在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，一審法院針對發(fā)包人和承包人就已完工程總造價(jià)、材料分析退價(jià)、不合格工程返修費(fèi)用等事項(xiàng)產(chǎn)生的爭議，基于當(dāng)事人申請，分別委托鑒定機(jī)構(gòu)就上述事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，經(jīng)一審法院組織質(zhì)證后，當(dāng)事人對上述鑒定結(jié)論仍有異議提起上訴，經(jīng)二審?fù)徰a(bǔ)充質(zhì)證，當(dāng)事人對上述鑒定結(jié)論沒有提出充分的相反證據(jù)和反駁理由的，可以認(rèn)定上述鑒定結(jié)論的證明力。
最高人民法院
民事判決書
(2004)民一終字第118號(hào)
上訴人(原審原告、反訴被告)：金壇市建筑安裝工程公司。
法定代表人：李連富，該公司經(jīng)理。
委托代理人：朱建岳，北京市金臺(tái)律師事務(wù)所律師。
上訴人(原審被告、反訴原告)：大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人：劉樹清，該公司董事長。
委托代理人：劉海龍，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人：欒志勤，哈爾濱中柏律師事務(wù)所律師。
上訴人金壇市建筑安裝工程公司(以下簡稱金壇公司)與上訴人大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱慶龍公司)建設(shè)工程結(jié)算糾紛一案，黑龍江省高級人民法院于2004年6月25日作出(2000)黑民初字第12號(hào)民事判決，于2004年10月14日作出(2000)黑民初字第12號(hào)民事裁定對該判決進(jìn)行了補(bǔ)正。金壇公司和慶龍公司均對該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年3月3日公開開庭審理了本案。金壇公司的委托代理人朱建岳，慶龍公司的委托代理人劉海龍、欒志勤到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明：1999年4月13日，慶龍公司與金壇公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。該合同第一條約定：慶龍公司將大慶商城超市(其中包括28層商住樓、20層商業(yè)銀行樓、4層裙房超市)工程發(fā)包給金壇公司施工，建筑面積145000平方米；承包范圍為土建、水電、采暖、通風(fēng)及附屬工程；承包方式為包工包料；開工時(shí)間為1999年4月20日，竣工時(shí)間為2001年12月30日；工程質(zhì)量為優(yōu)良。該合同第六條約定：合同價(jià)款按黑龍江省大慶市現(xiàn)行定額及其有關(guān)取費(fèi)規(guī)定執(zhí)行，合同價(jià)款按實(shí)際發(fā)生的工程量增減進(jìn)行調(diào)整，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按一類工程取費(fèi)，臨時(shí)設(shè)施由慶龍公司提供；合同簽訂后，慶龍公司付給金壇公司400萬元，主體完成至一層付30％，主體完成后付25％，交付后付40％(扣除400萬元預(yù)付款)，余款5％作為質(zhì)量保修金，一年內(nèi)付清。如資金不到位而影響工期，由慶龍公司負(fù)責(zé)。該合同第七條約定：慶龍公司提供材料必須保質(zhì)保量送至現(xiàn)場，經(jīng)金壇公司驗(yàn)收簽證為結(jié)算依據(jù)。該合同第十一條約定：主體材料凡慶龍公司有能力提供的按定額價(jià)提供至施工現(xiàn)場，并按金壇公司要求時(shí)間按時(shí)提供，由于材料供應(yīng)不及時(shí)，影響工期由慶龍公司負(fù)責(zé)；該工程由慶龍公司負(fù)責(zé)辦理全部施工審批手續(xù)，邊設(shè)計(jì)邊施工；由于慶龍公司把該工程的商城超市售給哈爾濱華僑經(jīng)貿(mào)集團(tuán)公司，因此，該工程只能分期交付，交付四層(商場裙房部分)的時(shí)間為1999年10月30日，為保證交付時(shí)間，該工程1999年4月15日必須開工，如1999年4月15日不能開工，則工期順延；金壇公司墊資的1000萬元保證金，慶龍公司在1999年10月30日還給金壇公司。慶龍公司代收代繳一切政策性上繳的費(fèi)用。工程造價(jià)高層下浮9％，裙房下浮8％(扣除計(jì)劃利潤、管理費(fèi)、稅金)。
