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律師的十大職業(yè)思維

2015-06-16 作者：段海宇律師

導(dǎo)讀：第一，律師職業(yè)思維是一種“多元性”思維法官、檢察官等法律人思維原則上需要保持“一致性”，即在保證客觀、理性的前提下，對同一類法律問題的認識和處理原則要盡可能保持穩(wěn)定和前后一致，在法律宏觀環(huán)境未發(fā)生變化的情況下避免同...

第一，律師職業(yè)思維是一種“多元性”思維

法官、檢察官等法律人思維原則上需要保持“一致性”，即在保證客觀、理性的前提下，對同一類法律問題的認識和處理原則要盡可能保持穩(wěn)定和前后一致，在法律宏觀環(huán)境未發(fā)生變化的情況下避免同一類型案件的不同甚至相反處理結(jié)果。我國雖然是成文法國家，但相關(guān)的司法先例也常常是作為參考具備一定拘束力的。這種“一致性”，往往對學(xué)者也有學(xué)術(shù)觀點明確與堅守的約束?！獙W(xué)術(shù)觀點不可貿(mào)然提出，亦不宜輕易改變。

從最高院到基層法院，無論哪一級法院的審委會，往往會出臺對某一類案件處理的原則和辦法，就是為了避免在本轄區(qū)內(nèi)會出現(xiàn)對同案不同甚至相反的處理結(jié)果。他們的法律思維需要一種一致性。

但是律師就完全不一樣了，在不同的案件中，律師可以維護不同當(dāng)事人的利益。對于同一類法律問題需要去尋找不同的理論依據(jù)和法律依據(jù)，主張不同的證據(jù)規(guī)則，得出不同的甚至相反的結(jié)論。當(dāng)然前提你是要有合乎邏輯的，而且有事實、法律、法理的支撐。

比如說在處理所謂基金退伙糾紛事件，往往說這種GP啊，有限合伙的形式，建立了很多的基金，每一支基金合伙不超過49人，承諾一年后可以退伙，可以取回收益等等。在這樣一些案件中，我分別做過律師、做過仲裁員、也幫助政府去協(xié)調(diào)處理過一些事情、甚至去做過辯護人。代理律師在處理不同案件的時候，往往基于自己代理不同的當(dāng)事人、不同的情況：有的是主張退伙，有的是主張名為合伙實為借貸，有的則是主張這是刑事詐騙，情況不同，所持的觀點可以完全不一樣。

當(dāng)然，律師的這種所謂“前后不一”，“左右不一”，往往會給律師這個職業(yè)帶來很多非議。其實這完全是職業(yè)的特色和要求，律師只是客戶利益的代理人和代言人，而客戶的利益則可能是完全對立的。律師在選擇客戶和法律立場的時候，也應(yīng)該考慮自己一貫、公開、有一定影響力的主張和立場。比如號稱只代理相對人去狀告行政主體的王才亮律師，他原則上不會去代理行政機關(guān)。

本群是以刑辯為特色、專業(yè)的律師群，我所提到的“刑事業(yè)務(wù)”和純粹的“刑事辯護”不完全是一回事。之所以將刑事律師的“多元性”放在首位來講，是因為我不是專業(yè)的“刑辯律師”，但始終在接觸和處理刑事業(yè)務(wù)，而且角度和經(jīng)歷比較多元、豐富：

一是參與審理刑事案件：我首先是做律師去辯護案件，然后成為法官，在一個中級法院審理案件，后來擔(dān)任了幾年的審委會委員。在這個過程中，我審過案子，也作為審委會委員去參與、討論、處理了一些重大、疑難、復(fù)雜的案件——主要是死刑案。我在法院期間，也有幸領(lǐng)略了本群一些律師的風(fēng)采，比如在上世紀90年代中期“德國牙醫(yī)”案，那時“德國牙醫(yī)章俊理”的辯護律師是咱們?nèi)旱腻X列陽律師。比如說原江西贛州專員韓景昌受賄案，辯護律師是咱們?nèi)旱牡越蓭?。有幸和這樣的律師成為朋友、同事，有幸和大家進行這樣的交流，是人生一大快樂。

二是協(xié)助處理“刑事事件”：在擔(dān)任法官期間我曾經(jīng)擔(dān)任人大的立法顧問；在我重新出來做律師以后，一方面我擔(dān)任政府的法律顧問，在他們處理群體性事件過程中，給他們一些法律上的支持，此外，有幸擔(dān)任諸如中國紀檢監(jiān)察學(xué)院的法律顧問，也有機會與紀委干部甚至領(lǐng)導(dǎo)干部交流如何依法妥善處理案件。尤其如何解決投資類、涉及到群體性上訪的沖突，給公共權(quán)力提供一種參考。

三是進行刑事辯護，除極特殊情況外，原則上不給“貪官”做辯護，例外情況包括宏源證券原總裁李某某受賄案等。此外，前些年我基本上每年都會做一起援助案件，主要是為社會盡些義務(wù)，也感受這個職業(yè)帶給我的崇高感。前些年曾經(jīng)做過一起刑事辯護，當(dāng)事人一拳致他人死命，最終因死者過錯、“多因一果”致命原因復(fù)雜、被告人積極救助、充分賠償后死者家屬諒解等綜合因素，最終“判三緩三”——應(yīng)該說案件辯護是成功的，但作為辯護律師內(nèi)心卻很是有些糾結(jié)。

四是為企業(yè)及企業(yè)家提供全方位的刑事風(fēng)險管理：

1）因官員貪腐而引發(fā)的企業(yè)和企業(yè)家的刑事風(fēng)險：這些年鄭小叟、劉鐵男、蘇榮以及地方官員“出事”都曾不同程度地“牽涉”到我的客戶。所幸因為企業(yè)及企業(yè)平時的“守規(guī)矩”，企業(yè)家配合、應(yīng)對得體、企業(yè)穩(wěn)定，絕大部分麻煩都化險為夷。

