家族企業(yè)有效應(yīng)對刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)注意的十個(gè)問題
——在“家族企業(yè)傳承與法律風(fēng)險(xiǎn)管理高峰論壇”上的演講
所謂家族企業(yè)，系指以家族為核心紐帶相聯(lián)接的企業(yè)，其表現(xiàn)形式可以為合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司（包括上市公司）等等。企業(yè)治理是國家治理的微結(jié)構(gòu)，都包括三個(gè)基本問題：主權(quán)（股權(quán)）；治權(quán)（國家政體與企業(yè)治理結(jié)構(gòu)）；文化（核心價(jià)值觀與企業(yè)文化）。企業(yè)治理受制于國家治理宏觀環(huán)境，又影響和改變著國家治理的格局。
第一，法律與家族企業(yè)
一、任何商業(yè)的、非商業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，都將戴著法律的面具出現(xiàn)，都表現(xiàn)為權(quán)利的滅失與義務(wù)的增加。
二、法律是家族企業(yè)的：發(fā)展之矛——建構(gòu)商業(yè)模式、凝聚和放大社會資源；安全之盾——管理法律風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)企業(yè)權(quán)益；組織之魂——厘清產(chǎn)權(quán)歸屬、科學(xué)運(yùn)營管理。
三、家族企業(yè)法律與經(jīng)濟(jì)在深層次具有一致性：
經(jīng)濟(jì)注重財(cái)富的高效產(chǎn)出，法律注重財(cái)富的公平分配，從而影響社會資源的配置；法律約束公共權(quán)力，規(guī)制個(gè)人行為，營造經(jīng)濟(jì)運(yùn)行氛圍。
第二，家族企業(yè)三大基本紐帶：
一、血緣親情紐帶：所謂“打虎親兄弟，上陣父子兵”、“兄弟同心，其利斷金”，都是用最質(zhì)樸的語言表明血緣親情是最緊密、最穩(wěn)定、最低成本的利益紐帶。甚至盜墓者形成的最安全的規(guī)則都是：兒子下去探寶，父親在上面接應(yīng)——其他情況下上面接到寶物者都會拋棄下面探寶者。
二、社會倫理紐帶：作為社會性成員，如父子、夫妻、親屬等在交往過程中所形成的社會倫理規(guī)則，如孝悌忠信禮義廉恥等等。海鑫集團(tuán)李海倉意外遇難后其二十二歲的兒子李兆會接班并將幾位叔父、元老逐步清出管理層，很大程度得益于李海倉父親的堅(jiān)定支持；新鴻基集團(tuán)郭炳湘最終失去董事局主席職務(wù)而被兩個(gè)弟弟取代，很大程度上取決于郭母鄺氏的態(tài)度選擇。
三、法律制度紐帶：家族財(cái)產(chǎn)形式越來越豐富，家族企業(yè)控制權(quán)越來越復(fù)雜，但從根本上說，制約其財(cái)產(chǎn)分享的主要法律制度仍然是婚姻、財(cái)產(chǎn)共有（共有與夫妻財(cái)產(chǎn)共有）、繼承等三種基本法律制度。
第三，家族企業(yè)三大風(fēng)險(xiǎn)：
一、管理風(fēng)險(xiǎn)：主要是指經(jīng)營管理過程中因企業(yè)、家族、職業(yè)經(jīng)理人、非家族投資人之間發(fā)生沖突導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，包括三類：
1、家族成員間發(fā)生沖突導(dǎo)致企業(yè)利益受損；典型者如夫妻共同創(chuàng)業(yè)、共同擁有公司股權(quán)、共同管理公司，一旦發(fā)生離婚，有時(shí)會對企業(yè)產(chǎn)生空難性影響。如中復(fù)電訊，如土豆網(wǎng)，等等。
