
第一,律師職業(yè)思維是一種“多元性”思維
法官、檢察官等法律人思維原則上需要保持“一致性”,即在保證客觀、理性的前提下,對(duì)同一類法律問題的認(rèn)識(shí)和處理原則要盡可能保持穩(wěn)定和前后一致,在法律宏觀環(huán)境未發(fā)生變化的情況下避免同一類型案件的不同甚至相反處理結(jié)果。我國(guó)雖然是成文法國(guó)家,但相關(guān)的司法先例也常常是作為參考具備一定拘束力的。這種“一致性”,往往對(duì)學(xué)者也有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)明確與堅(jiān)守的約束。——學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不可貿(mào)然提出,亦不宜輕易改變。
從最高院到基層法院,無論哪一級(jí)法院的審委會(huì),往往會(huì)出臺(tái)對(duì)某一類案件處理的原則和辦法,就是為了避免在本轄區(qū)內(nèi)會(huì)出現(xiàn)對(duì)同案不同甚至相反的處理結(jié)果。他們的法律思維需要一種一致性。
但是律師就完全不一樣了,在不同的案件中,律師可以維護(hù)不同當(dāng)事人的利益。對(duì)于同一類法律問題需要去尋找不同的理論依據(jù)和法律依據(jù),主張不同的證據(jù)規(guī)則,得出不同的甚至相反的結(jié)論。當(dāng)然前提你是要有合乎邏輯的,而且有事實(shí)、法律、法理的支撐。
比如說在處理所謂基金退伙糾紛事件,往往說這種GP啊,有限合伙的形式,建立了很多的基金,每一支基金合伙不超過49人,承諾一年后可以退伙,可以取回收益等等。在這樣一些案件中,我分別做過律師、做過仲裁員、也幫助政府去協(xié)調(diào)處理過一些事情、甚至去做過辯護(hù)人。代理律師在處理不同案件的時(shí)候,往往基于自己代理不同的當(dāng)事人、不同的情況:有的是主張退伙,有的是主張名為合伙實(shí)為借貸,有的則是主張這是刑事詐騙,情況不同,所持的觀點(diǎn)可以完全不一樣。
當(dāng)然,律師的這種所謂“前后不一”,“左右不一”,往往會(huì)給律師這個(gè)職業(yè)帶來很多非議。其實(shí)這完全是職業(yè)的特色和要求,律師只是客戶利益的代理人和代言人,而客戶的利益則可能是完全對(duì)立的。律師在選擇客戶和法律立場(chǎng)的時(shí)候,也應(yīng)該考慮自己一貫、公開、有一定影響力的主張和立場(chǎng)。比如號(hào)稱只代理相對(duì)人去狀告行政主體的王才亮律師,他原則上不會(huì)去代理行政機(jī)關(guān)。
本群是以刑辯為特色、專業(yè)的律師群,我所提到的“刑事業(yè)務(wù)”和純粹的“刑事辯護(hù)”不完全是一回事。之所以將刑事律師的“多元性”放在首位來講,是因?yàn)槲也皇菍I(yè)的“刑辯律師”,但始終在接觸和處理刑事業(yè)務(wù),而且角度和經(jīng)歷比較多元、豐富:
一是參與審理刑事案件:我首先是做律師去辯護(hù)案件,然后成為法官,在一個(gè)中級(jí)法院審理案件,后來擔(dān)任了幾年的審委會(huì)委員。在這個(gè)過程中,我審過案子,也作為審委會(huì)委員去參與、討論、處理了一些重大、疑難、復(fù)雜的案件——主要是死刑案。我在法院期間,也有幸領(lǐng)略了本群一些律師的風(fēng)采,比如在上世紀(jì)90年代中期“德國(guó)牙醫(yī)”案,那時(shí)“德國(guó)牙醫(yī)章俊理”的辯護(hù)律師是咱們?nèi)旱腻X列陽律師。比如說原江西贛州專員韓景昌受賄案,辯護(hù)律師是咱們?nèi)旱牡越蓭?。有幸和這樣的律師成為朋友、同事,有幸和大家進(jìn)行這樣的交流,是人生一大快樂。
二是協(xié)助處理“刑事事件”:在擔(dān)任法官期間我曾經(jīng)擔(dān)任人大的立法顧問;在我重新出來做律師以后,一方面我擔(dān)任政府的法律顧問,在他們處理群體性事件過程中,給他們一些法律上的支持,此外,有幸擔(dān)任諸如中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院的法律顧問,也有機(jī)會(huì)與紀(jì)委干部甚至領(lǐng)導(dǎo)干部交流如何依法妥善處理案件。尤其如何解決投資類、涉及到群體性上訪的沖突,給公共權(quán)力提供一種參考。
三是進(jìn)行刑事辯護(hù),除極特殊情況外,原則上不給“貪官”做辯護(hù),例外情況包括宏源證券原總裁李某某受賄案等。此外,前些年我基本上每年都會(huì)做一起援助案件,主要是為社會(huì)盡些義務(wù),也感受這個(gè)職業(yè)帶給我的崇高感。前些年曾經(jīng)做過一起刑事辯護(hù),當(dāng)事人一拳致他人死命,最終因死者過錯(cuò)、“多因一果”致命原因復(fù)雜、被告人積極救助、充分賠償后死者家屬諒解等綜合因素,最終“判三緩三”——應(yīng)該說案件辯護(hù)是成功的,但作為辯護(hù)律師內(nèi)心卻很是有些糾結(jié)。
四是為企業(yè)及企業(yè)家提供全方位的刑事風(fēng)險(xiǎn)管理:
1)因官員貪腐而引發(fā)的企業(yè)和企業(yè)家的刑事風(fēng)險(xiǎn):這些年鄭小叟、劉鐵男、蘇榮以及地方官員“出事”都曾不同程度地“牽涉”到我的客戶。所幸因?yàn)槠髽I(yè)及企業(yè)平時(shí)的“守規(guī)矩”,企業(yè)家配合、應(yīng)對(duì)得體、企業(yè)穩(wěn)定,絕大部分麻煩都化險(xiǎn)為夷。
2)因企業(yè)老大出事而引發(fā)的企業(yè)穩(wěn)定與安全風(fēng)險(xiǎn):我有幸兼任了一些企業(yè)集團(tuán)的董事、獨(dú)董、顧問,基于當(dāng)事人的信任,有幸在企業(yè)在“老大”“進(jìn)去”時(shí),能夠比較理性與權(quán)威地協(xié)助客戶應(yīng)對(duì)來自紀(jì)檢監(jiān)察、司法機(jī)關(guān)、政府部分、銀行貸款、員工穩(wěn)定、社會(huì)性群體事件等方面的風(fēng)險(xiǎn)——稍有不慎,很可能轉(zhuǎn)化為“刑事問題”。
3)因與政府發(fā)生投資糾紛而“被犯罪”的企業(yè)家:我在處理涉及“西部開發(fā)”、“東北振興”、“中部崛起”等過程中的地方政府與外來投資人發(fā)生糾紛時(shí),往往會(huì)使用“三板斧”對(duì)付外來企業(yè)家:一是給企業(yè)家刑事立案,從前多用涉稅類、賄賂類犯罪抓人,后來用得多的是虛假注冊(cè)、抽逃出資等,現(xiàn)在除前述以外非法吸收公眾存款、生產(chǎn)假藥劣藥等用得也比較多;二是“組織”民事訴訟,然后凍結(jié)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的資金將企業(yè)捆綁起來;三是以所謂“追贓”為由,對(duì)當(dāng)事人的關(guān)聯(lián)企業(yè)下手。對(duì)此,我們研究、總結(jié)出“以法律正當(dāng)性、道德正義性為中心,以媒體關(guān)注、監(jiān)督和各界領(lǐng)導(dǎo)、人士支持為兩翼“的工作思路。