2）因企業(yè)老大出事而引發(fā)的企業(yè)穩(wěn)定與安全風(fēng)險：我有幸兼任了一些企業(yè)集團的董事、獨董、顧問，基于當(dāng)事人的信任，有幸在企業(yè)在“老大”“進去”時，能夠比較理性與權(quán)威地協(xié)助客戶應(yīng)對來自紀檢監(jiān)察、司法機關(guān)、政府部分、銀行貸款、員工穩(wěn)定、社會性群體事件等方面的風(fēng)險——稍有不慎，很可能轉(zhuǎn)化為“刑事問題”。

3）因與政府發(fā)生投資糾紛而“被犯罪”的企業(yè)家：我在處理涉及“西部開發(fā)”、“東北振興”、“中部崛起”等過程中的地方政府與外來投資人發(fā)生糾紛時，往往會使用“三板斧”對付外來企業(yè)家：一是給企業(yè)家刑事立案，從前多用涉稅類、賄賂類犯罪抓人，后來用得多的是虛假注冊、抽逃出資等，現(xiàn)在除前述以外非法吸收公眾存款、生產(chǎn)假藥劣藥等用得也比較多；二是“組織”民事訴訟，然后凍結(jié)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的資金將企業(yè)捆綁起來；三是以所謂“追贓”為由，對當(dāng)事人的關(guān)聯(lián)企業(yè)下手。對此，我們研究、總結(jié)出“以法律正當(dāng)性、道德正義性為中心，以媒體關(guān)注、監(jiān)督和各界領(lǐng)導(dǎo)、人士支持為兩翼“的工作思路。

4）因投資沖突而相互“算計”的投資人：一旦發(fā)生沖突，當(dāng)事人最見效的辦法往往是通過揪對方的錯、找到當(dāng)?shù)鼗蛏霞墶瓣P(guān)系”支持，把對方“弄進去”——刑事律師一方面要防著“被”對方送進去，另一方面也需要懂得如何“將”對方送進去。

五是對正在或可能接受組織調(diào)查的官員、企業(yè)家進行心理和專業(yè)的輔導(dǎo)。官員、企業(yè)家都是這個社會的優(yōu)質(zhì)人力資源，需要加強監(jiān)督、珍惜和愛護。而當(dāng)下的體制可能會存在“查處他人即是官員政績”的情況，刑訊逼供和冤假錯案仍然相當(dāng)程度地存在，所以，“如何向組織講清楚問題”成為一種智慧，尤其是如何不要違心地承認不存在的問題；如何在向組織交待情況時保護自己應(yīng)有的權(quán)利。

關(guān)于律師“專業(yè)化”問題，我覺得有兩個發(fā)展方向：一個方向是做精做專，在律師的細分市場里做到極致，比如咱們?nèi)豪锏腻X列陽律師、翟建律師、群主胡東遷律師和其他許多律師都是有特定的領(lǐng)域，包括友明師兄，就做刑事這一塊，做精、做專、做得高大上，非常的好。另一個方面是將平大做大做強，中國人講究“君子不器”，即搭建一個平臺、廣泛與優(yōu)秀的專業(yè)人士進行合作，共同把事業(yè)做大。

刑事律師職業(yè)思維的“多元性”，歸納起來一句話：

律師對同一類事物可以在不同案件中根據(jù)需要選擇不同的觀點和理論、法律依據(jù)?！疤崾恰白阋宰郧ⅰ被颉白詧A其說”。

第二，刑事律師職業(yè)思維是一種“建設(shè)性思維”

所謂建設(shè)性思維，就是想辦法盡可能合法、合規(guī)、合理地面對問題、解決問理的思維。律師不能滿足于挑出毛病、指出風(fēng)險，而不提供具體的解決方案或者是建議。而是應(yīng)當(dāng)秉承著一種“建設(shè)性批判”、或者“批判性建設(shè)”的態(tài)度，將自己融入到客戶的事務(wù)當(dāng)中去，來配合客戶做事情，幫助客戶做成事情。

比如說對于某項業(yè)務(wù)將引發(fā)犯罪的，要堅決的不介入或盡可能的制止；對于某項業(yè)務(wù)可能違法、違規(guī)的，要將相應(yīng)的違法違規(guī)的風(fēng)險和成本，比較客觀的揭示出來，同時努力的去尋找一種規(guī)避、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的合規(guī)的有效途徑。對違約的事情，要計算出法律上相應(yīng)的代價和成本，分析對方的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)和我方對應(yīng)的策略。對于意外事件，要制定出相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案。

這句話可能不是很對，比如說客戶可能涉嫌違法甚至是犯罪的事情，是不是絕對不能去做呢？我想未必。律師要堅決避免卷入到違法犯罪的預(yù)謀和行動中去，也不要淪為犯罪的“道具”或“受害人”、“替罪羊”，但是要在保證自身安全的前提之下，可以提供專業(yè)的意見供客戶參考。比如說犯罪的風(fēng)險是單位犯罪還是個人犯罪？一旦事發(fā)法律后果如何？被發(fā)現(xiàn)和被追究的機率有多大？此前通常系何原因引發(fā)？有無可能避免？等等。將這些專業(yè)、理性的意見提供給客戶，由客戶自己經(jīng)過理性地比較、思考，同時對他當(dāng)下的環(huán)境有一個明晰的判斷，然后由客戶以自己的魄力和決定，做出decision。他只要愿意為自己未來的違約、違法買單，如充分補償違約的對方當(dāng)事人，并愿意為其違法付出相應(yīng)的成本，接受相應(yīng)的處罰，付出相應(yīng)的代價，從而為企業(yè)贏得生存和發(fā)展的幾乎是唯一的機會，也未嘗不可?！?dāng)然，這個觀點可能是不對的，大家可以進行批判。

刑事律師思維的“建設(shè)性”，歸納起來一句話：

律師既要有看準病的能力，也要有敢開藥方的魄力?！疤崾牵约耗蝗旧喜?。

第三，律師法律思維是一種“理性思維”

