電話即可通知快遞公司前來收件?？芍锪鞣矫娴膯栴}根本不是“數(shù)貿(mào)柜”能夠?qū)崿F(xiàn)線上交易功能應(yīng)予考慮的問題。
其次，本案缺乏認定“數(shù)貿(mào)柜”真實功能的鑒定意見。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（下簡稱《刑事訴訟法》）第一百四十四條：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”“數(shù)貿(mào)柜”系“數(shù)貿(mào)聯(lián)盟”開發(fā)的一個新型產(chǎn)品，涉及EDI系統(tǒng)集成這一高新技術(shù)；而具體的軟件開發(fā)又由北京大某公司及深圳世紀網(wǎng)贏公司負責(zé)；域名及網(wǎng)站的設(shè)置則由萬網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)公司負責(zé)并持續(xù)維護；支付渠道問題則涉及杭州阿里巴巴公司及深圳騰訊公司。我們認為，在缺乏關(guān)于數(shù)貿(mào)柜功能的專業(yè)鑒定意見的情況下，根本無法對數(shù)貿(mào)柜的具體功能進行清晰的認定。
《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》顯示，偵查人員僅對現(xiàn)場的“數(shù)貿(mào)柜”等辦公設(shè)備進行拍照，并未對相關(guān)設(shè)備是否已具備線上交易功能等情況進行鑒定。同時，在2013年2月1日偵查人員前往科某公司進行調(diào)查時，楊某彤已離開科某公司一年零十個月，此時涉案的“宏某大展”計劃亦結(jié)束近兩年，考慮到“宏某大展”計劃后，科某公司因被告人與哈某仁等人經(jīng)營理念發(fā)生沖突以及公司法人變更等情況的發(fā)生而數(shù)次調(diào)整了經(jīng)營策略，此時根本無法就在2011年1月前后科某公司的“數(shù)貿(mào)柜”是否具備線上交易功能進行鑒定。
二、被告人在退出科某公司之前一直保持對“數(shù)貿(mào)柜”線上交易功能的開發(fā)、維護，不存在“不再繼續(xù)投入開發(fā)”之事實
根據(jù)中山市執(zhí)信會計師事務(wù)所出具的《報告書》及相關(guān)銀行流水、涉案人員口供，科某公司于2010年12月8日至2010年12月18日向深圳世紀**技術(shù)公司、北京大**科技有限公司支付了1.92萬元、14.3萬元，用于軟件開發(fā)及網(wǎng)絡(luò)布線費用；同時根據(jù)孟某于2011年1月上旬提供給被告人的《深圳科某商業(yè)管理有限公司中山分公司應(yīng)付款項（截止2011年1月10日止）》（詳見《訴訟證據(jù)卷》第32卷P83）文件顯示，科某公司共投入了346071元用于電腦一體機制作、無線網(wǎng)絡(luò)組網(wǎng)、商城制作等與“數(shù)貿(mào)柜”功能相關(guān)的項目中；更重要的是，2011年1月31日，在“宏某大展”計劃開始實施后，被告人還向軟件供應(yīng)商支付了15萬元的軟件開發(fā)費用。2011年5月13日，科某公司還向深圳世紀**公司支付了5萬元的軟件開發(fā)費用?？芍?，在涉案的“宏某大展”計劃實施前后，被告人一直保持對“數(shù)貿(mào)柜”項目網(wǎng)絡(luò)功能方面的投入，不存在“不再繼續(xù)投入開發(fā)”的事實（詳見《報告書》P33-P40）。
對于上述投入款系進行分析后，我們可以以涉案的“宏某大展”計劃為時間節(jié)點，得出如下結(jié)論：