2、家族與職業(yè)經(jīng)理人之間的沖突而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括職業(yè)經(jīng)理人與家族發(fā)生沖突、職業(yè)經(jīng)理人之間內(nèi)訌信托或因責(zé)任缺失而掏空企業(yè)，損害公司和家族利益。如國美內(nèi)戰(zhàn)，如力聯(lián)集團(tuán)被職業(yè)經(jīng)理人掏空，等等。
3、家族與非家族投資人之間產(chǎn)生沖突，主要是家族對非家族成員投資人信托責(zé)任缺失，損害企業(yè)和其他投資人利益。也包括其他投資人非理性行為損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn)。
二、傳承風(fēng)險(xiǎn)：主要是指家族企業(yè)在控制權(quán)的傳承過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
1、血緣風(fēng)險(xiǎn)：典型者如“子不若父、一代不如一代”；“狹隘排外，劣幣驅(qū)逐良幣”等；
2、傳承風(fēng)險(xiǎn)：一是繼承風(fēng)險(xiǎn)，如前述海鑫集團(tuán)控制權(quán)繼承問題；二是家族王國傳承風(fēng)險(xiǎn)，如包玉剛遺產(chǎn)平均分給四個(gè)女兒后，“包氏王國”整體實(shí)力和影響力大為分散而日漸式微。——日前，李嘉誠先生將家族整體控制權(quán)交由長子處理保證家族王國的統(tǒng)一與強(qiáng)大，同時(shí)也兼顧其他兒子的利益。而家族基金則越來越多地形成保證家族成員利益與家族王國傳承的某種有效形式。三是家族失和，如新鴻基集團(tuán)郭氏兄弟因控制權(quán)之爭，郭炳湘甚至將兩個(gè)弟弟告至香港廉署。
3、情緣風(fēng)險(xiǎn)：所謂“情多財(cái)盡”，企業(yè)家的婚姻（結(jié)婚、離婚）、亞婚姻（情人、二奶、小三等）狀態(tài)，亦會對家族企業(yè)產(chǎn)生極大風(fēng)險(xiǎn)。
三、刑事風(fēng)險(xiǎn)：指家族成員、家族企業(yè)管理者、家族企業(yè)因卷入刑事犯罪而對家族企業(yè)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括三類：
1、犯罪行為實(shí)施者：既包括有組織有預(yù)謀的犯罪，也包括不自不覺地犯罪：禹作敏案——天若使其亡，必先使其狂；
2、犯罪行為受害者：一是家族成員被害，如周祖豹被殺案；二是企業(yè)被外部犯罪（如詐騙）傷害；三是企業(yè)被內(nèi)部犯罪傷害，如力聯(lián)集團(tuán)被職業(yè)經(jīng)理人非法掏空。
3、因權(quán)力濫用而“被犯罪”：大的利益紛爭背后，一定有權(quán)力的黑手。典型者如所謂重慶打黑過程中大規(guī)模、有組織地對民營企業(yè)家進(jìn)行黑打。多年來，“嚴(yán)苛立法；普遍違法；選擇執(zhí)法”的中國特色，不僅使中國民營企業(yè)家身負(fù)“原罪”，而且時(shí)時(shí)處于危險(xiǎn)之中。[2]
刑事風(fēng)險(xiǎn)是家族企業(yè)最致命的風(fēng)險(xiǎn)，它不僅可能導(dǎo)致家族企業(yè)財(cái)產(chǎn)的巨大損失，還可能導(dǎo)致家族成員喪失財(cái)富、自由乃至生命。一旦發(fā)生利益沖突，當(dāng)事人往往首先想到找出對方違法犯罪的事由，通過刑事方式打擊對手。甚至在達(dá)能娃哈哈這樣的巨額投資爭議中，達(dá)能也曾試圖通過侵占國有資產(chǎn)、商業(yè)賄賂、巨額稅務(wù)犯罪等手段，對宗慶后進(jìn)行“刑事狙擊”和“定點(diǎn)清除”。
第四，公權(quán)力“收拾”民營企業(yè)家的“三板斧”