理性思維有兩種基本要求：1.排除非理性的、感情性的判斷。2.排除道德性的判斷。

關(guān)于非理性的、感情性的判斷，有個笑話很生動：從前有個老先生有倆學(xué)生，他喜歡張三，討厭李四，有一天張三和李四看書都睡著了，先生大怒，上去對著李四就扇了一巴掌，罵他：“該死的東西，看書都睡覺！你瞧人家，睡覺都看書?！逼鋵嵖磿妓X和睡覺都看書的事實都是一樣的，但是基于主觀的感情因素不一樣，得出來的感受、結(jié)論和行動不一樣。我覺得律師法律思維要排除這些感情性的判斷，另外一點呢，要善于理解和滿足客戶的情感性的需求，理解并且撫慰客戶的感情需求，雙方才可能有同仇敵愾式的信任。

跟客戶有這種理解的、認同的、寬慰的、撫慰的感情交流，和雙方信任式的交往，包括對客戶先前非理性行為的理解、說好話，也包括對他的責(zé)備，甚至是斥責(zé)，例如“怎么你這么好的人會干出這種事來？！”，還可以把他痛罵一頓。這種痛罵客戶的方式，也是一種必要的、高明的溝通和交流的方式。我一直覺得刑事律師的任務(wù)包括應(yīng)當(dāng)三大類：第一類是努力維護客戶的實體權(quán)利。比如說從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)、因素要說到位，要說充分，要說的有效。第二類是維護客戶的程序性權(quán)利。比如其不能被刑訊逼供，不能被法外的程序制裁，其程序性權(quán)利應(yīng)該得到保障等等。這些我在后面會舉例說明。還有一點就是律師要對當(dāng)事人及其家屬進行有效的精神上的撫慰。

我覺得，律師對客戶的撫慰有這樣幾個層次。1.當(dāng)事人本人。無論是被告人、還是被害人，需要一個精神的撫慰，讓他對事件有一個理性的認知。2.當(dāng)事人的家屬。有一種律師就是，處理結(jié)果不好就說法院枉法，就去攻擊法院，自我“英雄化”。我覺得這不是一個理性的、有良知的解決問題的辦法。當(dāng)然，針對公權(quán)力濫用權(quán)力死磕的這些人是不能批評的。.

讓當(dāng)事人和當(dāng)事人的家屬乃至整個社會對當(dāng)事人的行為有理性的認知和理解是很重要的。如果說當(dāng)事人是罪有應(yīng)得的，一味的去迎合他，或者讓他過度地覺得自己的委屈，從而對社會產(chǎn)生仇恨，也不利于他繼續(xù)的改造和心智的恢復(fù)。反過來對受害人也是一樣的。他為什么受害，自己有無過錯，如果無謂的放大他的受傷和無辜，實際上是讓他一次又一次地舔自己的傷口，一次又一次地重復(fù)自己受的傷害，這是不必要的。對于社會也是一樣的。

在此過程中，律師要理性應(yīng)對自己的風(fēng)險。錢列陽律師有一個例子講得非常好，比方說當(dāng)事人家屬做了工作，檢察官明明是一個搶劫罪，卻以搶奪罪來起訴，那么很可能法院就會以搶劫罪去定。也就是說，起訴的是輕罪，律師去辯，法官、法院判了一個重罪，這種情形之下，律師怎么去選擇？我覺得錢律師處理得非常好。

排除感情性判斷，歸納起來一句話：

律師既要會講客戶“愛聽”的話，又要會說客戶“該聽”的話?！疤崾牵瑑煞N話的分寸、時機要把握好。

另外一類非理性的思維方式是以道德性的評判去取代理性的思維。這個比較突出的表現(xiàn)在國美的黃、陳之爭當(dāng)中。剛剛開始的時候，黃光裕家族指責(zé)陳曉是“小人”，是“背叛者”，對他進行道德上的負面評判。陳曉則把自己打造成所謂理性的、忍辱負重的、卓有成效的職業(yè)經(jīng)理人的標簽。這樣在國內(nèi)，可能95%以上支持黃光裕，但在成熟的香港市場方面，這樣理性的和非理性的定位，在很大程度上決定了，前期黃光裕、陳曉兩人首次對決的結(jié)果。

我在這里需要澄清一個問題。反對道德評判不等于不重視道德資源的。一個人、一個團體、一個企業(yè)，影響社會的基礎(chǔ)都是其所擁有或掌控的社會資源，包括道德資源、政治資源、人力資源、資本資源、自然資源等等。而道德資源，則是社會影響力的前提性資源。所謂的“口水戰(zhàn)”、“輿論先行”乃至“批倒批臭”目的往往有三：一是打擊對手的道德資源，占據(jù)“道德高地”；二是制造“輿論泡沫”給對手壓力，使對手失態(tài)、出錯；三是制造“聲勢”，引得缺乏“定力”的地方政府迫于輿論壓力出手“收拾”對手。

大家知道當(dāng)年郎咸平炮轟國內(nèi)國企改制是“小保姆當(dāng)上女主人”的時候，找了很多企業(yè)家，所有的企業(yè)家都沒有發(fā)聲。就是這個叫顧雛軍的跳出來抗?fàn)?，后來被判了刑。顧雛軍跳出來發(fā)明了所謂的“冰棍理論”，說國有資產(chǎn)像夏天里的冰棍，如果不及時處理它，它是會化掉的。他有很多東西還是很有道理的，但是他跳出來就把人們不滿的矛頭：國有資產(chǎn)流失、社會不公、腐敗的矛頭都針對了他本人。所以他把自己陷入了很被動的境地，被判了刑。

另外一個問題就是，而對公權(quán)力機關(guān)來黑自己的當(dāng)事人的時候，律師如何發(fā)聲？如何處理？這個做法有很多種。我注意到一個叫周澤的律師，我們認識有很多年了。在貴州的小河案里，當(dāng)公權(quán)力機關(guān)將這些當(dāng)事人都歸納為“無惡不作的壞人”時，他比較勇敢、有效果的站出來，組織律師團用自媒體的方式，對當(dāng)?shù)貦?quán)力的濫用進行了有效的狙擊。所以我想說，律師不能依道德性進行判斷、去評判，但是我們要占據(jù)道德的輿論高地。