4)因投資沖突而相互“算計(jì)”的投資人:一旦發(fā)生沖突,當(dāng)事人最見效的辦法往往是通過揪對(duì)方的錯(cuò)、找到當(dāng)?shù)鼗蛏霞?jí)“關(guān)系”支持,把對(duì)方“弄進(jìn)去”——刑事律師一方面要防著“被”對(duì)方送進(jìn)去,另一方面也需要懂得如何“將”對(duì)方送進(jìn)去。
五是對(duì)正在或可能接受組織調(diào)查的官員、企業(yè)家進(jìn)行心理和專業(yè)的輔導(dǎo)。官員、企業(yè)家都是這個(gè)社會(huì)的優(yōu)質(zhì)人力資源,需要加強(qiáng)監(jiān)督、珍惜和愛護(hù)。而當(dāng)下的體制可能會(huì)存在“查處他人即是官員政績(jī)”的情況,刑訊逼供和冤假錯(cuò)案仍然相當(dāng)程度地存在,所以,“如何向組織講清楚問題”成為一種智慧,尤其是如何不要違心地承認(rèn)不存在的問題;如何在向組織交待情況時(shí)保護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)利。
關(guān)于律師“專業(yè)化”問題,我覺得有兩個(gè)發(fā)展方向:一個(gè)方向是做精做專,在律師的細(xì)分市場(chǎng)里做到極致,比如咱們?nèi)豪锏腻X列陽律師、翟建律師、群主胡東遷律師和其他許多律師都是有特定的領(lǐng)域,包括友明師兄,就做刑事這一塊,做精、做專、做得高大上,非常的好。另一個(gè)方面是將平大做大做強(qiáng),中國(guó)人講究“君子不器”,即搭建一個(gè)平臺(tái)、廣泛與優(yōu)秀的專業(yè)人士進(jìn)行合作,共同把事業(yè)做大。
刑事律師職業(yè)思維的“多元性”,歸納起來一句話:
律師對(duì)同一類事物可以在不同案件中根據(jù)需要選擇不同的觀點(diǎn)和理論、法律依據(jù)。——前提是“足以自洽”或“自圓其說”。
第二,刑事律師職業(yè)思維是一種“建設(shè)性思維”
所謂建設(shè)性思維,就是想辦法盡可能合法、合規(guī)、合理地面對(duì)問題、解決問理的思維。律師不能滿足于挑出毛病、指出風(fēng)險(xiǎn),而不提供具體的解決方案或者是建議。而是應(yīng)當(dāng)秉承著一種“建設(shè)性批判”、或者“批判性建設(shè)”的態(tài)度,將自己融入到客戶的事務(wù)當(dāng)中去,來配合客戶做事情,幫助客戶做成事情。
比如說對(duì)于某項(xiàng)業(yè)務(wù)將引發(fā)犯罪的,要堅(jiān)決的不介入或盡可能的制止;對(duì)于某項(xiàng)業(yè)務(wù)可能違法、違規(guī)的,要將相應(yīng)的違法違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)和成本,比較客觀的揭示出來,同時(shí)努力的去尋找一種規(guī)避、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的合規(guī)的有效途徑。對(duì)違約的事情,要計(jì)算出法律上相應(yīng)的代價(jià)和成本,分析對(duì)方的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)和我方對(duì)應(yīng)的策略。對(duì)于意外事件,要制定出相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案。
這句話可能不是很對(duì),比如說客戶可能涉嫌違法甚至是犯罪的事情,是不是絕對(duì)不能去做呢?我想未必。律師要堅(jiān)決避免卷入到違法犯罪的預(yù)謀和行動(dòng)中去,也不要淪為犯罪的“道具”或“受害人”、“替罪羊”,但是要在保證自身安全的前提之下,可以提供專業(yè)的意見供客戶參考。比如說犯罪的風(fēng)險(xiǎn)是單位犯罪還是個(gè)人犯罪?一旦事發(fā)法律后果如何?被發(fā)現(xiàn)和被追究的機(jī)率有多大?此前通常系何原因引發(fā)?有無可能避免?等等。將這些專業(yè)、理性的意見提供給客戶,由客戶自己經(jīng)過理性地比較、思考,同時(shí)對(duì)他當(dāng)下的環(huán)境有一個(gè)明晰的判斷,然后由客戶以自己的魄力和決定,做出decision。他只要愿意為自己未來的違約、違法買單,如充分補(bǔ)償違約的對(duì)方當(dāng)事人,并愿意為其違法付出相應(yīng)的成本,接受相應(yīng)的處罰,付出相應(yīng)的代價(jià),從而為企業(yè)贏得生存和發(fā)展的幾乎是唯一的機(jī)會(huì),也未嘗不可。——當(dāng)然,這個(gè)觀點(diǎn)可能是不對(duì)的,大家可以進(jìn)行批判。
刑事律師思維的“建設(shè)性”,歸納起來一句話:
律師既要有看準(zhǔn)病的能力,也要有敢開藥方的魄力?!疤崾牵约耗蝗旧喜?。
第三,律師法律思維是一種“理性思維”
理性思維有兩種基本要求:1.排除非理性的、感情性的判斷。2.排除道德性的判斷。
關(guān)于非理性的、感情性的判斷,有個(gè)笑話很生動(dòng):從前有個(gè)老先生有倆學(xué)生,他喜歡張三,討厭李四,有一天張三和李四看書都睡著了,先生大怒,上去對(duì)著李四就扇了一巴掌,罵他:“該死的東西,看書都睡覺!你瞧人家,睡覺都看書?!逼鋵?shí)看書都睡覺和睡覺都看書的事實(shí)都是一樣的,但是基于主觀的感情因素不一樣,得出來的感受、結(jié)論和行動(dòng)不一樣。我覺得律師法律思維要排除這些感情性的判斷,另外一點(diǎn)呢,要善于理解和滿足客戶的情感性的需求,理解并且撫慰客戶的感情需求,雙方才可能有同仇敵愾式的信任。
跟客戶有這種理解的、認(rèn)同的、寬慰的、撫慰的感情交流,和雙方信任式的交往,包括對(duì)客戶先前非理性行為的理解、說好話,也包括對(duì)他的責(zé)備,甚至是斥責(zé),例如“怎么你這么好的人會(huì)干出這種事來?!”,還可以把他痛罵一頓。這種痛罵客戶的方式,也是一種必要的、高明的溝通和交流的方式。我一直覺得刑事律師的任務(wù)包括應(yīng)當(dāng)三大類:第一類是努力維護(hù)客戶的實(shí)體權(quán)利。比如說從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)、因素要說到位,要說充分,要說的有效。第二類是維護(hù)客戶的程序性權(quán)利。比如其不能被刑訊逼供,不能被法外的程序制裁,其程序性權(quán)利應(yīng)該得到保障等等。這些我在后面會(huì)舉例說明。還有一點(diǎn)就是律師要對(duì)當(dāng)事人及其家屬進(jìn)行有效的精神上的撫慰。
我覺得,律師對(duì)客戶的撫慰有這樣幾個(gè)層次。1.當(dāng)事人本人。無論是被告人、還是被害人,需要一個(gè)精神的撫慰,讓他對(duì)事件有一個(gè)理性的認(rèn)知。2.當(dāng)事人的家屬。有一種律師就是,處理結(jié)果不好就說法院枉法,就去攻擊法院,自我“英雄化”。我覺得這不是一個(gè)理性的、有良知的解決問題的辦法。當(dāng)然,針對(duì)公權(quán)力濫用權(quán)力死磕的這些人是不能批評(píng)的。.