1999年6月8日，雙方簽訂《修改建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》(以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議》)約定：金壇公司將每月實(shí)際完成的工作量，按大慶市預(yù)算定額作出預(yù)算，每月25日報(bào)監(jiān)理部、工程指揮部，審批后扣除慶龍公司所供的材料價(jià)款及機(jī)械費(fèi)、臺(tái)班費(fèi)，每月30日撥給金壇公司工程款的80％，留5％作為工程保證金，余款在竣工后付給金壇公司；金壇公司不計(jì)取臨時(shí)設(shè)施費(fèi)；所有材料均由慶龍公司提供，按大慶市預(yù)算定額價(jià)結(jié)算；工程所需塔吊、混凝土泵由慶龍公司提供，金壇公司不再計(jì)取機(jī)械費(fèi)及機(jī)械臺(tái)班費(fèi)；慶龍公司代收代繳一切政策性上繳費(fèi)用，在工程決算中扣回。
慶龍公司于1999年3月17日取得爭議工程的國有土地使用證，1999年5月21日取得建設(shè)工程施工許可證，1999年5月24日取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。金壇公司為工業(yè)與民用建筑一級企業(yè)。
1999年11月15日，金壇公司施工的大慶商城超市工程完工。1999年11月底，銀行樓施至15層頂板時(shí)雙方發(fā)生糾紛，金壇公司撤出工地。慶龍公司將28層商住樓從計(jì)劃中取消，爭議全部工程實(shí)際建筑面積為96000平方米，其中的樁基礎(chǔ)由慶龍公司另行發(fā)包。慶龍公司已給付金壇公司工程款13352000元。經(jīng)對賬，雙方認(rèn)可由金壇公司施工的附屬工程價(jià)款為495000元。
2000年4月16日，金壇市第三建筑安裝工程公司北京公司下發(fā)壇三建京字(2000)第3號(hào)任免通知，內(nèi)容為：因工作需要，經(jīng)公司研究決定，免去景國慶慶龍公司工程項(xiàng)目部經(jīng)理，負(fù)責(zé)配合徐鎖慶做好與慶龍公司的善后工作。同日，金壇市第三建筑安裝工程公司北京公司下發(fā)壇三建京字(2000)第4號(hào)任命書，內(nèi)容為：因工作需要，經(jīng)公司研究決定，任命徐鎖慶為慶龍公司工程項(xiàng)目部經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)與慶龍公司(超市商城)工程的收尾工作，包括整個(gè)工程的結(jié)算、收款、人事安排、材料和機(jī)具的調(diào)配、租賃以及慶龍公司后期工程的承接工作。2001年1月21日，徐鎖慶以金壇公司名義與慶龍公司形成2000年金壇公司承擔(dān)施工勞務(wù)工程結(jié)算書，結(jié)論為：2000年金壇公司完成土建工程費(fèi)用為3074580．37元。2000年徐鎖慶在慶龍公司預(yù)借工程款7228775元。
一審審理期間，根據(jù)當(dāng)事人申請，一審法院于2001年3月13日、2001年4月28日、2001年6月5日、2003年9月5日分別委托有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)對爭議工程的工程造價(jià)、未報(bào)驗(yàn)不合格的工程量、材料款退價(jià)進(jìn)行鑒定及對證據(jù)進(jìn)行保全。
金壇公司提出書面申請，要求對由其承建的大慶商城超市工程及附屬工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。黑龍江省高級人民法院司法鑒定中心(以下簡稱鑒定中心)對大慶商城超市工程及附屬工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，結(jié)論為：(一)大慶商城超市及高層工程造價(jià)為56103764．68元。(二)待定部分合計(jì)3608045．76元，其中勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元、稅金2046753．03元。水電部分原鑒定認(rèn)定完成7根電纜，金壇公司提出完成21根電纜，因鑒定機(jī)構(gòu)無法區(qū)分1999年和2000年施工界限，故請法庭調(diào)查處理。7根電纜工程費(fèi)用為208067．79元；21根電纜工程費(fèi)用為1916565．27元。附屬工程因雙方均未提供計(jì)算依據(jù)，無法進(jìn)行鑒定。