這種集體抱團，對對方進行道德性評判、刨根問底、人肉式的誹謗，使自己高居于道德高地，居高臨下地去打擊對方，不失為一種斗爭的方法，也有很多律師在這樣用，但我認為這種做法處理不當(dāng)，是很容易違背基本的法律思維方式和職業(yè)倫理的。

歸納起來一句話：

不依道德性評判決策，但要占據(jù)道德高地。

第四，律師職業(yè)思維是一種“邏輯性思維”

這種思維強調(diào)理由優(yōu)先于結(jié)論、歸納與推理的嚴謹。

這些年我處理了不少國企改制以后的糾紛。當(dāng)年的國企改制一般是兩個基本的思路：第一種是將企業(yè)進行改制或者破產(chǎn)重整，引進新的戰(zhàn)略投資人。這種新的戰(zhàn)略投資人，有可能是國企，有可能是非國企。第二種是將原來的企業(yè)經(jīng)營者以MBO的方式接盤，即原來的國企領(lǐng)導(dǎo)成為企業(yè)的產(chǎn)權(quán)人和管理者。第一種情況若企業(yè)經(jīng)營不善，第二種情況若企業(yè)經(jīng)營的太好，都可能引發(fā)新的矛盾，而要求重新審視、并且試圖否定當(dāng)年的改制。我將這種情況稱之為“國企改制回頭看”的糾紛。而這種糾紛往往是以相關(guān)的老板、相關(guān)的管理者構(gòu)成犯罪為開始。

比如在江南某個城市，有個商業(yè)局的副局長兼商業(yè)實業(yè)公司的老總，經(jīng)過改制成為企業(yè)絕對的控股大股東，95%的股份。但是因為企業(yè)的利潤很好，引發(fā)了一些矛盾，在某些權(quán)力因素的作用之下，這個老總以貪污、受賄罪一審判刑16年，政府還準備把公司收回去。二審的時候是我做的辯護人，現(xiàn)場有多個全國人大代表在場旁聽，這樣我們就有相對比較充分、自由的表達。我的印象很深刻，當(dāng)時天氣很熱，從早上九點開始開庭，輪到我發(fā)言的時候，已經(jīng)到下午三點了，幾乎旁聽者絕大部分都睡著了。這時我希望我的發(fā)言大家能聽到，但是你不能說：“同志們醒一醒，我來講話，你們來聽一聽啊。”我當(dāng)時就喝了幾大口礦泉水，喝水之后我被嗆住了，開始不停地咳嗽將近一分鐘，咳得所有人都醒了過來，心都拎到了嗓子眼兒上，他們知道你是要講話了，“他要講什么呢？”，我就是要達到這樣一種結(jié)果。

咳嗽完以后，我說：“大家辛苦了，今天開庭從早晨一直到現(xiàn)在，”審判長這時就打斷我，說這個與本案無關(guān)。我說：“跟本案怎么沒關(guān)系呢？跟本案非常有關(guān)系。什么關(guān)系呢？”我又喝了一口水，所有的人心又都拎起來，怕我又嗆著，結(jié)果這回我沒嗆著。我跟他說：“這個案子一審開庭開了6天，我面前有6份筆錄，最長的17頁，最短的13頁。時間是從早晨的9點到下午的4點半。為什么有17頁呢？是因為那天的庭審延長到了晚上的7點半。由此我根據(jù)邏輯可以得出一個結(jié)論：從早晨9點到下午4點半期間，有效的表達應(yīng)該是13頁到16頁之間?！彪S后我又向法庭所有的參加者出示了一份證據(jù)，這份證據(jù)是確定當(dāng)事人構(gòu)成貪污賄賂犯罪最主要的證據(jù)。它訊問筆錄是從早晨的8點半到下午的4點，跟法庭審理時間差不多，但它整整記了58頁，是正常的三倍還要多。而且通過庭審大家也知道，我的這個當(dāng)事人，激動說話時是個結(jié)巴，他不可能在同樣的時間內(nèi)講出比平時三倍內(nèi)容還要多的內(nèi)容。當(dāng)時我們的做法是：一個是邏輯上推理，正常時間內(nèi)沒有這么多的東西。二個是程序性權(quán)利。公訴人不是號稱在訊問中都同步錄音錄像了嗎？我要求當(dāng)庭播放這次筆錄的錄音錄像。因為我的當(dāng)事人一直在申辯，這是公訴機關(guān)把三次筆錄移花接木，把三次筆錄變成了一份筆錄。

這起案件最后的結(jié)果是當(dāng)事人不構(gòu)成貪污罪，關(guān)多久就判了多久，因為他自己承認受賄二萬元，他的公司也保住了。我個人覺得，要把一個判刑16年的案件翻過來變成一種近乎無罪的處理，其實是有很多因素：包括案件本身、案件定性、取證的方法、事件的社會危害性、當(dāng)?shù)氐娜嗣}等等。當(dāng)然這個案件最終我們是找到高層的領(lǐng)導(dǎo)和媒體一起來溝通這件事情。我們根據(jù)會計專家的意見。本案最終認定被告人不構(gòu)成貪污罪，是因為我們聯(lián)合了專家、聯(lián)合了媒體，不僅僅是法學(xué)專家，更有財稅方面的專家，來認定涉案的480萬，按照權(quán)責(zé)發(fā)生制，是應(yīng)當(dāng)歸屬于改制后的公司，也就是說應(yīng)當(dāng)歸屬于被告人的公司的。所以他把這400多萬的分紅款一直放在公司的帳上，而沒有進入個人的腰包等等，不構(gòu)成貪污罪。另外還有相類似的案例，我就不多舉例了。