讓當(dāng)事人和當(dāng)事人的家屬乃至整個(gè)社會(huì)對(duì)當(dāng)事人的行為有理性的認(rèn)知和理解是很重要的。如果說當(dāng)事人是罪有應(yīng)得的,一味的去迎合他,或者讓他過度地覺得自己的委屈,從而對(duì)社會(huì)產(chǎn)生仇恨,也不利于他繼續(xù)的改造和心智的恢復(fù)。反過來對(duì)受害人也是一樣的。他為什么受害,自己有無過錯(cuò),如果無謂的放大他的受傷和無辜,實(shí)際上是讓他一次又一次地舔自己的傷口,一次又一次地重復(fù)自己受的傷害,這是不必要的。對(duì)于社會(huì)也是一樣的。
在此過程中,律師要理性應(yīng)對(duì)自己的風(fēng)險(xiǎn)。錢列陽律師有一個(gè)例子講得非常好,比方說當(dāng)事人家屬做了工作,檢察官明明是一個(gè)搶劫罪,卻以搶奪罪來起訴,那么很可能法院就會(huì)以搶劫罪去定。也就是說,起訴的是輕罪,律師去辯,法官、法院判了一個(gè)重罪,這種情形之下,律師怎么去選擇?我覺得錢律師處理得非常好。
排除感情性判斷,歸納起來一句話:
律師既要會(huì)講客戶“愛聽”的話,又要會(huì)說客戶“該聽”的話?!疤崾?,兩種話的分寸、時(shí)機(jī)要把握好。
另外一類非理性的思維方式是以道德性的評(píng)判去取代理性的思維。這個(gè)比較突出的表現(xiàn)在國(guó)美的黃、陳之爭(zhēng)當(dāng)中。剛剛開始的時(shí)候,黃光裕家族指責(zé)陳曉是“小人”,是“背叛者”,對(duì)他進(jìn)行道德上的負(fù)面評(píng)判。陳曉則把自己打造成所謂理性的、忍辱負(fù)重的、卓有成效的職業(yè)經(jīng)理人的標(biāo)簽。這樣在國(guó)內(nèi),可能95%以上支持黃光裕,但在成熟的香港市場(chǎng)方面,這樣理性的和非理性的定位,在很大程度上決定了,前期黃光裕、陳曉兩人首次對(duì)決的結(jié)果。
我在這里需要澄清一個(gè)問題。反對(duì)道德評(píng)判不等于不重視道德資源的。一個(gè)人、一個(gè)團(tuán)體、一個(gè)企業(yè),影響社會(huì)的基礎(chǔ)都是其所擁有或掌控的社會(huì)資源,包括道德資源、政治資源、人力資源、資本資源、自然資源等等。而道德資源,則是社會(huì)影響力的前提性資源。所謂的“口水戰(zhàn)”、“輿論先行”乃至“批倒批臭”目的往往有三:一是打擊對(duì)手的道德資源,占據(jù)“道德高地”;二是制造“輿論泡沫”給對(duì)手壓力,使對(duì)手失態(tài)、出錯(cuò);三是制造“聲勢(shì)”,引得缺乏“定力”的地方政府迫于輿論壓力出手“收拾”對(duì)手。
大家知道當(dāng)年郎咸平炮轟國(guó)內(nèi)國(guó)企改制是“小保姆當(dāng)上女主人”的時(shí)候,找了很多企業(yè)家,所有的企業(yè)家都沒有發(fā)聲。就是這個(gè)叫顧雛軍的跳出來抗?fàn)?,后來被判了刑。顧雛軍跳出來發(fā)明了所謂的“冰棍理論”,說國(guó)有資產(chǎn)像夏天里的冰棍,如果不及時(shí)處理它,它是會(huì)化掉的。他有很多東西還是很有道理的,但是他跳出來就把人們不滿的矛頭:國(guó)有資產(chǎn)流失、社會(huì)不公、腐敗的矛頭都針對(duì)了他本人。所以他把自己陷入了很被動(dòng)的境地,被判了刑。
另外一個(gè)問題就是,而對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)來黑自己的當(dāng)事人的時(shí)候,律師如何發(fā)聲?如何處理?這個(gè)做法有很多種。我注意到一個(gè)叫周澤的律師,我們認(rèn)識(shí)有很多年了。在貴州的小河案里,當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)將這些當(dāng)事人都?xì)w納為“無惡不作的壞人”時(shí),他比較勇敢、有效果的站出來,組織律師團(tuán)用自媒體的方式,對(duì)當(dāng)?shù)貦?quán)力的濫用進(jìn)行了有效的狙擊。所以我想說,律師不能依道德性進(jìn)行判斷、去評(píng)判,但是我們要占據(jù)道德的輿論高地。
這種集體抱團(tuán),對(duì)對(duì)方進(jìn)行道德性評(píng)判、刨根問底、人肉式的誹謗,使自己高居于道德高地,居高臨下地去打擊對(duì)方,不失為一種斗爭(zhēng)的方法,也有很多律師在這樣用,但我認(rèn)為這種做法處理不當(dāng),是很容易違背基本的法律思維方式和職業(yè)倫理的。
歸納起來一句話:
不依道德性評(píng)判決策,但要占據(jù)道德高地。
第四,律師職業(yè)思維是一種“邏輯性思維”
這種思維強(qiáng)調(diào)理由優(yōu)先于結(jié)論、歸納與推理的嚴(yán)謹(jǐn)。
這些年我處理了不少國(guó)企改制以后的糾紛。當(dāng)年的國(guó)企改制一般是兩個(gè)基本的思路:第一種是將企業(yè)進(jìn)行改制或者破產(chǎn)重整,引進(jìn)新的戰(zhàn)略投資人。這種新的戰(zhàn)略投資人,有可能是國(guó)企,有可能是非國(guó)企。第二種是將原來的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者以MBO的方式接盤,即原來的國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)成為企業(yè)的產(chǎn)權(quán)人和管理者。第一種情況若企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善,第二種情況若企業(yè)經(jīng)營(yíng)的太好,都可能引發(fā)新的矛盾,而要求重新審視、并且試圖否定當(dāng)年的改制。我將這種情況稱之為“國(guó)企改制回頭看”的糾紛。而這種糾紛往往是以相關(guān)的老板、相關(guān)的管理者構(gòu)成犯罪為開始。