慶龍公司提出書面申請，要求對由金壇公司承建的大慶商城超市工程未報(bào)驗(yàn)不合格的工程量進(jìn)行鑒定，對超市工程4層及B區(qū)18樓層已完工程進(jìn)行勘驗(yàn)，對麗宮新世紀(jì)、麗宮名店及B區(qū)商業(yè)銀行16-21層未完工程進(jìn)行證據(jù)保全。鑒定中心對由金壇公司承建的未報(bào)驗(yàn)不合格的工程量進(jìn)行了鑒定，結(jié)論為：“1999年施工工程：1．由慶龍公司及黑龍江宏業(yè)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目：內(nèi)墻抹灰返修費(fèi)用為169847．10元；消防噴淋工程費(fèi)用為949514元。2．慶龍公司及黑龍江宏業(yè)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目，由黑龍江省第一建筑工程公司大慶六處B棟項(xiàng)目經(jīng)理部返工維修工程：超市B區(qū)銀行地面維修費(fèi)用為42810元；超市B區(qū)銀行墻面維修費(fèi)用為602408元。2000年施工工程：1．鑒定人員現(xiàn)場勘察，大慶市工程質(zhì)量監(jiān)督站確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目，由黑龍江省第一建筑工程公司大慶六處B棟項(xiàng)目經(jīng)理部返工維修的工程：C、D棟外墻理石、外墻磚所需維修費(fèi)用為785935元。2．大慶市工程質(zhì)量監(jiān)督站確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目，由黑龍江省第一建筑工程公司大慶六處B棟項(xiàng)目經(jīng)理部返工維修的工程：A、B棟地下室防水所需維修費(fèi)用為404232元。3．金壇公司及黑龍江宏業(yè)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目，由黑龍江省第一建筑工程公司大慶六處B棟項(xiàng)目經(jīng)理部返工維修的工程：C、D棟地面返修費(fèi)用為527310元。C、D棟電氣修補(bǔ)工程返修費(fèi)用為15542元。4．金壇公司及黑龍江宏業(yè)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目：C、D棟水暖修補(bǔ)工程費(fèi)用為14051元。5．慶龍公司及黑龍江宏業(yè)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司確認(rèn)的不合格工程項(xiàng)目，由黑龍江省第一建筑工程公司大慶六處B棟項(xiàng)目經(jīng)理部返工維修費(fèi)用為：C、D棟屋面防水返修費(fèi)用為325706元；超市B區(qū)銀行地面維修費(fèi)用為142467元?！?/p>
因雙方對1999年由慶龍公司為金壇公司提供的材料進(jìn)行退價(jià)問題協(xié)商不成，雙方共同指定黑龍江中信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司進(jìn)行分析退價(jià)，結(jié)論為：A、C、D區(qū)(裙房)和B區(qū)高層工程土建部分材料總價(jià)款為27614917．05元。按照合同約定工程造價(jià)高層(B區(qū))下浮9％、裙房(A、C、D區(qū))下浮8％(扣除計(jì)劃利潤、管理費(fèi)、稅金)，其下浮后材料總價(jià)款為25355275．27元。水電部分因雙方均未提供1999年大慶定額標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)對此無法鑒定。慶龍公司為金壇公司提供的水電部分材料款，由金壇公司簽字票據(jù)上載明的單價(jià)合計(jì)7342506．54元。
金壇公司向一審法院起訴稱，雙方于1999年4月13日和1999年6月8日，分別簽訂了《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》。雙方約定：金壇公司為慶龍公司承建大慶商城超市工程，工程造價(jià)下浮8％，臨時(shí)設(shè)施由慶龍公司提供；金壇公司墊資的1000萬元作為工程保證金，慶龍公司于1999年10月30日歸還；金壇公司每月將實(shí)際完成的工程量，按大慶市預(yù)算定額作出預(yù)算，每月25日報(bào)監(jiān)理部、工程指揮部，審批后扣除慶龍公司提供的材料預(yù)算價(jià)款及機(jī)械費(fèi)、臺(tái)班費(fèi)，每月30日按工程款的80％撥給金壇公司。