歸納起來一句話：

邏輯是一種力量！——尤其在律師無法取證或取證有危險時。

但，要警惕邏輯式、口號式、格言式的洗腦。

我在一個微信群里曾經(jīng)受到過一個感覺年輕但其實年紀并不小的律師的當(dāng)面羞辱。為什么呢？他說他聽到一個律師說，某被告人不構(gòu)成某罪，而是該構(gòu)成另外的罪，他對這位律師謾罵式的進行了指責(zé)。我說：“也不能完全這樣認為啊。比如說起訴的是搶劫罪，但你覺得他不構(gòu)成搶劫罪，而是應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶奪罪，你為什么不能從罪輕角度辯護呢？”然后他就指責(zé)甚至謾罵我啥都不懂，基本常識都不懂，律師怎么能夠成為第二公訴人呢？說錢列陽大律師就說了，“律師絕對不能成為第二公訴人”，我們只要辯他不構(gòu)成搶劫罪就行了。我覺得這可能代表是未來的發(fā)展方向，但是在當(dāng)下的司法實踐中，這樣去做顯然是對當(dāng)事人的一種不負責(zé)任。更重要的一點是：構(gòu)成較輕罪的辯護，是否也是罪輕辯護的一種呢？但是這樣說理也沒有用，他就用一種格言式的方式指責(zé)我，建議我報名到人大律師辯護班學(xué)習(xí)一下。

我后來回來反思了一下，自己的知識更新和各個方面的問題。其實這種口號式、格言式的東西是特別能夠打動人、影響人，也是我們律師特別需要學(xué)習(xí)的一種表達方式、方法。但是對問題理性的認識，不能簡單地去格言化或口號化去處理它，要深入地、理性地、認真地去面對它。

當(dāng)然，那個群的群主也很好，他口里的所謂這些大律師也是我曾經(jīng)的學(xué)生。他們對我也很好，幸虧大家給我面子，讓我沒有覺得完全下不來臺階。但是其實對我來說面子是不重要的，我舉這個例子只是說我們怎么理性地去認識和面對問題？怎么樣不要一說就發(fā)飚，一說就發(fā)毛，一說就發(fā)火？怎么去避免迫不及待地跳出來去攻擊好像比較牛逼的人來顯擺自己？這樣一些淡定的心態(tài)，是我們做律師，尤其是做刑事律師必須要面對的問題。

第五，律師職業(yè)思維是一種“全局性思維”

這種思維要求全局優(yōu)于局部；制度優(yōu)于個案；長遠優(yōu)于短期。

2007年9月30日，浙江大學(xué)和杭州市政府成立了“城市學(xué)院”，城市學(xué)院又成立了一個“浙江中科企業(yè)家學(xué)院”，當(dāng)時邀請我去給浙商民營企業(yè)家去講課。課后我去拜訪了娃哈哈及宗慶后先生，其實之前授課的安排也是為我與宗慶后先生的見面做的前期鋪墊工作。

當(dāng)時宗慶后先生的娃哈哈集團因為投資糾紛，與法國達能集團商戰(zhàn)，在輿論上相當(dāng)?shù)谋粍?，比如說“是否具有企業(yè)精神”等等，對方不斷爆他的料。后來當(dāng)?shù)氐念I(lǐng)導(dǎo)、市場上的專家、媒體的記者一致推薦我去跟他聊聊。我們交談了十五分鐘到半個小時左右，就決定合作。我當(dāng)時講到看問題的態(tài)度有八個字：“術(shù)不及道，道不及勢”。

我跟宗慶后先生講：“您現(xiàn)在需要面對兩個問題：第一個是‘后達能’時代，娃哈哈如何發(fā)展？第二是如何盡快地過渡到‘后達能時代’，而不是‘后宗慶后時代’？”后來宗先生說他對我的這個表達印象非常深刻，因為如果律師跟他說“你一定會贏”，他就覺得自己足夠強大還要你律師干什么。如果律師跟他說“你這樣會很危險”，他也很反感。如果律師是說自己有多牛，但其實律師的能量和這種大企業(yè)家來比的話，差很遠。所以我覺得“后達能”時代這個詞，是傳遞一個信念：“達能是一定要走的，一定會取得勝利的，”但是說的也比較委婉；其次呢是“后達能時代”還是“后宗慶后時代”，拋出問題給他思考。

我當(dāng)時和他說：“在中國，術(shù)不及道，道不及勢?！北藭r雖然達能亞洲區(qū)總裁范易謀發(fā)動了很多媒體戰(zhàn)、輿論戰(zhàn)，似乎很占上風(fēng)，在術(shù)的層面上是非常成功的，但在道的層面是失敗的。為什么呢？你在一個地方這么去羞辱當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)家，這么牛逼哄哄，引起來各屆內(nèi)心的不滿和反彈，這可能不是一件很得體的事情。

比如香港的郎咸平當(dāng)時炮轟國內(nèi)多家知名企業(yè)和企業(yè)家，抨擊國內(nèi)的國企改制是“小保姆當(dāng)上了女主人”。當(dāng)時被點名的張瑞敏等人，誰也沒有搭理他。但格林柯爾的顧雛軍卻組織人員與力量與郎咸平辯論，時稱“郎顧之爭”。——從“術(shù)”的層面分析，這一爭論確實有其理性價值和意義，也產(chǎn)生了諸如“冰棍理論”（即國有資產(chǎn)如夏天里的冰棍，處置不當(dāng)、效益不好是會很快貶值的）等成果。從道的層面分析，這一論爭也有效地擴大了顧氏的社會影響力。但從勢的層面考量，發(fā)起這一論爭的后果則是空難性的：顧氏出頭論爭，無形中就將公眾對國有資產(chǎn)流失、對腐敗與社會不公的不滿甚至仇恨情緒都引到自己身上。所以，顧雛軍的出事是必然的，因為他沒搞懂大的游戲規(guī)則，做了“政治正當(dāng)性”的犧牲品。