比如在江南某個(gè)城市,有個(gè)商業(yè)局的副局長(zhǎng)兼商業(yè)實(shí)業(yè)公司的老總,經(jīng)過改制成為企業(yè)絕對(duì)的控股大股東,95%的股份。但是因?yàn)槠髽I(yè)的利潤(rùn)很好,引發(fā)了一些矛盾,在某些權(quán)力因素的作用之下,這個(gè)老總以貪污、受賄罪一審判刑16年,政府還準(zhǔn)備把公司收回去。二審的時(shí)候是我做的辯護(hù)人,現(xiàn)場(chǎng)有多個(gè)全國(guó)人大代表在場(chǎng)旁聽,這樣我們就有相對(duì)比較充分、自由的表達(dá)。我的印象很深刻,當(dāng)時(shí)天氣很熱,從早上九點(diǎn)開始開庭,輪到我發(fā)言的時(shí)候,已經(jīng)到下午三點(diǎn)了,幾乎旁聽者絕大部分都睡著了。這時(shí)我希望我的發(fā)言大家能聽到,但是你不能說:“同志們醒一醒,我來講話,你們來聽一聽啊?!蔽耶?dāng)時(shí)就喝了幾大口礦泉水,喝水之后我被嗆住了,開始不停地咳嗽將近一分鐘,咳得所有人都醒了過來,心都拎到了嗓子眼兒上,他們知道你是要講話了,“他要講什么呢?”,我就是要達(dá)到這樣一種結(jié)果。
咳嗽完以后,我說:“大家辛苦了,今天開庭從早晨一直到現(xiàn)在,”審判長(zhǎng)這時(shí)就打斷我,說這個(gè)與本案無關(guān)。我說:“跟本案怎么沒關(guān)系呢?跟本案非常有關(guān)系。什么關(guān)系呢?”我又喝了一口水,所有的人心又都拎起來,怕我又嗆著,結(jié)果這回我沒嗆著。我跟他說:“這個(gè)案子一審開庭開了6天,我面前有6份筆錄,最長(zhǎng)的17頁,最短的13頁。時(shí)間是從早晨的9點(diǎn)到下午的4點(diǎn)半。為什么有17頁呢?是因?yàn)槟翘斓耐徰娱L(zhǎng)到了晚上的7點(diǎn)半。由此我根據(jù)邏輯可以得出一個(gè)結(jié)論:從早晨9點(diǎn)到下午4點(diǎn)半期間,有效的表達(dá)應(yīng)該是13頁到16頁之間?!彪S后我又向法庭所有的參加者出示了一份證據(jù),這份證據(jù)是確定當(dāng)事人構(gòu)成貪污賄賂犯罪最主要的證據(jù)。它訊問筆錄是從早晨的8點(diǎn)半到下午的4點(diǎn),跟法庭審理時(shí)間差不多,但它整整記了58頁,是正常的三倍還要多。而且通過庭審大家也知道,我的這個(gè)當(dāng)事人,激動(dòng)說話時(shí)是個(gè)結(jié)巴,他不可能在同樣的時(shí)間內(nèi)講出比平時(shí)三倍內(nèi)容還要多的內(nèi)容。當(dāng)時(shí)我們的做法是:一個(gè)是邏輯上推理,正常時(shí)間內(nèi)沒有這么多的東西。二個(gè)是程序性權(quán)利。公訴人不是號(hào)稱在訊問中都同步錄音錄像了嗎?我要求當(dāng)庭播放這次筆錄的錄音錄像。因?yàn)槲业漠?dāng)事人一直在申辯,這是公訴機(jī)關(guān)把三次筆錄移花接木,把三次筆錄變成了一份筆錄。
這起案件最后的結(jié)果是當(dāng)事人不構(gòu)成貪污罪,關(guān)多久就判了多久,因?yàn)樗约撼姓J(rèn)受賄二萬元,他的公司也保住了。我個(gè)人覺得,要把一個(gè)判刑16年的案件翻過來變成一種近乎無罪的處理,其實(shí)是有很多因素:包括案件本身、案件定性、取證的方法、事件的社會(huì)危害性、當(dāng)?shù)氐娜嗣}等等。當(dāng)然這個(gè)案件最終我們是找到高層的領(lǐng)導(dǎo)和媒體一起來溝通這件事情。我們根據(jù)會(huì)計(jì)專家的意見。本案最終認(rèn)定被告人不構(gòu)成貪污罪,是因?yàn)槲覀兟?lián)合了專家、聯(lián)合了媒體,不僅僅是法學(xué)專家,更有財(cái)稅方面的專家,來認(rèn)定涉案的480萬,按照權(quán)責(zé)發(fā)生制,是應(yīng)當(dāng)歸屬于改制后的公司,也就是說應(yīng)當(dāng)歸屬于被告人的公司的。所以他把這400多萬的分紅款一直放在公司的帳上,而沒有進(jìn)入個(gè)人的腰包等等,不構(gòu)成貪污罪。另外還有相類似的案例,我就不多舉例了。
歸納起來一句話:
邏輯是一種力量!——尤其在律師無法取證或取證有危險(xiǎn)時(shí)。
但,要警惕邏輯式、口號(hào)式、格言式的洗腦。
我在一個(gè)微信群里曾經(jīng)受到過一個(gè)感覺年輕但其實(shí)年紀(jì)并不小的律師的當(dāng)面羞辱。為什么呢?他說他聽到一個(gè)律師說,某被告人不構(gòu)成某罪,而是該構(gòu)成另外的罪,他對(duì)這位律師謾罵式的進(jìn)行了指責(zé)。我說:“也不能完全這樣認(rèn)為啊。比如說起訴的是搶劫罪,但你覺得他不構(gòu)成搶劫罪,而是應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶奪罪,你為什么不能從罪輕角度辯護(hù)呢?”然后他就指責(zé)甚至謾罵我啥都不懂,基本常識(shí)都不懂,律師怎么能夠成為第二公訴人呢?說錢列陽大律師就說了,“律師絕對(duì)不能成為第二公訴人”,我們只要辯他不構(gòu)成搶劫罪就行了。我覺得這可能代表是未來的發(fā)展方向,但是在當(dāng)下的司法實(shí)踐中,這樣去做顯然是對(duì)當(dāng)事人的一種不負(fù)責(zé)任。更重要的一點(diǎn)是:構(gòu)成較輕罪的辯護(hù),是否也是罪輕辯護(hù)的一種呢?但是這樣說理也沒有用,他就用一種格言式的方式指責(zé)我,建議我報(bào)名到人大律師辯護(hù)班學(xué)習(xí)一下。
我后來回來反思了一下,自己的知識(shí)更新和各個(gè)方面的問題。其實(shí)這種口號(hào)式、格言式的東西是特別能夠打動(dòng)人、影響人,也是我們律師特別需要學(xué)習(xí)的一種表達(dá)方式、方法。但是對(duì)問題理性的認(rèn)識(shí),不能簡(jiǎn)單地去格言化或口號(hào)化去處理它,要深入地、理性地、認(rèn)真地去面對(duì)它。