首先，在“宏某大展”計劃開始前，2010年12月，被告人已經(jīng)向相關(guān)公司支付了軟件開發(fā)及網(wǎng)絡(luò)布線費用；截至2011年上旬，也就是“宏某大展”計劃期間，被告人用于“數(shù)貿(mào)柜”開發(fā)的相關(guān)費用已達346071元。故在“宏某大展”計劃實施時，被告人已投入巨額的開發(fā)費用，倘若貴院認為相關(guān)費用仍未讓“數(shù)貿(mào)柜”具備線上線下交易功能，則需提供相關(guān)證據(jù)予以證明，但卷宗中并不存在能夠證明貴院觀點的證據(jù)。
其次，在“宏某大展”計劃之后，2011年1月下旬至2011年5月，被告人仍持續(xù)向“數(shù)貿(mào)柜”投入各項維護費用。相關(guān)費用已證明被告人對“數(shù)貿(mào)柜”存在繼續(xù)投入開發(fā)的行為。
據(jù)此，被告人對“數(shù)貿(mào)柜”的投入開發(fā)系持續(xù)而不間斷的，不存在《起訴書》所述的未具備功能以及不持續(xù)投入的情況。
三、本案并不存在被告人侵吞科某公司相關(guān)款項的事實
《起訴書》系依據(jù)《報告書》中關(guān)于“楊某彤與‘科某公司’資金往來分析”部分（詳見《報告書》第一冊P33）來認定楊某彤侵占了科某公司的款項。在就被告人與科某公司的資金往來進行分析前，我們認為有必要先就如下情況進行介紹：
“宏某大展”計劃的實施期間系2011年1月下旬至同年4月，在此期間，根據(jù)《報告書》，被告人通過廣發(fā)、招商、平安等銀行共向科某公司投入150.5萬元，具體情況如下：
時間
轉(zhuǎn)出賬戶
轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)戶金額
1月18日
楊某彤私人銀行賬戶
622538007328**
科某公司廣發(fā)銀行賬戶
13808051601000**
47.5萬1月18日
戶名為楊某業(yè)的楊某彤建設(shè)銀行私人賬戶
552245720017**
孟某云廣發(fā)銀行公司性質(zhì)賬戶
622568382800005**
30萬
1月31日
楊某彤招商銀行賬戶
410062786560**
黃某賬戶
622202360203918**8萬1月31日
楊某彤招商銀行賬戶
410062786560**
董某賬戶
622588200000**
15萬
3月14日
楊某彤私人銀行賬戶
622538005987**
孟某云的公司性質(zhì)賬戶
622568382800005**
30萬
3月28日
楊某彤招商銀行賬戶
410062786560**
科某公司交通銀行賬戶
20萬
由上可知，被告人在“宏某大展”計劃實施期間，共向科某公司投入了150.5萬元。如被告人確實具有非法占有的故意，但在同時間段內(nèi)，其反而陸續(xù)向公司投入了150.5萬元，對此我們不禁要提出如下疑問：
第一，如被告人確實系詐騙分子，為何在如此短的時間內(nèi)仍向科某公司投入高達150.5萬元的款項？
第二，在2011年1月30日成功獲得60萬元“集資詐騙非法所得”后，為何被告人仍在第二天向科某公司投入合計23萬元的款項？
第三，2011年1月31日被告人支付董某賬戶的15萬元款項系網(wǎng)絡(luò)開發(fā)費用，若被告人確系詐騙分子，在已經(jīng)實際“騙”到錢的情況下，其為何還要對公司的發(fā)展運營進行投入？
被告人于2010年1月開始籌備科某公司的經(jīng)營事宜，后于2011年4月份正式離開科某公司。為了清晰反映被告人與科某公司的資金往來情況，我們將科某公司的經(jīng)營時段劃分為三個時間段，即科某公司成立初期（2010年1月至2010年11月）、“宏某大展”活動的準備與實施時期（2010年12月至2011年3月）、被告人離開科某后的時期（2011年4月以后）。
考慮到《報告書》中所列舉的被告人與科某公司間的賬目往來始于2010年9月15日，終于2011年3月28日，故在對上述三個時期的賬目往來分析，除依據(jù)《報告書》外，同時還需根據(jù)《訴訟證據(jù)卷》第15~21卷的涉案人員往來流水明細，才能清晰得知被告人對科某公司的投入以及從科某公司獲得款項情況。