當(dāng)時我跟宗慶后先生講道，中國處理問題“術(shù)不及道、道不及勢”，凡事要看大勢。大勢是什么呢？是人民的利益，是黨的意識。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，娃哈哈這樣的中國企業(yè)，娃哈哈這樣的民族品牌，宗慶后這樣的民族企業(yè)家，被一個外國公司給整垮了，給滅掉了，無疑不符合黨的政治正當(dāng)性的要求。所以如果達能一直這樣不顧及東道國的民族感情，是一定要出局的。但前提是您不能犯一些低級的錯誤。有哪些低級的錯誤呢？比如說我前面講的郎顧之爭中，顧雛軍這樣跳出來，被郎咸平抓住了把柄，不斷地去攻擊他。

我對宗慶后先生說：“您愛讀毛主席的書，毛主席說過我們一定要用革命的兩手去對付反革命的兩手?！彼晕蚁Ｍ欢ㄒ茏∽约旱淖?，只允許他在幾個場合下去說話。哪幾個場合呢？第一個場合是全國人大會上去講中國企業(yè)的品牌保護；講中國企業(yè)民營資本如何走向世界，如何全球化的過程；講企業(yè)的社會責(zé)任。還有一點就是在我們最后歡慶勝利的時候，你要講中國國家經(jīng)濟安全和民族品牌保護，中國企業(yè)和企業(yè)家的社會責(zé)任。第三呢你要去感謝各界包括達能對娃哈哈的幫助。

這些東西是為了讓對方認可你，相當(dāng)于把水燒到了98度，你要把水燒到最后兩度燒開，得從法律角度。所以我當(dāng)時跟他講了四個方面的法律問題。

第一個問題我問他，你和黨的關(guān)系搞清楚了沒有？在娃哈哈集團國企改制的時候，你是否買清楚單了？對方攻擊你，說開始改制的時候你說娃哈哈的商標在合資企業(yè)里面，后來商戰(zhàn)時，你說娃哈哈商標不是合資企業(yè)的，是我娃哈哈集團的。那么娃哈哈商標這么巨大的一個收益，你買了單沒有？如果沒有買單，行為的性質(zhì)是什么？

第二個問題我問他，你和資本家的關(guān)系搞清楚沒有？你一直號稱自己是最“廉價”的CEO，最全心全意為人民服務(wù)的，但現(xiàn)在有證據(jù)表明，對方曾經(jīng)一次性的給了你很多錢，而且不止給過你一次錢。且老外在給你錢的時候一定有證據(jù)。那么這些給你的錢怎么定性？對方已經(jīng)在北京找刑事大家來論證給你的錢是什么性質(zhì)，有沒有可能把你送進去坐牢？

第三個問題我問他，和中國人民的關(guān)系搞清楚沒有?，F(xiàn)在都在爆料：你的妻、女、甚至你自己都是外國人。娃哈哈的老板也是一堆的BVI公司，離岸公司，甚至對方在百慕大起訴你，認為你根本不是自己號稱的民族企業(yè)，民族品牌。不過這個問題呢，你把公司注冊在哪是你的商業(yè)行為，是你的自由，和民族性沒有太大的關(guān)系，是一種經(jīng)濟行為。但是這也涉及到幾個問題：一你是否觸及到外匯管理的問題；二你有否非法轉(zhuǎn)移利潤；三你是否涉及洗黑錢？如果有這些問題，你麻煩，沒有的話，你可以很坦然。

第四個問題我問他，你和中國稅務(wù)機關(guān)的關(guān)系搞清楚沒有？你不要回避這個問題，只要對方給了你錢，只要沒有明確表明稅是由對方交，你就要交這個稅。但是你也別害怕，并不是你沒交稅，你欠稅就得去坐牢，不是這樣的。相關(guān)的司法解釋規(guī)定，在稅務(wù)機關(guān)查處之前，把這個問題（欠稅）解決掉，就不用處理了，這是程序上的保障。實體上你欠稅一萬以上且占你納稅額的10%以上才構(gòu)罪。所以你趕緊排查一下，能做的趕緊做好。

這幾個問題都可能演變成致命的刑事問題，但是經(jīng)過排查，我們都提前進行了準備。所以后來達能一一拋出這些問題，弄起了很大的媒體泡沫的時候，我們一直都很從容。我們當(dāng)時分析了達能在中國的“投資戰(zhàn)”、“并購戰(zhàn)”、“法律戰(zhàn)”、“輿論戰(zhàn)”、“買辦戰(zhàn)”這樣五個戰(zhàn)場、五個戰(zhàn)術(shù)，組織力量一一研究、應(yīng)對，最終在2009年9月30日，達能與娃哈哈達成合解，徹底地退出了娃哈哈，代價是30個億，而它當(dāng)初要價是500個億。

法律戰(zhàn)，刑事辯護，可能都只是一個戰(zhàn)場，但作為戰(zhàn)士，要打好每一戰(zhàn)。

歸納起來一句話：

律師作為客戶的“外腦”與“外嘴”，也要努力有“站在高山之巔”的境界與魄力。

在這個主題的最后，我想跟大家分享長江商學(xué)院的校訓(xùn)：優(yōu)術(shù)，明道，取勢。

律師：術(shù)，專業(yè)，做事；道，智慧，做人——世事洞明，人情練達；勢，平臺，做秀——善于利用社會公共資源為己所用。當(dāng)下部分律師的“死磕”，就是通過過頭的行為藝術(shù)引得各方關(guān)注，從而迫使公權(quán)力講道理。

剛剛有律師問到律師評獎問題。我想說的是：律師不是吹出來的，不是評出來的。當(dāng)評獎成為一種產(chǎn)業(yè)，獲獎不過是種廣告?！獥罱{先生說：我跟誰都不爭。跟誰爭我都不屑。

第六，律師職業(yè)思維是一種“均衡性思維”

