在校學生與用人單位之間的用工關系性質如何界定長期以來一直是勞動法理論和實踐中存在爭議的問題，各方人士從不同角度對此問題進行了不同的分析和解讀。
在司法實踐中主流觀點一般認為在校學生不具備勞動關系主體資格，其與用人單位之間因實習、勤工儉學等原因建立的用工關系不屬于勞動關系，不能簽訂勞動合同。因此，在企業(yè)人力資源管理實踐中，人力資源工作者一般認為使用在校學生，不受勞動法律法規(guī)的規(guī)制，沒有被認定為雙方存在勞動關系的法律風險。
但從近幾年法院審理的相關案件的判決結果來看，在校學生與用人單位之間建立的用工關系也可能被認定為勞動關系。在江蘇省南京市中院審理的“郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案”及江蘇省南通市中院審理的“季小莉訴升海空調公司勞動合同糾紛案”[②]中，雙方簽訂了勞動合同，法院最終認定在校學生與用人單位之間簽訂的勞動合同合法有效，對雙方具有法律約束力；在北京市宣武區(qū)法院審理的“劉某訴北京某公司拖欠工資案”[③]中，雖然雙方未簽訂勞動合同，但法院認定雙方存在事實勞動關系，關于工資的支付應當遵循勞動法律法規(guī)的規(guī)定。本文將結合相關法律規(guī)定及實際案例對在校學生與用人單位之間用工關系的性質進行分析與探討。
一、在校學生與用人單位之間的常見用工形式及稱謂辨析
勤工助學一般是指在校學生利用業(yè)余時間，以改善學習生活條件為目的，通過在用人單位勞動獲取報酬的一種社會實踐活動。對于勤工助學，部分部門規(guī)章的界定更為嚴格，如教育部《高等學校學生勤工助學管理辦法》（教財[2007]7號）文件第4條規(guī)定“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分，是提高學生綜合素質和資助家庭經濟困難學生的有效途徑”，第6條規(guī)定“勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列”。教育部的上述規(guī)定對勤工助學的范圍進行了限制，即勤工助學必須在學校的組織和安排下進行。學生自己聯(lián)系，利用業(yè)余時間從事的工作，即所謂的“私自在校外打工行為”不在此規(guī)定之列。
對于實踐中大量存在的非學校組織安排的勤工助學雖不受上述規(guī)定的調整，并無明確法律依據，但從其特點來看應符合以下幾個條件：1、工作時間是學生學習以外業(yè)余時間，因此一般不會與用人單位建立長期穩(wěn)定的用工關系；2、其目的是獲取報酬改善學習生活條件；3、工作內容與學生所學專業(yè)無必然聯(lián)系。
實習一般是指在校學生把學到的知識運用到實際工作中，以提高實際工作能力?，F(xiàn)有部分部門規(guī)章、地方法規(guī)對何謂“實習”做出了界定。如2010年廣東省人大頒布的《廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》第2條規(guī)定“本條例所稱實習，是指高等學校按照專業(yè)培養(yǎng)目標和教學計劃，組織學生到國家機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體及其他社會組織進行與專業(yè)相關的實踐性教學活動”；再如2007年教育部頒布的《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》（教職成[2007]4號）第3條規(guī)定，“本辦法所稱學生實習，主要是指中等職業(yè)學校按照專業(yè)培養(yǎng)目標要求和教學計劃的安排，組織在校學生到企業(yè)等用人單位進行的教學實習和頂崗實習，是中等職業(yè)學校專業(yè)教學的重要內容。中等職業(yè)學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習”。從以上規(guī)定可以看出，實習具有以下特點：1、實習由學生所在學校組織；2、實習是學生專業(yè)培養(yǎng)和教學計劃的一部分，實習的內容與學生的專業(yè)相關；3、實習是一種實踐性活動，學生并不以獲得勞動報酬為目的。有些情況下，學校反而需向接受實習學生的用人單位支付部分實習費用。
實踐中還存在著大量在校學生以增強實踐經驗為目的到用工單位處提供勞動的情形。此類情形雖然無明確法律依據，不是由學校組織和管理，但如果其實習內容與所學專業(yè)相關，不以獲得報酬為目的，也應屬于實習的范疇。
準畢業(yè)生并非準確的法律概念，根據其特點可將其界定為基本完成學校的學習任務且達到相關要求，但并未獲得學校發(fā)放的畢業(yè)證書的學生。準畢業(yè)生為用工單位提供勞動的情形如符合上述實習的標準，可界定為實習。但在實踐中大量存在準畢業(yè)生以就業(yè)為目的為用工單位提供勞動，這種情況下準畢業(yè)生從用工單位處獲取勞動報酬，用工單位對其的使用和管理與其它建立勞動關系的員工并無明顯差別。
就業(yè)見習是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業(yè)畢業(yè)生到企事業(yè)單位實踐訓練的就業(yè)扶持措施。為促進高校畢業(yè)生就業(yè)，人力資源社會保障部、教育部、工業(yè)和信息化部、國資委、工商總局、全國工商聯(lián)和共青團中央聯(lián)合下發(fā)《關于印發(fā)三年百萬高校畢業(yè)生就業(yè)見習計劃的通知》(人社部發(fā)[2009]38號)，決定自2009年至2011年，拓展和規(guī)范一批用人單位作為高校畢業(yè)生見習基地，用3年時間組織100萬離校未就業(yè)高校畢業(yè)生參加就業(yè)見習。各地方政府為貫徹執(zhí)行畢業(yè)生就業(yè)見習制度陸續(xù)出臺了地方規(guī)定，對見習基地的條件，就業(yè)見習的畢業(yè)生范圍、期限，就業(yè)見習單位與畢業(yè)生的權利和義務，就業(yè)見習協(xié)議的內容，就業(yè)見習生活補貼的發(fā)放標準和支付渠道等作出了明確規(guī)定。
