一、鑒定前的工程資料質(zhì)證問題
造價糾紛案件中，工程資料有其特殊的證據(jù)特性，其既是案件本身的證據(jù)，也是藉此確定工程造價的依據(jù)，而鑒定結(jié)論本身亦屬于證據(jù)的一種。工程資料和鑒定結(jié)論特殊的證據(jù)屬性決定了鑒定程序和審判程序必須建議有效的銜接機制。鑒定所依據(jù)的資料只有必須保證其客觀性和不失真，才有可能保證鑒定結(jié)論的客觀精確，如果鑒定所依據(jù)的資料本身即存在問題，其鑒定結(jié)論同樣作為證據(jù)也必將不能夠成為定案的依據(jù)。如果不進行鑒定前的舉證質(zhì)證，一旦鑒定結(jié)論所依據(jù)的主要證據(jù)在質(zhì)證中被否定，該鑒定結(jié)論也就是廢紙一張，那么救濟的辦法也只能夠補充鑒定，甚至要重新鑒定，當(dāng)事人的時間精力和財力物力也必將在曠日持久的鑒定中消耗殆盡。
實踐中，審判人員由于專業(yè)知識的缺乏，認為所有工程資料都是和造價有關(guān)的東西，往往對當(dāng)事人提交的工程資料一并交由鑒定機構(gòu)，或者直接歸納爭議焦點以委托書形式交給鑒定機構(gòu)去鑒定，從而使鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論搖身一變也直接成了判決文書。
鑒定機構(gòu)對審判結(jié)構(gòu)的放縱更是越俎代庖，擔(dān)任起審判員的角色，直接發(fā)表對工程資料證明效力的看法，如在上述案件的鑒定異議答復(fù)中直接表述“技術(shù)核定單和現(xiàn)場簽證均蓋有各方技術(shù)專用章或簽字，因此為有效證據(jù)”
這樣的辦案規(guī)則在實踐中屢見不鮮。錯誤的判決固然可以通過再審得以糾正，但錯誤的鑒定結(jié)論一旦在審判程序固定，那么該案件就很難找到突破的機會，因為審判人員明確表態(tài)“審判結(jié)果是根據(jù)鑒定結(jié)論作出的，我們不是專業(yè)人員，只能夠參照鑒定結(jié)論斷案?！庇纱丝梢姡痉ㄨb定從某一角度講，更是成為審判人員規(guī)避錯案追究的有利借口。
筆者認為，在司法鑒定前，必須建立證據(jù)交換和舉證質(zhì)證制度，對擬送檢的材料，必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認證的材料才能送去鑒定。為了查明事實，審判機關(guān)可以依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。只有這樣才可能有效避免大量補充鑒定、重新鑒定的發(fā)生。
二、承包人雖然是提請鑒定的主要主體，但也存在例外情形。
根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第二十五條誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，承包人作為主張工程款的原告，是提請鑒定的主要主體。但結(jié)合相關(guān)司法解釋和法律規(guī)定，承包人在下列情形下，不能夠或不必提出鑒定申請。
1、當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款。
根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。
該條的立法本意為，固定價合同不需要通過鑒定就可以確定工程價款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價結(jié)算工程款，而不應(yīng)當(dāng)再行鑒定。
☆固定價合同不予鑒定的例外
實踐中，存在大量未履行完畢便終止的固定總價合同或平米單價包干合同結(jié)算糾紛。由于工程建設(shè)的特殊性，任一工程都由不同的分部分項工程組成，工程“死包價”僅是對標段工程整體價格計算的平均價或是全部分部分項工程造價核算后的匯總，工程各部位的造價無法按照約定的平米單價衡量，如地基部分的平米單價要遠遠高于地上部分的平米單價。如果片面的按照上述規(guī)定，不予鑒定，僅依已完面積乘以平米單價確定工程造價，必將顯失公平。
