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本文為作者向無訟閱讀獨家供稿。
觀點一：法院認定“知名商品”是“王老吉涼茶”，但是“王老吉涼茶”已經(jīng)不復存在。
法院認定“知名商品”是“王老吉涼茶”，但是“王老吉涼茶”已經(jīng)不復存在。今日廣藥生產(chǎn)的“紅罐王老吉涼茶”是在收回商標之后才剛剛開始，對于一個剛剛投入市場的商品不可能立刻形成并被認定為“知名商品”。
本案討論的包裝裝潢至少是包括“紅罐”設計的（僅僅是“紅罐”不含“王老吉”商標符號，文中的“紅罐”均僅僅指“紅罐”）。認定“知名商品特有的裝潢”中的知名商品，對應的“知名商品”一定也是與“紅罐”形成組合上市銷售后的商品。所以該“知名商品”只能是在“紅罐”投入使用期間形成的知名意義上的商品。因此所謂構成知名商品意義上的，且在討論知名商品概念下所說的“王老吉涼茶”是“紅罐“+“王老吉”和“加多寶生茶的涼茶”的組合體（加多寶配方口感特定工序的物質實體）
可是在廣藥收回“王老吉”商標之后，已經(jīng)破壞了上述的組合。“王老吉”和“廣藥生產(chǎn)的涼茶”重新形成組合，但已經(jīng)不是原先的“王老吉涼茶”。因此原先所說的“王老吉涼茶”已經(jīng)不復存在。今天的廣藥生產(chǎn)的“王老吉涼茶”也不是當時形成知名商品期間的涼茶。
觀點二：“知名商品”概念的落腳點是“商品”，當“王老吉商標”收回后，商品是還在的。商品與商標是兩個概念，這個是顯而易見的。
知名商品是具有加多寶血統(tǒng)的商品（有使用價值，指的是物質形態(tài)有形的商品），注入加多寶口感、配方、工序。從結果來看，以及從商業(yè)利益的歸屬來看，是消費者對加多寶血統(tǒng)商品的實際認同與聯(lián)系（而不管他叫什么名字）。任何商品的知名度，其實質是商品商業(yè)利益的歸屬體現(xiàn)。因為廣藥紅罐涼茶以前根本不存在，從消費者選擇的意識，真正的消費自主選擇來講，消費者根本沒有通過“紅罐”來選擇“廣藥生產(chǎn)的涼茶”的消費習慣、行為和經(jīng)歷。因此“紅罐”作為導購和商標標識的媒介利益不能歸入“廣藥生產(chǎn)的涼茶”。紅罐在消費者（消費者視角）指引選購的過程中，不可能指向今日“廣藥的王老吉涼茶”。
觀點三：“知名商品”不是“商品名稱”
廣東省高院在本案的判決認為：知名商品是指不為相關商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過在商品上的使用，使消費者能夠將該商品與其他經(jīng)營者的同類商品相區(qū)別的商品名稱。本案知名商品指的是“王老吉涼茶”，其中“涼茶”屬于此類商品的通用名稱，“王老吉”屬于特有名稱。
法院認為知名商品是“商品特有名稱”，從邏輯上也站不住腳。如果知名商品是指該商品特有名稱，那么，又如何理解“知名商品特有的名稱”呢？難道是“商品特有名稱的特有名稱”？【借鑒：同濟大學張偉君《知名商品是個啥》】
王老吉不可能是商品，也不可能是商品名稱。王老吉是一個商標，理論上商標可以在45類商品注冊，王老吉不可能既是第一類商品，也是第二類商品。不可能既是商品藥丸，也是商品涼茶。商標就是商標，商品就是商品。
觀點四：紅罐作為媒介的商品選購導向利益究竟歸誰？