應當特別注意的是，在此種情況下，畢業(yè)生已經取得畢業(yè)證書，不屬于在校學生。此項制度與在校學生與用工單位建立用工關系具有密切的聯(lián)系和諸多相似之處，因此在本文中予以一并討論。
二、在校學生與用工單位之間用工關系的法律性質分析
關于勞動關系的確認標準，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號曾作出規(guī)定，此規(guī)定基本體現(xiàn)了理論和實踐領域對勞動關系認定標準的基本共識。該通知第1條規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”。
在校學生具有學生身份因而不屬于法律規(guī)定的勞動者，是實踐中一般認為在校學生與用工單位之間不能建立勞動關系的重要理由。但從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，此種理由并無充分依據，值得商榷。
首先，與用工單位建立用工關系的學生年齡一般在16周歲以上，符合勞動法對于就業(yè)年齡的強制性規(guī)定。其次，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)并未將在校學生排除在勞動法適用范圍之外，勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第4條規(guī)定，“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經商的農民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。此項規(guī)定并不包括在校學生。
如前所述，從在校學生的主體資格來判斷雙方的用工關系性質缺乏充分的法律依據，因而我們應當從用工的實際情況來考量雙方用工關系的性質。
按照勞動關系的認定標準用人單位依法制定的各項規(guī)章制度應當適用于勞動者，但在校學生的主要任務是完成學業(yè)，勤工儉學只能在課余期間進行，不能與用工單位建立較為長期穩(wěn)定的全日制勞動關系，也不可能與用工單位其他員工一樣完全遵循用工單位諸如考勤管理、績效考核、工作安排等管理制度。勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定，“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。勞動部這一規(guī)定應該說是符合勤工儉學特點的，具有合理性。
在校學生勤工儉學雖然不能與用工單位建立全日制勞動關系，但其與用工單位是否可以建立非全日制勞動關系呢？（非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式）。這一問題應當區(qū)別不同情況，對于由學校組織安排、監(jiān)督管理的勤工儉學，其目的是為了幫助生活困難學生完成學業(yè)，而且多數情況下是在學校內部提供相關崗位，因此此種勤工儉學不宜被認定為非全日制用工關系。對于一些校外的用工單位以謀求自身利益為目的，尤其是持續(xù)大量使用勤工儉學學生的情形，因此種用工行為與使用其他非全日制職工并無本質差別，所以應當認定雙方可建立非全日制用工關系。用工單位應當遵守非全日制用工最低工資標準的規(guī)定，以保證在校學生的合法權益不受侵犯。
按照前文對實習性質的界定，實習是學生專業(yè)培養(yǎng)和教學計劃的一部分，且不以獲取勞動報酬為目的，其不符合勞動關系認定標準中以獲取報酬為目的，提供有報酬勞動的條件。因此不論是學校組織的實習還是個人聯(lián)系的實習，只要符合以上條件，則一般不應將其界定為勞動關系。
準畢業(yè)生就業(yè)在實踐中情況比較復雜，其與實習往往很難區(qū)分。對于此問題國外的一些區(qū)分標準可以作為借鑒。在美國，法院一般也將職業(yè)受訓者（實習生）和學生排除在《公平勞動標準法》的適用范圍之外。在確定某人是否為職業(yè)受訓者時，美國法院通常會遵循以下標準：這種培訓與學生在職業(yè)學校所接受的訓練必須相似；這種培訓必須是為了受訓者或學生的利益；受訓者或學生必須沒有取代常規(guī)的雇員；提供培訓的雇主不得從受訓者或學生的活動中得到實際利益；雇主沒有義務在培訓期結束后使受訓者或學生自動獲得工作；雙方都明確知道培訓期結束后，受訓者或學生不能獲得任何工資。反之，如果一個學生的工作任務不只是全部教育性計劃的一部分，并且因他所進行的工作而得到一些報酬，就可以認定勞動關系的存在。[④]實質上本文開頭所述的三個案例，在其審判意見中也部分體現(xiàn)了美國法院的這些認定標準。
因此，對于準畢業(yè)生就業(yè)，首先可以參照上述標準來界定其是否屬于實習。如不屬于實習則可再參照勞動關系的認定標準，看其是否符合勞動關系的要件。對于符合勞動關系要件的用工關系應當認定為勞動關系。
就業(yè)見習是政府對畢業(yè)生的一項就業(yè)扶助措施，畢業(yè)生從用工單位處獲取的并非勞動報酬，而是由政府提供財政支持的生活補貼。因此，此種用工形式雖然與勞動關系有相似之處，但不應當被界定為勞動關系。
綜上所述，在實踐中不應當從學生身份角度一律認定在校學生不能與用工單位建立勞動關系，而應根據工作的內容、報酬的支付等實際情況，結合勞動關系的認定標準，區(qū)分不同情況進行界定。
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