當(dāng)然,那個(gè)群的群主也很好,他口里的所謂這些大律師也是我曾經(jīng)的學(xué)生。他們對(duì)我也很好,幸虧大家給我面子,讓我沒有覺得完全下不來臺(tái)階。但是其實(shí)對(duì)我來說面子是不重要的,我舉這個(gè)例子只是說我們?cè)趺蠢硇缘厝フJ(rèn)識(shí)和面對(duì)問題?怎么樣不要一說就發(fā)飚,一說就發(fā)毛,一說就發(fā)火?怎么去避免迫不及待地跳出來去攻擊好像比較牛逼的人來顯擺自己?這樣一些淡定的心態(tài),是我們做律師,尤其是做刑事律師必須要面對(duì)的問題。
第五,律師職業(yè)思維是一種“全局性思維”
這種思維要求全局優(yōu)于局部;制度優(yōu)于個(gè)案;長(zhǎng)遠(yuǎn)優(yōu)于短期。
2007年9月30日,浙江大學(xué)和杭州市政府成立了“城市學(xué)院”,城市學(xué)院又成立了一個(gè)“浙江中科企業(yè)家學(xué)院”,當(dāng)時(shí)邀請(qǐng)我去給浙商民營(yíng)企業(yè)家去講課。課后我去拜訪了娃哈哈及宗慶后先生,其實(shí)之前授課的安排也是為我與宗慶后先生的見面做的前期鋪墊工作。
當(dāng)時(shí)宗慶后先生的娃哈哈集團(tuán)因?yàn)橥顿Y糾紛,與法國(guó)達(dá)能集團(tuán)商戰(zhàn),在輿論上相當(dāng)?shù)谋粍?dòng),比如說“是否具有企業(yè)精神”等等,對(duì)方不斷爆他的料。后來當(dāng)?shù)氐念I(lǐng)導(dǎo)、市場(chǎng)上的專家、媒體的記者一致推薦我去跟他聊聊。我們交談了十五分鐘到半個(gè)小時(shí)左右,就決定合作。我當(dāng)時(shí)講到看問題的態(tài)度有八個(gè)字:“術(shù)不及道,道不及勢(shì)”。
我跟宗慶后先生講:“您現(xiàn)在需要面對(duì)兩個(gè)問題:第一個(gè)是‘后達(dá)能’時(shí)代,娃哈哈如何發(fā)展?第二是如何盡快地過渡到‘后達(dá)能時(shí)代’,而不是‘后宗慶后時(shí)代’?”后來宗先生說他對(duì)我的這個(gè)表達(dá)印象非常深刻,因?yàn)槿绻蓭煾f“你一定會(huì)贏”,他就覺得自己足夠強(qiáng)大還要你律師干什么。如果律師跟他說“你這樣會(huì)很危險(xiǎn)”,他也很反感。如果律師是說自己有多牛,但其實(shí)律師的能量和這種大企業(yè)家來比的話,差很遠(yuǎn)。所以我覺得“后達(dá)能”時(shí)代這個(gè)詞,是傳遞一個(gè)信念:“達(dá)能是一定要走的,一定會(huì)取得勝利的,”但是說的也比較委婉;其次呢是“后達(dá)能時(shí)代”還是“后宗慶后時(shí)代”,拋出問題給他思考。
我當(dāng)時(shí)和他說:“在中國(guó),術(shù)不及道,道不及勢(shì)?!北藭r(shí)雖然達(dá)能亞洲區(qū)總裁范易謀發(fā)動(dòng)了很多媒體戰(zhàn)、輿論戰(zhàn),似乎很占上風(fēng),在術(shù)的層面上是非常成功的,但在道的層面是失敗的。為什么呢?你在一個(gè)地方這么去羞辱當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)家,這么牛逼哄哄,引起來各屆內(nèi)心的不滿和反彈,這可能不是一件很得體的事情。
比如香港的郎咸平當(dāng)時(shí)炮轟國(guó)內(nèi)多家知名企業(yè)和企業(yè)家,抨擊國(guó)內(nèi)的國(guó)企改制是“小保姆當(dāng)上了女主人”。當(dāng)時(shí)被點(diǎn)名的張瑞敏等人,誰也沒有搭理他。但格林柯爾的顧雛軍卻組織人員與力量與郎咸平辯論,時(shí)稱“郎顧之爭(zhēng)”?!獜摹靶g(shù)”的層面分析,這一爭(zhēng)論確實(shí)有其理性價(jià)值和意義,也產(chǎn)生了諸如“冰棍理論”(即國(guó)有資產(chǎn)如夏天里的冰棍,處置不當(dāng)、效益不好是會(huì)很快貶值的)等成果。從道的層面分析,這一論爭(zhēng)也有效地?cái)U(kuò)大了顧氏的社會(huì)影響力。但從勢(shì)的層面考量,發(fā)起這一論爭(zhēng)的后果則是空難性的:顧氏出頭論爭(zhēng),無形中就將公眾對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失、對(duì)腐敗與社會(huì)不公的不滿甚至仇恨情緒都引到自己身上。所以,顧雛軍的出事是必然的,因?yàn)樗麤]搞懂大的游戲規(guī)則,做了“政治正當(dāng)性”的犧牲品。
當(dāng)時(shí)我跟宗慶后先生講道,中國(guó)處理問題“術(shù)不及道、道不及勢(shì)”,凡事要看大勢(shì)。大勢(shì)是什么呢?是人民的利益,是黨的意識(shí)。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,娃哈哈這樣的中國(guó)企業(yè),娃哈哈這樣的民族品牌,宗慶后這樣的民族企業(yè)家,被一個(gè)外國(guó)公司給整垮了,給滅掉了,無疑不符合黨的政治正當(dāng)性的要求。所以如果達(dá)能一直這樣不顧及東道國(guó)的民族感情,是一定要出局的。但前提是您不能犯一些低級(jí)的錯(cuò)誤。有哪些低級(jí)的錯(cuò)誤呢?比如說我前面講的郎顧之爭(zhēng)中,顧雛軍這樣跳出來,被郎咸平抓住了把柄,不斷地去攻擊他。
我對(duì)宗慶后先生說:“您愛讀毛主席的書,毛主席說過我們一定要用革命的兩手去對(duì)付反革命的兩手。”所以我希望他一定要管住自己的嘴,只允許他在幾個(gè)場(chǎng)合下去說話。哪幾個(gè)場(chǎng)合呢?第一個(gè)場(chǎng)合是全國(guó)人大會(huì)上去講中國(guó)企業(yè)的品牌保護(hù);講中國(guó)企業(yè)民營(yíng)資本如何走向世界,如何全球化的過程;講企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。還有一點(diǎn)就是在我們最后歡慶勝利的時(shí)候,你要講中國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全和民族品牌保護(hù),中國(guó)企業(yè)和企業(yè)家的社會(huì)責(zé)任。第三呢你要去感謝各界包括達(dá)能對(duì)娃哈哈的幫助。