合同簽訂后，金壇公司保質(zhì)保量地完成了土建、水暖、電照、消防等工程，并按約定將每月完成的工程量報(bào)監(jiān)理審批，合計(jì)工程款7872萬元，扣除慶龍公司提供的材料、機(jī)械使用等費(fèi)用及工程造價(jià)下浮8％，慶龍公司應(yīng)向金壇公司支付工程款3577萬元。按約定慶龍公司應(yīng)向金壇公司支付80％的工程進(jìn)度款28616000元，扣除慶龍公司已付工程款1158萬元，尚欠工程款17036000元至今。另外慶龍公司拒不返還工程保證金1000萬元，并扣押金壇公司的機(jī)械設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料總價(jià)值為300萬元。為此，請求依法判令慶龍公司給付金壇公司80％的工程進(jìn)度款17036000元；返還工程保證金1000萬元；支付機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)及周轉(zhuǎn)材料款300萬元。
一審?fù)忂^程中，金壇公司變更訴訟請求為：1．慶龍公司支付工程進(jìn)度款1836萬元；2．慶龍公司返還工程保證金1000萬元；3．慶龍公司返還周轉(zhuǎn)材料并支付租賃費(fèi)150萬元；4．慶龍公司負(fù)擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
一審法庭辯論結(jié)束后，金壇公司又將訴訟請求調(diào)整為：1．慶龍公司給付1999年由金壇公司為其施工部分的全部工程款及利息(利息自2000年10月1日起至生效判決確定的給付之日止，按中國人民銀行1-3年貸款利率計(jì)算)，并對上述工程款請求以拍賣工程價(jià)款優(yōu)先受償；2．慶龍公司返還由金壇公司墊付的借款1000萬元并支付逾期還款利息(自1999年11月16日起至生效判決確定的給付之日止，按中國人民銀行1-3年貸款利率計(jì)算)；3．慶龍公司返還借用的4355．56平方米鋼模板、1066米鋼角模和19600只扣件。
慶龍公司答辯稱，金壇公司的訴訟請求不應(yīng)得到支持。1．金壇公司訴稱由其完成的土建、水暖、電照、消防等工程，合計(jì)工程款7872萬元與事實(shí)不符。根據(jù)金壇公司1999年所完成的實(shí)際工程量測算，金壇公司應(yīng)得工程款不足5200萬元，慶龍公司已支付工程款1335萬元，供應(yīng)材料折款5000萬元以上，支付生活費(fèi)100萬元以上。慶龍公司既未拖欠工程進(jìn)度款，也不欠其他工程款項(xiàng)。2．金壇公司違約在先，根據(jù)雙方合同約定，金壇公司應(yīng)交付工程保證金3000萬元，而金壇公司僅履行1000萬元，屬保證金違約。1999年10月30日前，金壇公司應(yīng)將大慶商城超市工程交付慶龍公司，但金壇公司未在規(guī)定的期限內(nèi)交工，屬工期違約。大慶商城超市工程屬華聯(lián)公司定建工程，因金壇公司違約，致使該工程不能按期交付給定建方，導(dǎo)致定建合同解除。金壇公司應(yīng)給予賠償，賠償金額已超過金壇公司提供的1000萬元保證金。3．金壇公司作為施工單位應(yīng)自備和租賃施工設(shè)備，金壇公司索要的工程款中已包括了機(jī)械費(fèi)和取費(fèi)，現(xiàn)又要求慶龍公司承擔(dān)租賃費(fèi)用無事實(shí)及法律依據(jù)。1999年工程尚未竣工，雙方合同并未解除，金壇公司提出慶龍公司扣留其周轉(zhuǎn)材料無事實(shí)依據(jù)。對金壇公司在法庭辯論結(jié)束后調(diào)整的訴訟請求，慶龍公司不進(jìn)行答辯。
慶龍公司反訴稱，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》，約定大慶商城超市工程由金壇公司承建，并應(yīng)于1999年10月30日交工。但實(shí)際施工的是金壇市第三建筑工程公司，因該公司不具備履約能力，給慶龍公司造成直接損失高達(dá)3700萬元，扣除金壇公司提供的1000萬元保證金，尚有2700萬元的損失應(yīng)由金壇公司賠償。鑒于工程尚未完工，部分損失目前無法計(jì)算，慶龍公司暫時(shí)要求金壇公司賠償損失500萬元。根據(jù)金壇公司1999年實(shí)際完成的工程量，工程款應(yīng)為5281萬元，慶龍公司已直接給付工程款1335萬元，給付生活費(fèi)65萬元，提供工程材料折款5039萬元，慶龍公司實(shí)際已多支付工程款10017000元。鑒于爭議工程雙方尚未進(jìn)行決算，慶龍公司請求金壇公司返還多付工程款500萬元。反訴費(fèi)用由金壇公司全部負(fù)擔(dān)。