2010年1月至2010年11月科某公司成立初期根據(jù)被告人與科某公司銀行賬戶及用于科某公司日常經(jīng)營的私人賬戶的銀行流水（詳見《訴訟證據(jù)卷P15~21卷》）以及被告人于一審開庭前提交的銀行流水材料，可得知在2010年1月26日被告人開始籌備科某公司到2010年9月16日，用于公司發(fā)展運營資金投入及出借情況：（略）
上述表格反映，截至2010年9月16日，被告人向科某公司投入的前期款項以及借款合計高達3322641元。根據(jù)被告人、哈某仁所述，截至2010年年末，被告人對科某公司的投入數(shù)額已遠遠超過當時二者所約定的數(shù)額，故隨后被告人“投入”科某公司的錢，系被告人向科某公司出借的款項。否則，作為生意人，被告人在加大了投入的同時，早已要求變更公司股權(quán)，以獲得更多利益。而隨后2010年9月15日、10月19日科某公司轉(zhuǎn)賬給被告人的合計233萬元的款項，則系作為還款支付給被告人。故被告人并未“侵占”科某公司的款項。
2010年12月至2011年3月“宏某大展”活動準備與實施時期
2011年4月9日，在被告人離開公司前夕，科某公司時任財務(wù)主管王某林向上訴人發(fā)送了一份《科*公司與楊總個人往來明細表》（詳見附件五），表中明確“工資款”為60萬元，科某公司的會計滕某英對此事實亦予證實（詳見《訴訟證據(jù)卷第5卷P30》）。
同時，在該時段內(nèi)，被告人合計向公司投入了150.5萬元的款項。
《科*公司與楊總個人往來明細表》中顯示“應(yīng)付楊總余額”為2534517.60元，“已付楊總金額”僅為1065482.40元，即在被告人離開公司前，科某公司仍欠被告人款項2534517.60元。據(jù)此對比，“宏某大展”活動期間系科某公司獲得購柜款的高峰階段，被告人不僅沒有侵吞公司款項，反而向公司投入150.5萬元。
2011年4月后被告人離開科某公司
2011年4月，被告人不認同哈某仁等人“保底返租”的經(jīng)營理念，便轉(zhuǎn)讓出公司股權(quán)，離開科某公司。在離開科某公司后，被告人原本可將租賃辦公場地的兩筆共計1787303元收回，但被告人認為上述款項為科某公司的資金，其離開后應(yīng)予由科某公司安排，故并未領(lǐng)取。由此可見，被告人根本無非法占有的故意，亦不具有侵占科某公司相關(guān)資金的行為。
綜上，我們認為涉案的“數(shù)貿(mào)柜”在2010年12月已經(jīng)具備線上線上交易功能，被告人并未虛構(gòu)“數(shù)貿(mào)柜”的功能以騙取社會公眾資金；同時被告人對科某公司投入了巨額款項，且截至其離開公司前，一直對公司保持投入。貴院指控被告人觸犯集資缺乏事實依據(jù)，且并未提供對“數(shù)貿(mào)柜”是否具備線上線下交易功能的關(guān)鍵證據(jù)。
在此，我們懇請貴院依據(jù)相關(guān)事實，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（實行）》第四百五十九條規(guī)定，就本案向中山市第一人民法院申請撤回起訴，并作出不起訴決定?？紤]到本案被告人在刑事拘留后變更強制措施為取保候?qū)?，就本案作出不起訴決定將不構(gòu)成錯案責(zé)任，亦不涉及國家賠償問題。故懇請貴院從實事求是、解決問題的角度出發(fā)，對辯護人的相關(guān)意見予以充分考慮。
此致
中山市第一市區(qū)人民檢察院
辯護人：廣東廣強律師事務(wù)所
王思魯 律師
梁栩境 律師
2016年1月25日
附件：
一、深圳市科某商業(yè)管理有限公司中山分公司相關(guān)賬戶資料
二、深圳市科某商業(yè)管理有限公司中山分公司財付通信息截圖
三、財付通服務(wù)協(xié)議
四、謝某與楊某彤的郵件往來
五、科*公司與楊總個人往來明細表
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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