【案情簡(jiǎn)介】
2012年1月梁某成立深圳市某化工有限公司，但因經(jīng)濟(jì)不景氣，自身能力有限，公司業(yè)績(jī)一直一般。2012年4月公司的大客戶陳某通過某中間人吳某游說梁某利用其公司的銷售終端機(jī)（以下簡(jiǎn)稱POS機(jī)）幫其套現(xiàn)，梁某基于公司業(yè)績(jī)考慮不想得罪陳某，便應(yīng)承下來。并于2012年4月16日至2014年2月28日期間違反國(guó)家規(guī)定，利用本公司銷售終端機(jī)（以下簡(jiǎn)稱POS機(jī)）以虛構(gòu)交易的方式共刷卡529次，向信用卡持卡人陳某直接支付現(xiàn)金總額共計(jì)2000萬(wàn)元。2014年3月2日梁某得知被他人告發(fā)，但其認(rèn)為自己未盈利應(yīng)無(wú)大礙，故依舊在公司處理銷售、財(cái)務(wù)相關(guān)事宜，當(dāng)日被拘留后梁某如實(shí)供述了其罪行。
一審法院認(rèn)為，被告人梁某違反國(guó)家規(guī)定，使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，涉案數(shù)額二千余萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，雖然被告人梁某在為持卡人辦理信用卡套現(xiàn)過程中未收取額外手續(xù)費(fèi)，但代持卡人刷卡的中間人吳某存在從中獲利的事實(shí)。故以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人梁某有期徒刑六年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬(wàn)元。
【律師辯護(hù)】
因不服原審法院的一審刑事判決，2014年11月5日判決簽收后第3天，涉案當(dāng)事人梁某的妻子找到馬成律師團(tuán)刑事辯護(hù)團(tuán)隊(duì)，委托馬成律師和申律師擔(dān)任梁某二審上訴代理人，因上訴時(shí)間緊迫，接受委托的第二天，馬律師第一時(shí)間會(huì)見梁某充分了解案情和事發(fā)經(jīng)過，同時(shí)安排團(tuán)隊(duì)律師前往一審法院復(fù)印偵查、審查起訴、法院審判階段全部案卷材料，當(dāng)日二位律師通宵達(dá)旦查閱研究所有案卷資料，接下來的一周更是多次組織團(tuán)隊(duì)刑事律師討論確立辯護(hù)思路，書寫并提交上訴狀。通過對(duì)案件的細(xì)致、充分研究，在與家屬及犯罪嫌疑人詳細(xì)溝通后，二審?fù)徶旭R成律師團(tuán)向法院發(fā)表了十大減輕、罪輕、緩刑辯護(hù)觀點(diǎn)，在此簡(jiǎn)述三點(diǎn)，余不贅述：
一、梁某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首，依法減輕處罰。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。本案梁某在得知被告發(fā)后，依舊待在公司處理公司事務(wù)，被抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，且其歸案后又能如實(shí)供述其犯非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪事實(shí)，根據(jù)《刑法》第六十七條規(guī)定，梁某構(gòu)成自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。一審法院未認(rèn)定上述事實(shí)，系錯(cuò)判。
二、梁某自始未盈利，應(yīng)酌定從輕處罰，應(yīng)不判處或減輕判處附加刑。
被告人梁某在為持卡人辦理信用卡套現(xiàn)過程中未收取額外手續(xù)費(fèi)，中間人收取費(fèi)用與梁某無(wú)關(guān)，梁某歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且于作案中并未實(shí)際獲利，可酌情從輕處罰，其無(wú)違法所得，不應(yīng)并處附加刑量刑。即便因中間人有大量違法所得影響到梁某的犯罪情節(jié)及量刑，一審并處沒收其個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬(wàn)元的量刑也畸重。
三、應(yīng)重點(diǎn)考量其他酌定從輕情節(jié)。
被告人梁某系初犯、偶犯，其事前并不知用POS機(jī)套現(xiàn)構(gòu)成刑事犯罪，也無(wú)牟利目的，主觀惡性較小，且認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn),
其社會(huì)危害程度和主觀惡性均與慣犯、累犯有著明顯區(qū)別，具有諸多酌定量刑情節(jié)。
【二審改判】
原審法院認(rèn)為被告人梁某違反國(guó)家規(guī)定，使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額共計(jì)一千余萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原審被告人梁某有自首情節(jié)，依法可減輕處罰。根據(jù)我國(guó)刑法第六十三條之規(guī)定，犯罪分子有減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)在法定刑以下判處刑罰。
法定刑包括主刑和附加刑，故減輕處罰應(yīng)同時(shí)適用于主刑和附加刑。對(duì)原審被告人孫某甲適用減輕處罰時(shí)，其附加刑不應(yīng)適用沒收財(cái)產(chǎn)刑，被告人在整個(gè)犯罪過程中雖無(wú)盈利目的，但中間人有違法所得，其罰金刑可根據(jù)其犯罪情節(jié)酌情判處。原審判決定罪準(zhǔn)確，但對(duì)原審被告人梁某的主刑附加刑量刑不適當(dāng)，應(yīng)予糾正。改判梁某有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條【非法經(jīng)營(yíng)罪】違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。
《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
實(shí)施前款行為，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬(wàn)元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬(wàn)元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬(wàn)元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
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