從事實行為來看，之前廣藥沒有紅罐涼茶因此這種利益不可能歸廣藥。從消費者選擇潛在意思理解來看，消費者從超市貨架上尋找紅罐很大原因是在找尋曾經(jīng)的涼茶，過去的涼茶。實質是在找尋加多寶血統(tǒng)的涼茶（廣藥過去沒有紅罐涼茶）。消費者通過紅罐找尋到?jīng)霾韬?，會仔細看上面的商標符號。由于加多寶生產(chǎn)的涼茶已經(jīng)變成加多寶商標。這個時候消費者是否愿意選擇就基于消費者的自行判斷了。是選擇“加多寶”還是另行尋找“王老吉”消費者可以自主選擇。消費者尋找“王老吉”的選購導向利益就歸廣藥了（因為廣藥收回了商標）。因此紅罐的媒介利益，導購利益，影響消費者前半部分行為的利益，應歸于加多寶生產(chǎn)的涼茶?！凹t罐”和“王老吉”在商品選購行為中，分段影響消費者的選擇。
從紅罐的創(chuàng)造和運營來講，紅罐是加多寶創(chuàng)造設計的，更是是歸加多寶運營出來的結果。加多寶的運營還包括許可使用商標期間對“王老吉”商標的運營（創(chuàng)造說+運營說）
觀點五：知名是很多因素造成的，知名的內涵和要素不僅僅是“王老吉”商標的符號，商標符合只是為了討論這種知名一種便于交流的媒介和代號。
知名無需有具體的名字，知名是商品本身客觀的存在，是商品與消費者之間聯(lián)系客觀上的強弱（這種聯(lián)系有商標，有廣告，有包裝，有文化，有新聞事件，有公益活動，有口感，）比如生活中有這樣的生活經(jīng)歷，在某一地方民間傳有一個老先生醫(yī)生治療什么疾病有自己的配方，其實這個人叫什么名字，大家可以都不知道，但是大家知道這種事情的存在。
再比如“一個賣水果的無名店鋪，其設計的水果包裝盒造型新穎別致很有識別作用，以至于使用后在消費者中形成了知名度，雖然大家并不知道該店鋪名稱，但都知曉這個包裝盒的水果是來自該店鋪，該包裝盒仍然可以成為“知名商品特有的包裝”而受到反法保護”【借鑒：同濟大學張偉君《知名商品是個啥》】
不能因為代號轉移，知名的要素全部發(fā)生轉移。知道一種叫“王老吉”的涼茶，其導購利益歸于廣藥，隨著“王老吉”商標的收回而發(fā)生了轉移；知道一種“紅罐”涼茶，知道一種降火的涼茶，知道一種加多寶配方口感的涼茶，其導購利益歸入加多寶?！凹佣鄬毶a(chǎn)的涼茶無論叫什么名字，他已經(jīng)處于被消費者知道并愿意購買的狀態(tài)。無論這種怕上火的涼茶叫什么，我們就是知道有這種可以降火的涼茶（商品本身的）存在，我們在尋找這種可以降火的涼茶，或者是尋找給地震捐款的哪個涼茶。當然也可能是在找“王老吉”涼茶，但是如前所述，“王老吉”涼茶得到導購選擇利益已經(jīng)隨著商標的收回發(fā)生了轉移。
這就類似于不能因為一個的代號或姓名變了，其所有的學識、人品、能力也隨之發(fā)生專業(yè)。
觀點六：不同種類的商業(yè)標識權利平行，知名商品特有的裝潢或其他商業(yè)標識的區(qū)分功能不以擁有商標為前提，分屬不同的法律保護體系。
區(qū)分商品的知名度主要是區(qū)分商品的生產(chǎn)者、商品蘊含的文化、公益影響、配方、品質、服務、品牌等知名的要素（如下圖）。這些是知名或消費者選擇的實質要素，是商譽所包含的內容。從外在的商業(yè)標識來看表現(xiàn)為企業(yè)字號、特有名稱包裝裝潢、外觀設計、包裝版權、商標等外在視覺效果圖案或文字。每一種外在圖案或文字都有其自身商標標識區(qū)分作用。以版權為例說明。貴陽老干媽風味食品有限公司。消費者看到的老干媽豆鼓最先的權利類型是以版權存在的。1997年12月30日貴陽老干媽風味豆鼓屏貼在貴州省版權局進行了版權登記，成為產(chǎn)品包裝上最先取得的知識產(chǎn)權權利類型。事情很巧合的時1998年貴陽老干媽在以“老干媽”申請商標注冊的時，商標局曾四次駁回了貴陽老干媽的注冊申請，理由是“老干媽”作為一種通用的稱呼不能被用作商標。在“老干媽”商標注冊存在爭議的情況下，貴陽老干媽以產(chǎn)品包裝的版權，打贏了對山寨老干媽“湖南老干媽”的官司。