筆者認為，該類情形應(yīng)當(dāng)提請鑒定，客觀認定工程造價。鑒定方式可以按照定額計算出已完工程價款所占整個工程價款的系數(shù)，再乘以雙方約定的“死包價”，即可科學(xué)、合理得計算出承包人已完工程量價款。
2、雙方形成合法有效的結(jié)算。
合法有效的結(jié)算書是工程造價的最終結(jié)論，承發(fā)包雙方一旦形成結(jié)算，即意味著雙方對工程造價形成一致意見，承包人只能夠依據(jù)結(jié)算書主張工程款。除非存在合同法規(guī)定的可撤銷和無效的情形。
3、承發(fā)包雙方明確約定了默認條款。
司法解釋規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。
依據(jù)上述規(guī)定，如果有該類約定，承包人也有證據(jù)證明向發(fā)包人遞交了結(jié)算文件，即可以根據(jù)送審價主張工程款，而不必提交鑒定。
上述承包人不應(yīng)當(dāng)或不必提出鑒定申請的三種情形在司法實踐中大量存在，然而有的審判人員由于對專業(yè)施工合同糾紛案件和相關(guān)法律的不了解，主動或者根據(jù)當(dāng)事人申請即委托鑒定，既浪費了訴訟資源，給當(dāng)事人增加了不必要的負擔(dān)，也必然造成錯判。
三、司法鑒定申請?zhí)岢銎谙薜睦m(xù)期
由于施工案件的專業(yè)性和特殊性，司法實踐中，被告往往提出延長舉證期限或申請追加當(dāng)事人，而原告超過原舉證期限才提出鑒定申請。在這種情形下，有的審判人員往往會依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二十五條：“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。”，不予鑒定。
事實上，就上述情形如何處理，在2003年最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式（試行）》的通知中便有明確規(guī)定，該通知提及“延長舉證期限系延長雙方當(dāng)事人的舉證期限，而非僅針對一方當(dāng)事人。本通知書應(yīng)當(dāng)送達雙方當(dāng)事人?！狈òl(fā)〔2008〕42號更是再次重申：關(guān)于增加當(dāng)事人時的舉證期限問題。人民法院在追加當(dāng)事人或者有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的情況下，或當(dāng)事人申請延長舉證期限經(jīng)人民法院準許的，為追加當(dāng)事人制定的或準許延長的舉證期限適用于其他當(dāng)事人。
鑒于上述規(guī)定，建議當(dāng)事人如果在舉證期限內(nèi)完成舉證困難（申請申請鑒定），可以通過申請延長舉證期限或者申請追加當(dāng)事人，提出管轄權(quán)異議等方式，延長舉證期限。當(dāng)然，該延長期限同樣適用于對方當(dāng)事人。
四、鑒定機構(gòu)的選定程序
《證據(jù)規(guī)定》第二十六條：當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員。協(xié)商不成的由人民法院指定。該規(guī)定明確提出，鑒定機構(gòu)的選定應(yīng)當(dāng)先由當(dāng)事人雙方協(xié)商選定，協(xié)商不成才能夠由審判機關(guān)指定。
而現(xiàn)行司法實踐中，當(dāng)事人一經(jīng)提出鑒定申請，審判機構(gòu)便徑行委托鑒定，這樣的違規(guī)操作在現(xiàn)實中大量存在。上述案例中，仲裁委也未征詢雙方是否同意協(xié)商確定鑒定機構(gòu)，便徑行指定顯然程序違法。
工程造價鑒定本身是訴訟活動的組成部分，工程造價鑒定結(jié)論亦屬于證據(jù)。法律規(guī)定審判在訴訟活動中居于主導(dǎo)地位，在工程造價鑒定活動中也不應(yīng)例外。審判人員的職責(zé)在于把握和保障鑒定程序合法，鑒定結(jié)論公正、合理，只有注意把握程序，充分體現(xiàn)訴訟的獨立價值，通過程序公正才能夠?qū)崿F(xiàn)實體公正。
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