一曰：刑事立案。即對“不聽話”的投資人立案追究刑事責(zé)任，再根據(jù)事態(tài)進(jìn)展需要決定是否實(shí)際羈押。早年用得多的是賄賂、稅收方面的罪名。后因關(guān)于稅收問題的司法解釋出臺，須因稅收經(jīng)查處多次方可能構(gòu)成犯罪，這個(gè)招不太靈。而賄賂問題打擊面大，牽扯利益多，為對付企業(yè)家而牽出所謂受賄人顯然得不償失?，F(xiàn)在用的多的主要包括虛假出資、抽逃出資和非法集資、騙貸等，容易立案，容易查實(shí)，而且法律上具有一定的模糊性，便于權(quán)力打擦邊球。
二曰：民事查封。一旦投資人不聽話，當(dāng)?shù)嘏c之有業(yè)務(wù)往來的公司或個(gè)人，很容易被暗示甚至被組織起訴，然后無論起訴的標(biāo)的額多大，都可以此為由將投資人資產(chǎn)全部凍結(jié)。
三曰：刑事追贓。因涉及抽逃、轉(zhuǎn)移涉案款項(xiàng)，公安機(jī)關(guān)可順著資金走向，將與投資人有業(yè)務(wù)往來的關(guān)聯(lián)企業(yè)均采取相應(yīng)措施。
現(xiàn)實(shí)生活中，公權(quán)力機(jī)關(guān)往往有種“合法傷害權(quán)”，“維穩(wěn)”，“保護(hù)國有資產(chǎn)”，往往是地方政府動用公權(quán)力解決民商事問題最“天經(jīng)地義”的理由。而且，在此過程中往往還伴隨著對民營企業(yè)家的道德抹黑。
第五，家族企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)三大成因：
一、法律環(huán)境變更：如國家對集資風(fēng)險(xiǎn)、傳銷行為的重點(diǎn)整治，典型者如重慶打黑過程中出現(xiàn)的黑打，其實(shí)質(zhì)就是大規(guī)模、有組織地抹黑、剝奪民營企業(yè)家；再如紅帽子企業(yè)家犯罪問題的認(rèn)定，也隨法律環(huán)境的不同而發(fā)生變化；涉稅犯罪因相關(guān)司法解釋將涉嫌刑事犯罪的稅務(wù)違法界定為多次偷稅且經(jīng)行政處罰，極大程度上使企業(yè)家免除此等刑事風(fēng)險(xiǎn)。
二、法律行為：
1、主動行為與被動行為：如當(dāng)年顧雛軍挑起“郎顧之爭”，相當(dāng)程度上將自己置于國企改革問題的風(fēng)口浪尖，使自己成為公眾對國企改制過程中的國有資產(chǎn)流失、大范圍官僚體制的貪腐、普遍性的社會不公等問題的抨擊對象，最終招來牢獄之災(zāi)；而宗慶后則是被動遭遇刑事狙擊。
2、犯罪行為實(shí)施者；刑事犯罪受害者，權(quán)力濫用受害者。
3、合法行為與非法行為：前者如簽合同被騙，后者如倒賣國有土地，都可能引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)；
4、素質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)與道德風(fēng)險(xiǎn)：前者如員工不慎泄露重大商業(yè)機(jī)密乃至國家秘密，或誤將重要資料當(dāng)成廢紙；后者如職業(yè)經(jīng)理人掏空公司，以及職務(wù)侵占，挪用資金等。
5、理性行為與非理性行為：前者指經(jīng)過成本、效益、抗風(fēng)險(xiǎn)能力、應(yīng)對措施等綜合考量后作出的行為，即使承擔(dān)刑事責(zé)任也值得去做，如某些新型的涉及集資的業(yè)務(wù)類型可能觸犯刑律，但立法相對模糊，且在被追究之前有足夠機(jī)會積聚足夠財(cái)富。后者則屬“天若使其亡，必先使其狂”的“狂者必亡”行為，如大邱莊的禹作敏。
三，法律事件：即非因人力因素出現(xiàn)的客觀情況，導(dǎo)致出現(xiàn)刑事風(fēng)險(xiǎn)。
第六，有效應(yīng)對刑事風(fēng)險(xiǎn)的三大機(jī)制建設(shè)
一、刑事風(fēng)險(xiǎn)的識別：如認(rèn)請權(quán)力“三板斧”；掌握企業(yè)不同階段容易出現(xiàn)的問題。