中國人辦事講究“度”，追求和諧。這種“度”的把握，就是一種系統(tǒng)性均衡的思維。

我們原來在西北有一個投資糾紛的事。我們有一個企業(yè)，被當(dāng)?shù)氐恼泄芙o了當(dāng)?shù)氐囊粋€能人。這個能人通過運作，當(dāng)?shù)氐臋C關(guān)給他很大的支持，當(dāng)?shù)氐穆蓭熃o他設(shè)計了很好的訴訟方案，這些所有的方案都是基于做出來的證據(jù)。這些做出來的證據(jù)被我當(dāng)庭抓住了把柄，對方很被動，然后我們就談到了一個和解方案，把這個案件的問題給處理過去。我們?nèi)ジ兄x省領(lǐng)導(dǎo)、市領(lǐng)導(dǎo)，感謝法院，感謝各界，大家都同意了這個處理方案。

在給法院調(diào)解處理了這么一個“刺頭兒”案件之后，我們?nèi)ジ兄x法院，法院很滿意，因為這是一個沒法通過判決解決的問題。在全部的執(zhí)行任務(wù)結(jié)束以后半年，我以一個曾經(jīng)做過法官的律師的身份，給當(dāng)?shù)氐母呒壏ㄔ骸Ⅻh組寫了一封信，表達了我對法院為西部開發(fā)提供優(yōu)質(zhì)高效司法保護的感動與感激，有點有面。談到法官對工作的細致經(jīng)驗，談到法官對我本人的保護，也談到了法官、當(dāng)?shù)胤ㄔ禾幚泶税傅慕?jīng)驗總結(jié)，這個總結(jié)我是根據(jù)當(dāng)?shù)胤ㄔ荷蠄蠼o最高法院的材料整理出來的，法院的黨組會上提到了我這封信。然后我又動員了中央的一些重要的媒體，到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ喝ゲ稍L。

經(jīng)過采訪形成了一些很好的素材和報道，但是當(dāng)?shù)胤ㄔ夯诜N種考慮并沒有把這些報道發(fā)出來。但在這個過程中，我覺得這些法官、法院的領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)的人員對我本人非常的認同。主審法官這么多年一直叫我呂老師，碰到什么疑難雜癥，也會通過電話或者本人過來與我探討。這都是很愉悅的。我們大成律師到西北去開論壇，（他們）也專門請我們聚，專門地拿些問題來與我們集中的探討。這樣一種互動很有意思。

法律說到底是利益分配與再分配的規(guī)則。矛盾解決分為非訴和訴訟兩類。通過非訴的博弈解決矛盾取決于三個要素：

其一，博弈的“本錢基礎(chǔ)”，也就是社會資源，利益之爭一定要角力，所謂“力的平衡，理的出現(xiàn)”；

其二，博弈的“游戲規(guī)則”，如何充分利用規(guī)則的力量至關(guān)重要；

其三，博弈的“利益分配”，大家利益分配與再分配的方案。凡有糾紛，無非是舊有的利益平衡被打破需要重新調(diào)整。

而具體的訴訟無外乎九個字：

前三個字是“說什么”，即要言之有物、言之有據(jù)、言之有度。

然后是“怎么說”，即要善于溝通、理性權(quán)衡，要審慎的決策。

最后是“誰在說”，你這張嘴值多少錢，有多少人愿意幫助你，

所以必須要努力打造自身的社會影響力，要關(guān)于凝聚各種社會資源來解決矛盾。

這些年我有幸處理了涉及東北振興、西部開發(fā)、中部崛起過程中，數(shù)以十億計的投資糾紛，主要是代表投資商跟地方企業(yè)及背后的地方政府博弈。在中國，我覺得，無論是多么強大的企業(yè)，即使是國企，在權(quán)力面前都是弱者。弱者跟強者博弈的時候需要造勢，這種造勢我總結(jié)為“一個中心，兩個基本點”。也就是以法律正當(dāng)，以道德正義性為主導(dǎo)，以媒體關(guān)注和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)心、支持為兩翼。首先在法律上要站得住腳，可以將正義的旗幟拿在手里。外部的媒體叫新聞，內(nèi)部的媒體叫內(nèi)參，要學(xué)會使用內(nèi)參、新聞，現(xiàn)在還有一種叫“自媒體”的東西。

這些年我做的案子絕大部分都有媒體關(guān)注、參與，很大部分甚至是熱點。但是相關(guān)的報道中最多只出現(xiàn)了代理律師是我的名字，基本上沒有什么意見是通過我的嘴來說的。因為我覺得一個律師，作為案件的參與者，應(yīng)該讓公允的第三方對整個問題進行報道、評判，如果你自己摻進去弄，我覺得不太符合我做律師、法律人的職業(yè)倫理。所以我總說：我們要有做明星的能力和潛質(zhì)，但要克制自己做明星、做戲子的這樣一種心態(tài)。

歸納起來一句話：

律師要努力洞悉和均衡滿足各方利益訴求，不可總想將便宜占盡。

第七，律師職業(yè)思維是一種“規(guī)則性思維”

所謂規(guī)則性思維是一種以權(quán)利義務(wù)為基點的思維，是一種合規(guī)性優(yōu)于客觀性的思維。比如說，沒有履行合同不必然等于違約；沒有來上班不必然等于曠工；沒有完成某項工作不必然等于失職。前提都是法律規(guī)定、紀律規(guī)定或是合同約定有明確的權(quán)利義務(wù)。從管理上則要求規(guī)則明確，規(guī)則透明，規(guī)則統(tǒng)一，規(guī)則穩(wěn)定，規(guī)則公平。

