【案情簡介】
2013年1月開始，被告人林某在其經(jīng)營的位于龍崗區(qū)的一家煙酒商行，用POS機為他人通過虛擬交易的方式刷卡套現(xiàn)，向持卡人直接支付現(xiàn)金，從中賺取1.5%至2%的手續(xù)費。2013年8月，POS機因交易異常被銀行停用，被告人林某又另外選址成立了另一家煙酒商行和開設(shè)POS機，繼續(xù)使用POS機為他人非法套現(xiàn)，直至2014年1月24日被公安民警抓獲。經(jīng)查實，從2013年1月起至2014年1月24日止，林某在煙酒商行經(jīng)營期間刷卡套現(xiàn)金額合計人民幣5032476元。
一審判決認(rèn)為，被告人林某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端的POS機，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣15萬元。
【辦案經(jīng)過】
林某作為家庭支柱，其被判處五年的有期徒刑對家庭造成了沉重的打擊。為此，林某哥哥通過網(wǎng)絡(luò)搜索找到了深圳知名刑辯律師馬成，通過當(dāng)面預(yù)約咨詢，林某哥哥對馬成律師十分認(rèn)可，當(dāng)天便簽署協(xié)議，委托馬成律師作為二審辯護人。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，使用POS機以交易方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金數(shù)額在500萬以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，而在500萬以下則是“情節(jié)嚴(yán)重”，前者量刑再五年以上，后者則在五年以上。因此，本案涉案金額恰巧在500萬左右，若能將認(rèn)定數(shù)額稍微降低，降低刑檔，將很有可能減輕量刑。
馬成律師通過會見與閱卷仔細(xì)研究案情后，發(fā)現(xiàn)原審的證據(jù)鏈條存在問題，本案的非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定存疑，確實可以作為改判的突破口。經(jīng)過長達一個月的調(diào)查與論證，最終向二審合議庭提交了詳盡的辯護意見（簡略如下）：
原判以記錄本記錄的金額5032476元認(rèn)定上訴人林某非法經(jīng)營的數(shù)額證據(jù)不足，應(yīng)以有相關(guān)證人證言相互印證的3187420元作為上訴人林某的犯罪金額，原判對上訴人林某量刑過重。
第一、筆記本上記錄的內(nèi)容與銀行流水賬單之間不能完全吻合，有部分記錄的內(nèi)容在銀行流水賬單中并沒有反映。
第二、記錄的內(nèi)容中大部分金額缺少相關(guān)的證人證言進行相互印證。
第三、證人許某、趙某等人可以證明，由于上訴人林某經(jīng)營的商行存在真實的商品交易以及對外借貸的情況，因此，筆記本所記錄的內(nèi)容中不排除上訴人林某記錄真實商品交易以及對外借貸牟利（即“放數(shù)”）的部分情況。
【判決結(jié)果】
二審合議庭通過書面審理，采納了馬成律師的辯護意見，即應(yīng)以筆記本中記錄且與銀行交易明細(xì)及流水賬中關(guān)于交易時間、金額等信息均能相互對應(yīng)的刷卡套現(xiàn)的金額共計3187420元認(rèn)定為兩上訴人非法經(jīng)營的數(shù)額，判決原判認(rèn)定兩上訴人非法金額的犯罪數(shù)額5032476元有誤，應(yīng)予以糾正，遂改判林某有期徒刑三年。
林某家屬在拿到二審判決后，對馬成律師的專業(yè)辯護表示了高度認(rèn)可。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國刑法》
第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
第七條
違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
實施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
馬成律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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