二、刑事風(fēng)險(xiǎn)的控制：如我們在處理某省部級官員貪腐案過程中，在當(dāng)事人積極配合案件調(diào)查的前提下，說服有關(guān)機(jī)關(guān)讓被變相羈押的企業(yè)家有條件地獲得人身自由，拯救企業(yè)。
三、刑事風(fēng)險(xiǎn)的處置：家族要有刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急預(yù)案，其內(nèi)容至少須包括家族梯次決策程序及啟動條件；應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的各種資源，既包括內(nèi)部的人力資源、財(cái)富資源，也包括外部的公共資源，如權(quán)力、智庫、媒體、“白衣騎士”等；律師等專業(yè)人士及訴訟應(yīng)對策略。
家族傳承與風(fēng)險(xiǎn)控制的一個(gè)重要因素，是推進(jìn)“家族憲法”的制定：家族傳承規(guī)則，財(cái)產(chǎn)與控制權(quán)行使規(guī)則，家族梯次決策機(jī)制，家族議事規(guī)則，家族對外婚姻規(guī)則，等等。
第七，刑事自救的三大資源
一、道德資源（正義資源）：道德資源是企業(yè)家安身立命和占據(jù)社會資源的正當(dāng)性基礎(chǔ)。對付民營企業(yè)家，往往從輿論上先行對企業(yè)進(jìn)行道德抹黑開始，利用人們心目中為富不仁的偏見和容易仇富的心態(tài)、典型者如重慶黑打。
二、人力資源與資金資源：
資金資源即所謂“救命錢”，當(dāng)下中國之形勢家族企業(yè)尤其要注意三點(diǎn)：一是務(wù)必要盡可能保證資產(chǎn)的流動性與安全性；二是打通國內(nèi)外財(cái)富的分配與放置；三是關(guān)聯(lián)企業(yè)及親屬的財(cái)富存放與相互支持。
人力資源除卻家族企業(yè)內(nèi)部的人員調(diào)動以外，尤其要注意積累“外腦”（專家、智庫）、外嘴（記者、媒體、有影響力之傳媒組織及評論員）。
三、社會公共資源：集中體現(xiàn)為“關(guān)系”——與官員的關(guān)系背后是權(quán)力，一種最為強(qiáng)勢與優(yōu)質(zhì)的社會公共資源；與老板關(guān)系的背后是市場、資本等商業(yè)資源；與媒體關(guān)系的背后是輿論，是第四種力量的支持；與學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)關(guān)系的背后，是智慧資源與權(quán)貴專業(yè)地位的認(rèn)可；與“黑社會”關(guān)系的背后，是一種反社會形式存在的公共資源；而與其他國際組織和機(jī)構(gòu)如聯(lián)合國、世行、世界衛(wèi)生組織、外媒等關(guān)系的背后，是國際化的公共資源。
第八，刑事自救的三大技巧
一個(gè)中心：以法律正義為中心。刑事自救，最核心問題要有“法律正義”與“客觀正當(dāng)”性。如果確已構(gòu)成犯罪，則應(yīng)努力保證當(dāng)事人勿被羈押或保障其在看守所內(nèi)的應(yīng)有權(quán)利；窮盡一切法律上可以從輕、減輕的法定與酌定從清、減輕情節(jié)；如介于法律空白間，當(dāng)努力以民事、行政等非刑事救濟(jì)途徑解決；如或有冤情，則當(dāng)在法律正義基礎(chǔ)上，以媒體和權(quán)力的支持為兩翼與強(qiáng)權(quán)博弈。
兩個(gè)基本點(diǎn)：一為媒體關(guān)注；一為領(lǐng)導(dǎo)支持。二者均系作為弱者在與強(qiáng)勢一方博弈時(shí)的“造勢”技巧。蓋因在強(qiáng)大的公權(quán)力面前，任何擁有財(cái)富的個(gè)體，都是弱者。而因?yàn)槿狈τ行еO(jiān)督，權(quán)力極易被濫用。故當(dāng)以公眾關(guān)注或上級關(guān)注，迫使動用權(quán)力一方或是地方政府、司法權(quán)力“講理”，遵守程序正義。