這些年代表投資人，有民企有國企，跟地方政府談判、訴訟、仲裁，在這個過程中我注意到一個小細節(jié)：每到一個地方，政府在我談判的過程中，總有一些很特別的鬧劇。有一次我跟某一個省政府談判的時候，一個副秘書長掏出一個東西來，我就說：“領(lǐng)導(dǎo)啊，這個東西不用掏出來，不用念，您最好復(fù)印一下，給我們?nèi)耸忠环?，非常值得學(xué)習(xí)。”他看著我，我就笑著跟他說：“領(lǐng)導(dǎo)，我跟你打個賭，你要念的這個東西是什么內(nèi)容我知道?！彼涂粗?，我說：“這肯定是一封老職工的來信，而這個老職工講的是什么呢？講他們當(dāng)年如何艱苦創(chuàng)業(yè)，如何對企業(yè)充滿感情，后來企業(yè)遇見困難了，引進了投資人，職工們也充滿了希望，但這個家伙真壞真壞啊?，F(xiàn)在企業(yè)面臨很大的問題，要請政府做主，請領(lǐng)導(dǎo)做主。是不是？”他就笑了。然后我就很嚴肅地跟他講：“人民群眾的期待是非常值得企業(yè)家重視的，更值得政府反省如何為企業(yè)發(fā)展提供良好的公務(wù)服務(wù)，如何為社會進步打造良好的法治環(huán)境，是政府的神圣職責(zé)，是人民群眾、當(dāng)?shù)卣钠诖托湃?。你要正確地對待和處理，作為壓力，不要作為打壓投資人的手段。這樣就完全違背了人民群眾的意愿，不符合人民政府的職責(zé)。”這里呢我們講的是一種“規(guī)則性思維”：該誰的事，誰來辦好。

歸納起來一句話：

不要為“不該你做的事情”買單。

第八，律師職業(yè)思維是一種“程序性思維”

前面講到了在西北的那個案子，后來和解掉了，為什么在對方精心準備、多次演練、甚至要電視直播的情況下能夠化被動為主動呢？就是因為我們從程序著手，完全打亂了對方的陣腳。而且在眾目睽睽之下，對方又不能動粗。對方那個很帥、聲音很棒的律師念了訴狀以后，我馬上表揚了他非常專業(yè)、非常到位，但是認為起訴無效。為什么呢？因為合同主體跟原告不一致，這就好比我跟張三結(jié)婚，現(xiàn)在李四來跟我離婚，他就懵了。然后后續(xù)程序往前走的時候，我又拿出一張收據(jù)，這張收據(jù)是法院收到我方的證據(jù)以后給我的證據(jù)。因為那幾年法院很講程序，講舉證期限，過了舉證期限之后拿的證據(jù)不對。我周三到當(dāng)?shù)厝?，案卷材料只有薄薄的兩疊，到周四早晨有半尺高，到周五有一尺多高，然后給我兩撂這樣的案卷，給我看會看死我去。我就覺得這個太欺負人了，我就要求他們出示法院收取證據(jù)的收條，如果你不能證明你是在舉證期限內(nèi)把證據(jù)交到法院的，我就不予質(zhì)證。后來法院說是他們自己工作沒有到位，他們是及時拿的證據(jù)，才把問題給帶過去了?？偨Y(jié)起來，就是種種方法形成了合力。

法律思維強調(diào)程序正當(dāng)先于實體公正，形式合規(guī)優(yōu)于實質(zhì)合理。講究講理不講情，對事不對人。講究決策的程序化，執(zhí)行的非人格化。

歸納起來一句話：

程序違法是最明顯、最明確的違法，是律師最佳切入點。

第九，律師職業(yè)思維是一種“創(chuàng)造性思維”

法律是公眾間的合同，合同是私人間的法律。法律是利益分配與再分析的基本規(guī)則，是界定相對參與者權(quán)利義務(wù)的游戲規(guī)則。

解決問題往往是“功夫在詩外”的。大家做律師都知道，這個合同我如果虧待你了，下個合同我就補償你，我記得我有個企業(yè)家朋友在南方的某個省被人扣住了，為什么呢？他在當(dāng)?shù)芈糜螀^(qū)有一個五星級酒店，但是他欠了施工方八千萬，他也沒錢拿出來給他們。他有產(chǎn)業(yè)他也不愿意處置，其實他錢是有的。他再去以后，當(dāng)?shù)睾谏鐣阉o扣住了，要剁他的腳，公安又說他涉嫌詐騙，對他刑拘。這個時候我們接受委托過去，一是跟公安談怎么解決這個問題；第二個是跟對方當(dāng)事人談。我跟對方當(dāng)事人說，你剁他腿或是割他腦袋，都有道理，但是這樣不能解決問題?，F(xiàn)在是因為我們把酒店在不明情況的前提下賣給了一個老外，而這個交易是存在不合法，存在可撤銷的理由的。我們?nèi)绻餐Π汛私灰壮蜂N，把這個房地產(chǎn)拿回來，再把它賣出去，那么增值的空間可能在3到5個億。有這個3，5個億，大家的利益都可以平衡，但前提是公安不能抓人，黑社會不能剁他腳，而且大家一定要合力把這場官司打贏，因為大家有共同的利益。這樣以來，我覺得大家的利益可以平衡，而且我給他們提供了一個可以操作的方案。至少在那個時候，我的客戶被刑拘或被黑社會傷害的風(fēng)險被化解了，后續(xù)的事項怎么去推進，大家怎么補償，都可以跳出案件本身再去探討。

歸納起來一句話：

法律規(guī)則是死的，法律運用是活的。

第十，律師職業(yè)思維是一種“誠信性思維”

現(xiàn)代性的基礎(chǔ)是明確的“可預(yù)期性”，可預(yù)期性的基礎(chǔ)有二：一是宏觀規(guī)則的可預(yù)期，即公共規(guī)則科學(xué)、明確且被尊重，即所謂良法之治；二是微觀上具體交易的參與者行為可預(yù)期，即個體恪守誠信。誠信是建立現(xiàn)代企業(yè)制度乃至市場經(jīng)濟體制、法治社會的根基。

誠信應(yīng)該是一種資格，一種市場準入條件；

誠信應(yīng)該是一種資質(zhì)，一種市場地位的載體；

誠信應(yīng)該是一種資產(chǎn)，誠信的得失就是企業(yè)重要資產(chǎn)的得失；

誠信應(yīng)該是一種保險，當(dāng)危險發(fā)生時，誠信者有機會得到更多的救助。

律師要講誠信，要做一個靠譜的人。

歸納起來一句話：

使法治成為律師的信仰，使誠信成為律師的本能。