這些東西是為了讓對(duì)方認(rèn)可你,相當(dāng)于把水燒到了98度,你要把水燒到最后兩度燒開,得從法律角度。所以我當(dāng)時(shí)跟他講了四個(gè)方面的法律問題。
第一個(gè)問題我問他,你和黨的關(guān)系搞清楚了沒有?在娃哈哈集團(tuán)國(guó)企改制的時(shí)候,你是否買清楚單了?對(duì)方攻擊你,說開始改制的時(shí)候你說娃哈哈的商標(biāo)在合資企業(yè)里面,后來商戰(zhàn)時(shí),你說娃哈哈商標(biāo)不是合資企業(yè)的,是我娃哈哈集團(tuán)的。那么娃哈哈商標(biāo)這么巨大的一個(gè)收益,你買了單沒有?如果沒有買單,行為的性質(zhì)是什么?
第二個(gè)問題我問他,你和資本家的關(guān)系搞清楚沒有?你一直號(hào)稱自己是最“廉價(jià)”的CEO,最全心全意為人民服務(wù)的,但現(xiàn)在有證據(jù)表明,對(duì)方曾經(jīng)一次性的給了你很多錢,而且不止給過你一次錢。且老外在給你錢的時(shí)候一定有證據(jù)。那么這些給你的錢怎么定性?對(duì)方已經(jīng)在北京找刑事大家來論證給你的錢是什么性質(zhì),有沒有可能把你送進(jìn)去坐牢?
第三個(gè)問題我問他,和中國(guó)人民的關(guān)系搞清楚沒有?,F(xiàn)在都在爆料:你的妻、女、甚至你自己都是外國(guó)人。娃哈哈的老板也是一堆的BVI公司,離岸公司,甚至對(duì)方在百慕大起訴你,認(rèn)為你根本不是自己號(hào)稱的民族企業(yè),民族品牌。不過這個(gè)問題呢,你把公司注冊(cè)在哪是你的商業(yè)行為,是你的自由,和民族性沒有太大的關(guān)系,是一種經(jīng)濟(jì)行為。但是這也涉及到幾個(gè)問題:一你是否觸及到外匯管理的問題;二你有否非法轉(zhuǎn)移利潤(rùn);三你是否涉及洗黑錢?如果有這些問題,你麻煩,沒有的話,你可以很坦然。
第四個(gè)問題我問他,你和中國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)的關(guān)系搞清楚沒有?你不要回避這個(gè)問題,只要對(duì)方給了你錢,只要沒有明確表明稅是由對(duì)方交,你就要交這個(gè)稅。但是你也別害怕,并不是你沒交稅,你欠稅就得去坐牢,不是這樣的。相關(guān)的司法解釋規(guī)定,在稅務(wù)機(jī)關(guān)查處之前,把這個(gè)問題(欠稅)解決掉,就不用處理了,這是程序上的保障。實(shí)體上你欠稅一萬以上且占你納稅額的10%以上才構(gòu)罪。所以你趕緊排查一下,能做的趕緊做好。
這幾個(gè)問題都可能演變成致命的刑事問題,但是經(jīng)過排查,我們都提前進(jìn)行了準(zhǔn)備。所以后來達(dá)能一一拋出這些問題,弄起了很大的媒體泡沫的時(shí)候,我們一直都很從容。我們當(dāng)時(shí)分析了達(dá)能在中國(guó)的“投資戰(zhàn)”、“并購(gòu)戰(zhàn)”、“法律戰(zhàn)”、“輿論戰(zhàn)”、“買辦戰(zhàn)”這樣五個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)、五個(gè)戰(zhàn)術(shù),組織力量一一研究、應(yīng)對(duì),最終在2009年9月30日,達(dá)能與娃哈哈達(dá)成合解,徹底地退出了娃哈哈,代價(jià)是30個(gè)億,而它當(dāng)初要價(jià)是500個(gè)億。
法律戰(zhàn),刑事辯護(hù),可能都只是一個(gè)戰(zhàn)場(chǎng),但作為戰(zhàn)士,要打好每一戰(zhàn)。
歸納起來一句話:
律師作為客戶的“外腦”與“外嘴”,也要努力有“站在高山之巔”的境界與魄力。
在這個(gè)主題的最后,我想跟大家分享長(zhǎng)江商學(xué)院的校訓(xùn):優(yōu)術(shù),明道,取勢(shì)。
律師:術(shù),專業(yè),做事;道,智慧,做人——世事洞明,人情練達(dá);勢(shì),平臺(tái),做秀——善于利用社會(huì)公共資源為己所用。當(dāng)下部分律師的“死磕”,就是通過過頭的行為藝術(shù)引得各方關(guān)注,從而迫使公權(quán)力講道理。
剛剛有律師問到律師評(píng)獎(jiǎng)問題。我想說的是:律師不是吹出來的,不是評(píng)出來的。當(dāng)評(píng)獎(jiǎng)成為一種產(chǎn)業(yè),獲獎(jiǎng)不過是種廣告?!獥罱{先生說:我跟誰都不爭(zhēng)。跟誰爭(zhēng)我都不屑。
第六,律師職業(yè)思維是一種“均衡性思維”
中國(guó)人辦事講究“度”,追求和諧。這種“度”的把握,就是一種系統(tǒng)性均衡的思維。
我們?cè)瓉碓谖鞅庇幸粋€(gè)投資糾紛的事。我們有一個(gè)企業(yè),被當(dāng)?shù)氐恼泄芙o了當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)能人。這個(gè)能人通過運(yùn)作,當(dāng)?shù)氐臋C(jī)關(guān)給他很大的支持,當(dāng)?shù)氐穆蓭熃o他設(shè)計(jì)了很好的訴訟方案,這些所有的方案都是基于做出來的證據(jù)。這些做出來的證據(jù)被我當(dāng)庭抓住了把柄,對(duì)方很被動(dòng),然后我們就談到了一個(gè)和解方案,把這個(gè)案件的問題給處理過去。我們?nèi)ジ兄x省領(lǐng)導(dǎo)、市領(lǐng)導(dǎo),感謝法院,感謝各界,大家都同意了這個(gè)處理方案。