每一種類的商業(yè)標識都有其獨立的權利形態(tài)，并且有自身對應的法律體系進行調整（如下圖所示）。企業(yè)字號受《企業(yè)名稱登記管理條例》調整；特有名稱、包裝、裝潢受《反不正當法調整》；外觀設計受《專利法》調整；包裝版權受《著作權》法調整。這些不同的法律體系是各自獨立存在的?！斗床徽敻偁帯返谋Ｗo不以《商標法》保護為前提。
恰恰相反，華中科技大學鄭友德教授認為：“《反不正當競爭法》恰恰是保護那些無法納入其他知識產(chǎn)權保護法律體系內，而又基于市場競爭秩序又有必要予以保護名稱、包裝、裝潢等”【2015年1月9日筆者參加長江知識產(chǎn)權沙龍，華中科技大學鄭友德教授的觀點】。筆者也持有此觀點。對于商標無法保護，或外觀專利失效無法保護而又基于競爭秩序需要予以保護的，應納入《反不正當競爭法》調整。本案中“紅罐”即如此。
觀點七：外觀專利侵犯在先權利，不是排除《反不正當競爭法》保護的理由。
加多寶申請的紅罐外觀設計是包含“王老吉”商標要素的。法院判決書認為：加多寶的外觀設計侵犯“王老吉”商標權不應受保護。但是在專利申請過程中是可以調整權利范圍來獲得授權的。外觀專利也可以排除“王老吉”符號，而考察僅僅“紅罐”是否可以授予外觀專利。排除后單獨的“紅罐”仍然具備可專利性，因此從“創(chuàng)造說”來講，加多寶仍邏輯上具備創(chuàng)造紅罐外觀設計專利的權利正當性。
觀點八：法院認為裝潢的內容是：紅罐+王老吉，則判決加多寶賠償?shù)倪壿嫴怀闪ⅰ?/strong>
法院判決書認為包裝裝潢包括“紅罐”加“王老吉”商標。如今在王老吉收回商標后加多寶不能再使用“王老吉”，“紅罐”加“王老吉”兩者已經(jīng)分離，那么特有裝潢就已經(jīng)不存在了。不存在賠償1.5億給廣藥可能性。（這里討論的前提是“知名商品”，而知名商品是經(jīng)過使用才具備的，只有加多寶有使用的“紅罐”加“王老吉”的長久經(jīng)歷，這是構成知名商品的前提。裝潢的討論是以知名商品為前提，不能脫離歷史的知名商品形成過程來單獨討論裝潢）
“紅罐”與“王老吉”商標分離，法院裁判思維中可能是認為這里廣藥王老吉損失了無形資產(chǎn)的價值，但是這種價值是廣藥和加多寶基于意思自治的表達，選擇不合作后發(fā)生的必然結果。是當事人雙方運營自主的選擇，運營的后果由兩方具體承擔，即便“王老吉”商標一文不值了，也是當事人自由選擇不合作所造成的后果。無論“王老吉”商標價值再怎么減少，法院都沒有必要為當事人選擇不合作所造成的后果進行商業(yè)矯正或第二次商業(yè)選擇。法院不能代替當事人做商業(yè)合作或不合作的選擇。法院也無需感嘆“紅罐”與“王老吉”分離后“王老吉”商標價值會發(fā)生減少，而覺得有失公平，而強行將“紅罐”與“加多寶”商標強行黏貼組合在一起。在有法可依的情形下，法院應只管權利的歸屬，至于權利人之間如何合作組合，商業(yè)價值更大，不屬于法院審理的范圍。
觀點九：法院必須回答單獨的“紅罐”是否構成包裝裝潢權。
這一點根據(jù)加多寶創(chuàng)造運營紅罐涼茶投入的廣告、市場培育等來論證，單獨的“紅罐”構成知名商品包裝裝潢的內容。剔除商標后的包裝仍然構成知名商品特有的裝潢的案例收集整理，如：