外部的媒體叫新聞，有體制內(nèi)的《人民日報(bào)》、《法制日報(bào)》及體制外的《財(cái)經(jīng)》、《第一財(cái)經(jīng)》、《新世紀(jì)周刊》等；內(nèi)部的新聞要內(nèi)參，通過新華社及各大媒體提供給一定規(guī)格、級別的領(lǐng)導(dǎo)審閱，批轉(zhuǎn)；網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，還涌現(xiàn)出博客、微博等網(wǎng)絡(luò)自媒體。
律師的當(dāng)具職業(yè)智慧與職業(yè)能量；既要會做事，能把案件業(yè)務(wù)辦好；也要會做人，善于團(tuán)結(jié)各種力量一起戰(zhàn)斗；三還要會作秀，要有足夠的“折騰”能力吸引公眾眼球調(diào)動媒體資源，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法權(quán)益的最大化。當(dāng)下“律師組團(tuán)”辯護(hù)，其實(shí)是律師、記者、學(xué)者共同狙擊強(qiáng)權(quán)的一種有效方式。
第九，刑事風(fēng)險(xiǎn)三大教訓(xùn)：
一、注重個(gè)性與修養(yǎng)：中國傳統(tǒng)文化里面有很重的官本位、仇富因素。人們往往容易崇拜并仇恨強(qiáng)者，同情且鄙視弱者，認(rèn)可而尊重智者?？裢?、霸道招禍，克制、內(nèi)斂安全。企業(yè)家尤其要學(xué)會給自己的欲望一個(gè)容器。
二、妥善處理與權(quán)力關(guān)系：企業(yè)要關(guān)心政治，我曾說“企業(yè)家不關(guān)心十八大，說明你生意做得還不夠大，也不太可能做得大”。執(zhí)政黨的黨代會報(bào)告往往就是整個(gè)社會下一階段工作重點(diǎn)，社會資源重點(diǎn)投放領(lǐng)域，企業(yè)發(fā)展的重要機(jī)遇和軟環(huán)境。企業(yè)家要審慎處理與官員的關(guān)系：企業(yè)家需要借助依附官員來利用公共資源把企業(yè)做大做強(qiáng)，但過度與官員形成利益共同體，將會是企業(yè)最大的風(fēng)險(xiǎn)。
三、專業(yè)機(jī)構(gòu)的投入不是成本而是投資：律師是企業(yè)家永遠(yuǎn)的合作伙伴。家族企業(yè)需要“外腦”提供智慧資源，以專業(yè)的能力解決專門問題。如萬向集團(tuán)魯偉鼎所言：聘請專業(yè)人士是投資，而非成本。
第十，民企保護(hù)與社會進(jìn)步：
一、沒有民主法治的保護(hù)，任何財(cái)富的神馬都不過是浮云。推進(jìn)民主法治是我們這一代人的責(zé)任。
二、民營企業(yè)家的憲政意義：不為權(quán)力所壟斷和輕易剝奪的社會財(cái)富，是民眾制約公共權(quán)力的物質(zhì)基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)民主法治與憲政的物質(zhì)基礎(chǔ)。
三、軍隊(duì)是國家的，律師是公民的。法治時(shí)代的學(xué)者、記者、律師，是公民私權(quán)利的忠實(shí)代表，是社會理性不同聲音的忠實(shí)代表，是集合私權(quán)制約公權(quán)力的忠實(shí)代表，是民營企業(yè)家維護(hù)自身權(quán)益的軍隊(duì)。
鄭景田律師律師辦案心得：從事律師職業(yè)以來，一直致力于糾紛的預(yù)防和解決，在糾紛產(chǎn)生前進(jìn)行預(yù)防肯定比出現(xiàn)糾紛后再耗費(fèi)精力去解決更經(jīng)濟(jì)。對于已經(jīng)產(chǎn)生的糾紛，我們要做的就是盡最大可能的去終結(jié)，不留后患。
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