在給法院調(diào)解處理了這么一個(gè)“刺頭兒”案件之后,我們?nèi)ジ兄x法院,法院很滿意,因?yàn)檫@是一個(gè)沒法通過判決解決的問題。在全部的執(zhí)行任務(wù)結(jié)束以后半年,我以一個(gè)曾經(jīng)做過法官的律師的身份,給當(dāng)?shù)氐母呒?jí)法院、黨組寫了一封信,表達(dá)了我對(duì)法院為西部開發(fā)提供優(yōu)質(zhì)高效司法保護(hù)的感動(dòng)與感激,有點(diǎn)有面。談到法官對(duì)工作的細(xì)致經(jīng)驗(yàn),談到法官對(duì)我本人的保護(hù),也談到了法官、當(dāng)?shù)胤ㄔ禾幚泶税傅慕?jīng)驗(yàn)總結(jié),這個(gè)總結(jié)我是根據(jù)當(dāng)?shù)胤ㄔ荷蠄?bào)給最高法院的材料整理出來的,法院的黨組會(huì)上提到了我這封信。然后我又動(dòng)員了中央的一些重要的媒體,到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ喝ゲ稍L。
經(jīng)過采訪形成了一些很好的素材和報(bào)道,但是當(dāng)?shù)胤ㄔ夯诜N種考慮并沒有把這些報(bào)道發(fā)出來。但在這個(gè)過程中,我覺得這些法官、法院的領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)的人員對(duì)我本人非常的認(rèn)同。主審法官這么多年一直叫我呂老師,碰到什么疑難雜癥,也會(huì)通過電話或者本人過來與我探討。這都是很愉悅的。我們大成律師到西北去開論壇,(他們)也專門請(qǐng)我們聚,專門地拿些問題來與我們集中的探討。這樣一種互動(dòng)很有意思。
法律說到底是利益分配與再分配的規(guī)則。矛盾解決分為非訴和訴訟兩類。通過非訴的博弈解決矛盾取決于三個(gè)要素:
其一,博弈的“本錢基礎(chǔ)”,也就是社會(huì)資源,利益之爭(zhēng)一定要角力,所謂“力的平衡,理的出現(xiàn)”;
其二,博弈的“游戲規(guī)則”,如何充分利用規(guī)則的力量至關(guān)重要;
其三,博弈的“利益分配”,大家利益分配與再分配的方案。凡有糾紛,無非是舊有的利益平衡被打破需要重新調(diào)整。
而具體的訴訟無外乎九個(gè)字:
前三個(gè)字是“說什么”,即要言之有物、言之有據(jù)、言之有度。
然后是“怎么說”,即要善于溝通、理性權(quán)衡,要審慎的決策。
最后是“誰在說”,你這張嘴值多少錢,有多少人愿意幫助你,
所以必須要努力打造自身的社會(huì)影響力,要關(guān)于凝聚各種社會(huì)資源來解決矛盾。
這些年我有幸處理了涉及東北振興、西部開發(fā)、中部崛起過程中,數(shù)以十億計(jì)的投資糾紛,主要是代表投資商跟地方企業(yè)及背后的地方政府博弈。在中國(guó),我覺得,無論是多么強(qiáng)大的企業(yè),即使是國(guó)企,在權(quán)力面前都是弱者。弱者跟強(qiáng)者博弈的時(shí)候需要造勢(shì),這種造勢(shì)我總結(jié)為“一個(gè)中心,兩個(gè)基本點(diǎn)”。也就是以法律正當(dāng),以道德正義性為主導(dǎo),以媒體關(guān)注和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)心、支持為兩翼。首先在法律上要站得住腳,可以將正義的旗幟拿在手里。外部的媒體叫新聞,內(nèi)部的媒體叫內(nèi)參,要學(xué)會(huì)使用內(nèi)參、新聞,現(xiàn)在還有一種叫“自媒體”的東西。
這些年我做的案子絕大部分都有媒體關(guān)注、參與,很大部分甚至是熱點(diǎn)。但是相關(guān)的報(bào)道中最多只出現(xiàn)了代理律師是我的名字,基本上沒有什么意見是通過我的嘴來說的。因?yàn)槲矣X得一個(gè)律師,作為案件的參與者,應(yīng)該讓公允的第三方對(duì)整個(gè)問題進(jìn)行報(bào)道、評(píng)判,如果你自己摻進(jìn)去弄,我覺得不太符合我做律師、法律人的職業(yè)倫理。所以我總說:我們要有做明星的能力和潛質(zhì),但要克制自己做明星、做戲子的這樣一種心態(tài)。
歸納起來一句話:
律師要努力洞悉和均衡滿足各方利益訴求,不可總想將便宜占盡。
第七,律師職業(yè)思維是一種“規(guī)則性思維”
所謂規(guī)則性思維是一種以權(quán)利義務(wù)為基點(diǎn)的思維,是一種合規(guī)性優(yōu)于客觀性的思維。比如說,沒有履行合同不必然等于違約;沒有來上班不必然等于曠工;沒有完成某項(xiàng)工作不必然等于失職。前提都是法律規(guī)定、紀(jì)律規(guī)定或是合同約定有明確的權(quán)利義務(wù)。從管理上則要求規(guī)則明確,規(guī)則透明,規(guī)則統(tǒng)一,規(guī)則穩(wěn)定,規(guī)則公平。
這些年代表投資人,有民企有國(guó)企,跟地方政府談判、訴訟、仲裁,在這個(gè)過程中我注意到一個(gè)小細(xì)節(jié):每到一個(gè)地方,政府在我談判的過程中,總有一些很特別的鬧劇。有一次我跟某一個(gè)省政府談判的時(shí)候,一個(gè)副秘書長(zhǎng)掏出一個(gè)東西來,我就說:“領(lǐng)導(dǎo)啊,這個(gè)東西不用掏出來,不用念,您最好復(fù)印一下,給我們?nèi)耸忠环?,非常值得學(xué)習(xí)。”他看著我,我就笑著跟他說:“領(lǐng)導(dǎo),我跟你打個(gè)賭,你要念的這個(gè)東西是什么內(nèi)容我知道?!彼涂粗遥艺f:“這肯定是一封老職工的來信,而這個(gè)老職工講的是什么呢?講他們當(dāng)年如何艱苦創(chuàng)業(yè),如何對(duì)企業(yè)充滿感情,后來企業(yè)遇見困難了,引進(jìn)了投資人,職工們也充滿了希望,但這個(gè)家伙真壞真壞啊?,F(xiàn)在企業(yè)面臨很大的問題,要請(qǐng)政府做主,請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)做主。是不是?”他就笑了。然后我就很嚴(yán)肅地跟他講:“人民群眾的期待是非常值得企業(yè)家重視的,更值得政府反省如何為企業(yè)發(fā)展提供良好的公務(wù)服務(wù),如何為社會(huì)進(jìn)步打造良好的法治環(huán)境,是政府的神圣職責(zé),是人民群眾、當(dāng)?shù)卣钠诖托湃?。你要正確地對(duì)待和處理,作為壓力,不要作為打壓投資人的手段。這樣就完全違背了人民群眾的意愿,不符合人民政府的職責(zé)?!边@里呢我們講的是一種“規(guī)則性思維”:該誰的事,誰來辦好。