最高人民法院2001年就福建省輕工業(yè)品進出口集團公司與福州鉛筆廠商標侵權及不正當競爭糾紛上訴案，作出的（1999）知終字第8號民事判決書也有過此類認定：涉案的“燕子”牌7301、7302號鉛筆上分別配套使用的熊貓圖案和花與棱形組合圖案裝潢，屬于知名商品特有的裝潢（獲評著名商標且配套使用的“燕子”商標，未列入該案特有裝潢）。
觀點十：“紅罐”的權利是否來源于廣藥
在廣藥許可給加多寶使用的商標許可使用協(xié)議約定鴻道（集團）有限公司自 1997年取得了獨家使用“王老吉”商標生產(chǎn)銷售紅色紙包裝及紅色鐵罐裝涼茶飲料的使用權，合同有效期直至2011年12月31日止（來源于三水華力飲料食品有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權糾紛上訴案判決書）。有一種個觀點認為，合同中廣藥限定鴻道集團在紅色鐵罐中使用，等同于廣藥把“紅色鐵罐”作為許可標的許可給鴻道集團使用，即廣藥不僅許可了商標，還許可了“紅罐”。對此筆者認為“紅罐”并非與商標一樣是許可的標的，“紅罐”只是許可標的——商標，的限定使用范圍。在合同沒有反向規(guī)定，商標許可結束后，許可人不能使用自己的商標在紅罐上使用外，在這里沒有合同的禁止義務，也沒有法律上的禁止規(guī)定，被許可人當然可以將自己申請的“加多寶”商標用于紅罐之上，法無禁止即自由。
另外廣藥規(guī)定鴻道集團在紅罐上使用“王老吉”，從合同宗旨來理解，還有一個更為重要的意義是：希望區(qū)分什么涼茶是鴻道集團生產(chǎn)的，什么涼茶是廣藥生產(chǎn)的，就是說通過包裝的區(qū)分來區(qū)分不同商品的不同來源。也就是說對于廣藥而言在擬定合同是是有個愿望的，同時從消費者保護的角度來講，也有必要讓消費者區(qū)分不同生產(chǎn)者。而如果廣藥拿回紅罐自己使用的化，恰恰違背了商標許可合同該條款的宗旨。
觀點十一：原審裁判沒有承認知識產(chǎn)權創(chuàng)造的權利歸屬，更沒有承認加多寶知識產(chǎn)權運營創(chuàng)造的價值。原審裁判用有形財產(chǎn)的裁判模式認定無形資產(chǎn)的價值及歸屬，是導致判決不被生活經(jīng)驗所接受的主要原因。
當商標被回收后，商標的導購利益、商譽、紅罐的導購利益、紅罐裝潢的所有權是否都應發(fā)生轉移？筆者想以知識產(chǎn)權運營的認知，以及無形資產(chǎn)屬性的認知來予以說明。
商標的價值只是一種符合或圖片，按照其成本來估價，最多就是設計成本加申請費用維護費用。那么商標的價值何以達到1800多億或更多的價值，緣于商標的價值在于運營。國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略及相關文件反復提到的知識產(chǎn)權有幾個維度：知識產(chǎn)權產(chǎn)權的創(chuàng)造、保護、管理、運營。而無形資產(chǎn)的價值的體現(xiàn)其核心是運營。我們先說說專利這種無形資產(chǎn)。專利和不同的創(chuàng)業(yè)者公司組合，和有組合專利的公司匹配就會有很大的價值。和無孵化能力或無配套專利的人組合其價值就會無法放大，甚至專利變得一文不值或負資產(chǎn)。
在無形資產(chǎn)價值屬性上，需要承認商標價值的波動性比較大。無形資產(chǎn)與有形資產(chǎn)、貨幣資產(chǎn)相比波動比較大是天然屬性，在裁判中必須正視這個觀點。有形財產(chǎn)在轉讓過程中價值是有波動，但是與運營基本上沒有太大關系，其波動浮動相比無形資產(chǎn)也會比較小。有形資產(chǎn)的價值主要來源于財產(chǎn)自身的損耗。因此不能以有形財產(chǎn)的裁判思維，來裁判無形資產(chǎn)。
