【基本案情】
廣東海康華工集團公司系國有公司，2010年5月，?？导瘓F與劉某全、馬某某等自然人共同出資成立廣東恩達出租汽車有限公司，同年8月5日，被告人劉某全當選為恩達公司法定代表人、董事長。同年9月8日，海康公司委派被告人劉某全至恩達公司參與公司股東會工作，根據(jù)恩達公司選舉、任命情況任職。被告人劉某全在擔(dān)任恩達公司法定代表人、董事長期間，利用職務(wù)上的便利，挪用公款共計人民幣600萬元歸個人使用。具體事實分述如下：2013年9月23日，被告人劉某全挪用恩達公司400萬元給李某用于繳納出資款以成立廣東南海園林工程有限公司(該公司成立時被告人劉某全持股50%，李某持股50%)。2013年10月19日，被告人劉某全挪用恩達公司75萬元用于南海園林公司與廣東康東實業(yè)有限公司(以下簡稱康東公司)合作開發(fā)“西江別苑”項目。2013年11月24日，被告人劉某全挪用恩達公司75萬元用于南海園林公司與康東公司合作開發(fā)“西江別苑”項目。至今，被告人劉某全尚有142萬元的挪用款項未歸還。
【一審判決】
被告人劉某全受國有公司委派至非國有公司從事公務(wù)，利用職務(wù)便利，挪用公款歸個人使用，進行營利活動，數(shù)額巨大不退還，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。判處有期徒刑十年;責(zé)令被告人劉某全退賠廣東恩達出租汽車有限公司人民幣142萬元。
【律師辯護】
對于一審法院的判決，劉某全表示不服，提出上訴。其家屬通過網(wǎng)絡(luò)搜索到馬成律師團專業(yè)刑事辯護網(wǎng)，經(jīng)當面詳細咨詢后決定委托馬成律師擔(dān)任劉某全涉嫌挪用公款罪案的二審辯護人。
馬成律師接受委托后，多次會見被告人，大量查閱卷宗材料，團隊多次開會討論辯護方案，提出以下二審辯護意見：
1、一審判決認定劉某全為國家工作人員定性不當，劉某全不構(gòu)成挪用公款罪。2010年6月，劉某全租賃了海康公司，包括海康公司在恩達公司45%的股權(quán)，其代表的45%股權(quán)來源由原來基于上、下級關(guān)系的委派變?yōu)橥ㄟ^平等主體間簽訂合同方式而取得。海康公司在恩達公司的收益，是通過合同上載明的方式獲取，而不是通過委派劉某全對該45%的國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理取得。故劉某全在恩達公司的任職不能認定為國家工作人員，劉某全不構(gòu)成挪用公款罪。
2、一審判決認定的第二、三起(共計150萬元)挪用事實，屬于企業(yè)之間的資金借款行為，不宜以挪用資金罪定罪處罰。轉(zhuǎn)賬支票、記賬憑證等書證、合作開發(fā)協(xié)議書及證人王某甲、陳某乙、王某乙、郭某、王某丙、張某的證言和劉某全的供述證實，上訴人劉某全以恩達公司名義將公款150萬元轉(zhuǎn)給南海園林公司，用于南海園林與康東公司的合作開發(fā)項目，劉某全個人未從中獲取了巨額利益。參照全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，該情況不應(yīng)認定構(gòu)成挪用資金罪。
【二審判決】
最終二審法院采信了馬成律師的辯護意見，改判上訴人劉某全犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年;責(zé)令其退賠廣東恩達出租汽車有限公司人民幣142萬元;挪用資金獲取的非法所得予以追繳，上繳國庫。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國刑法》第二百七十二條
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。
國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。
馬成律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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