歸納起來一句話:
不要為“不該你做的事情”買單。
第八,律師職業(yè)思維是一種“程序性思維”
前面講到了在西北的那個(gè)案子,后來和解掉了,為什么在對(duì)方精心準(zhǔn)備、多次演練、甚至要電視直播的情況下能夠化被動(dòng)為主動(dòng)呢?就是因?yàn)槲覀儚某绦蛑郑耆騺y了對(duì)方的陣腳。而且在眾目睽睽之下,對(duì)方又不能動(dòng)粗。對(duì)方那個(gè)很帥、聲音很棒的律師念了訴狀以后,我馬上表揚(yáng)了他非常專業(yè)、非常到位,但是認(rèn)為起訴無效。為什么呢?因?yàn)楹贤黧w跟原告不一致,這就好比我跟張三結(jié)婚,現(xiàn)在李四來跟我離婚,他就懵了。然后后續(xù)程序往前走的時(shí)候,我又拿出一張收據(jù),這張收據(jù)是法院收到我方的證據(jù)以后給我的證據(jù)。因?yàn)槟菐啄攴ㄔ汉苤v程序,講舉證期限,過了舉證期限之后拿的證據(jù)不對(duì)。我周三到當(dāng)?shù)厝?,案卷材料只有薄薄的兩疊,到周四早晨有半尺高,到周五有一尺多高,然后給我兩撂這樣的案卷,給我看會(huì)看死我去。我就覺得這個(gè)太欺負(fù)人了,我就要求他們出示法院收取證據(jù)的收條,如果你不能證明你是在舉證期限內(nèi)把證據(jù)交到法院的,我就不予質(zhì)證。后來法院說是他們自己工作沒有到位,他們是及時(shí)拿的證據(jù),才把問題給帶過去了??偨Y(jié)起來,就是種種方法形成了合力。
法律思維強(qiáng)調(diào)程序正當(dāng)先于實(shí)體公正,形式合規(guī)優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理。講究講理不講情,對(duì)事不對(duì)人。講究決策的程序化,執(zhí)行的非人格化。
歸納起來一句話:
程序違法是最明顯、最明確的違法,是律師最佳切入點(diǎn)。
第九,律師職業(yè)思維是一種“創(chuàng)造性思維”
法律是公眾間的合同,合同是私人間的法律。法律是利益分配與再分析的基本規(guī)則,是界定相對(duì)參與者權(quán)利義務(wù)的游戲規(guī)則。
解決問題往往是“功夫在詩(shī)外”的。大家做律師都知道,這個(gè)合同我如果虧待你了,下個(gè)合同我就補(bǔ)償你,我記得我有個(gè)企業(yè)家朋友在南方的某個(gè)省被人扣住了,為什么呢?他在當(dāng)?shù)芈糜螀^(qū)有一個(gè)五星級(jí)酒店,但是他欠了施工方八千萬,他也沒錢拿出來給他們。他有產(chǎn)業(yè)他也不愿意處置,其實(shí)他錢是有的。他再去以后,當(dāng)?shù)睾谏鐣?huì)把他給扣住了,要剁他的腳,公安又說他涉嫌詐騙,對(duì)他刑拘。這個(gè)時(shí)候我們接受委托過去,一是跟公安談怎么解決這個(gè)問題;第二個(gè)是跟對(duì)方當(dāng)事人談。我跟對(duì)方當(dāng)事人說,你剁他腿或是割他腦袋,都有道理,但是這樣不能解決問題?,F(xiàn)在是因?yàn)槲覀儼丫频暝诓幻髑闆r的前提下賣給了一個(gè)老外,而這個(gè)交易是存在不合法,存在可撤銷的理由的。我們?nèi)绻餐Π汛私灰壮蜂N,把這個(gè)房地產(chǎn)拿回來,再把它賣出去,那么增值的空間可能在3到5個(gè)億。有這個(gè)3,5個(gè)億,大家的利益都可以平衡,但前提是公安不能抓人,黑社會(huì)不能剁他腳,而且大家一定要合力把這場(chǎng)官司打贏,因?yàn)榇蠹矣泄餐睦妗_@樣以來,我覺得大家的利益可以平衡,而且我給他們提供了一個(gè)可以操作的方案。至少在那個(gè)時(shí)候,我的客戶被刑拘或被黑社會(huì)傷害的風(fēng)險(xiǎn)被化解了,后續(xù)的事項(xiàng)怎么去推進(jìn),大家怎么補(bǔ)償,都可以跳出案件本身再去探討。
歸納起來一句話:
法律規(guī)則是死的,法律運(yùn)用是活的。
第十,律師職業(yè)思維是一種“誠(chéng)信性思維”
現(xiàn)代性的基礎(chǔ)是明確的“可預(yù)期性”,可預(yù)期性的基礎(chǔ)有二:一是宏觀規(guī)則的可預(yù)期,即公共規(guī)則科學(xué)、明確且被尊重,即所謂良法之治;二是微觀上具體交易的參與者行為可預(yù)期,即個(gè)體恪守誠(chéng)信。誠(chéng)信是建立現(xiàn)代企業(yè)制度乃至市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、法治社會(huì)的根基。
誠(chéng)信應(yīng)該是一種資格,一種市場(chǎng)準(zhǔn)入條件;
誠(chéng)信應(yīng)該是一種資質(zhì),一種市場(chǎng)地位的載體;
誠(chéng)信應(yīng)該是一種資產(chǎn),誠(chéng)信的得失就是企業(yè)重要資產(chǎn)的得失;
誠(chéng)信應(yīng)該是一種保險(xiǎn),當(dāng)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí),誠(chéng)信者有機(jī)會(huì)得到更多的救助。
律師要講誠(chéng)信,要做一個(gè)靠譜的人。
歸納起來一句話:
使法治成為律師的信仰,使誠(chéng)信成為律師的本能。
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