運營者，運營思想，運營者注入的內容才是無形資產(chǎn)真正價值所在?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何？水土異也。”為什么知識產(chǎn)權的價值發(fā)生巨大變動，是因為“知識產(chǎn)權運營者、知識產(chǎn)權運營的思路、知識產(chǎn)權運營的途徑、知識產(chǎn)權運營需要注入的精神文化”發(fā)生了變化，這些才是一個知識產(chǎn)權價值的“水土”，他決定了商標的價值，他決定了包裝裝潢的價值，他決定了紅罐的價值。
知識產(chǎn)權的運營決定了知識產(chǎn)權（這里所說的知識產(chǎn)權包括知名商品特有的裝潢）的價值。目前我們社會正處于一個逐漸開始認識知識產(chǎn)權運營價值所在的歷史階段。關于知識產(chǎn)權原先我們認為他只是一種法定權益，重保護?，F(xiàn)在更多的是把知識產(chǎn)權認為是一種資本，資本是追逐利潤的，是需要增值的，從原先法定的靜態(tài)角度來理解知識產(chǎn)權又升華了一步。
在知識產(chǎn)權的價值上，我們原先重視知識產(chǎn)權的創(chuàng)造，比如專利，商標，專利商標的數(shù)量是上來了，那么專利的質量就好了嗎，專利的價值就實現(xiàn)了，商標的品牌培育好了么，而恰恰知識產(chǎn)權價值的穩(wěn)定，價值增值是與其運營水平有關的。原先我們對知識產(chǎn)權認識最開始是重保護，重管理。到現(xiàn)階段知識產(chǎn)權運營提高到一個新的層次?？梢哉f我們最后我們終于認識到知識產(chǎn)權的價值在于運營了。沒有運營任何知識產(chǎn)權都會束之高閣，知識產(chǎn)權只能是“閣樓上的倫勃朗“（哈佛大學商學院出版社2000年版的一本知識產(chǎn)權書籍，被認為是對美國公司知識產(chǎn)權領域有著深遠影響的作品，他強調知識產(chǎn)權的價值如果沒有運營，就如同藏在閣樓上的名畫一樣，等于是沒有價值）。
對于王老吉案件的裁判，法官思維也必須提高到運營的水平和角度來認識發(fā)現(xiàn)確認知識產(chǎn)權的價值。這樣的裁判思維才是永遠與實踐認知相符合。這個不是法律的規(guī)則，而是生活的經(jīng)驗認知。正如美國法官霍姆斯所言，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。王老吉紅罐之爭的裁判要求法官的認知經(jīng)驗與對知識產(chǎn)權運營價值屬性相符合。
知識產(chǎn)權運營難，所以更顯得知識產(chǎn)權運營對無形資資產(chǎn)價值貢獻的重要性，正是因為難才顯得知識產(chǎn)權運營對無形資產(chǎn)的價值貢獻度更大。
法律有時候很復雜，但是遠遠沒有人為把他想的那么復雜。經(jīng)驗的認知遠遠大于法律的選擇。法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。如果能理解這一點，相信一定程度上對權利歸屬的判斷就不同。
彭英武律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
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