一審訴訟期間，慶龍公司增加反訴請求：1．根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，合同期限自1999年4月15日至2001年12月30日，金壇公司在未通知慶龍公司的情況下，于2001年4月21日撤離施工現(xiàn)場，給慶龍公司造成巨大損失，慶龍公司以書面形式通知金壇公司繼續(xù)履行合同，但金壇公司拒不履行，故請求判令金壇公司繼續(xù)履行合同。2．2000年11月，金壇公司為索要工程進(jìn)度款向一審法院提起本案訴訟。法院審理期間，慶龍公司根據(jù)金壇公司的要求，共計(jì)給付對方工程款7228775元，在此期間金壇公司實(shí)際施工應(yīng)得工程款為3074580．37元，慶龍公司實(shí)際多支付工程款4154194．63元。金壇公司在慶龍公司多付工程款后，擅自撤走施工隊(duì)伍，導(dǎo)致合同無法履行，金壇公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，請求金壇公司賠償因毀約給慶龍公司造成的損失500萬元。3．訴訟費(fèi)用由金壇公司負(fù)擔(dān)。
金壇公司針對慶龍公司的反訴答辯稱，慶龍公司要求賠償500萬元損失無事實(shí)依據(jù)，金壇公司按照約定進(jìn)行施工，不存在違約。慶龍公司是否超付工程款，待工程造價(jià)鑒定結(jié)論作出后，不辯自明。慶龍公司不按約定支付工程款，導(dǎo)致合同無法履行，金壇公司有權(quán)停止施工、解除合同，因停工、解除合同造成的損失應(yīng)由慶龍公司承擔(dān)。綜上，慶龍公司反訴無據(jù)，不應(yīng)得到支持，反訴費(fèi)用應(yīng)由慶龍公司負(fù)擔(dān)。
圍繞著本訴、反訴的爭議內(nèi)容，雙方各自提供了相關(guān)證據(jù)，一審法院組織雙方進(jìn)行了質(zhì)證。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，(一)關(guān)于慶龍公司主張金壇公司應(yīng)交付工程保證金3000萬元，而其僅履行1000萬元及墊資1000萬元工程保證金是否應(yīng)返還金壇公司的問題。金壇公司墊資1000萬元工程保證金后，慶龍公司為其出具收據(jù)“并注明還款日期1999年11月25日”。雙方對約定由金壇公司墊資1000萬元工程保證金均無異議，應(yīng)認(rèn)定該墊資1000萬元工程保證金實(shí)為借款。該借款未附任何條件，故慶龍公司應(yīng)予返還。
(二)關(guān)于金壇公司請求慶龍公司支付機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)及周轉(zhuǎn)材料款150萬元的問題。根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》約定，工程所需塔吊、混凝土泵由慶龍公司提供，金壇公司不再計(jì)取機(jī)械費(fèi)及機(jī)械臺(tái)班費(fèi)。雙方同時(shí)還約定，金壇公司因施工管理技術(shù)人員、工人、腳手架、鐵支撐、鋼模板不到位，不按工程所需用量提前進(jìn)場，影響工期，造成的經(jīng)濟(jì)損失均由金壇公司負(fù)責(zé)。因雙方并未約定由慶龍公司支付金壇公司機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)及周轉(zhuǎn)材料款，故金壇公司的此項(xiàng)請求不予支持。
(三)關(guān)于對金壇公司調(diào)整后的訴訟請求應(yīng)否進(jìn)行審理的問題。金壇公司將原訴訟請求在法庭辯論結(jié)束后進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十六條及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第156條的規(guī)定，案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，金壇公司增加的訴訟請求及慶龍公司提出的反訴，可以合并審理。但金壇公司在法庭辯論結(jié)束后又變更訴訟請求，慶龍公司對此提出異議，故對該變更后的訴訟請求不予審理。
(四)關(guān)于工期是否應(yīng)順延及慶龍公司反訴請求金壇公司賠償損失的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，大慶商城超市工程1999年4月15日必須開工，如不能開工則工期順延。金壇公司提交了由慶龍公司簽字蓋章的開工報(bào)告，開工日期為1999年5月15日。慶龍公司對此有異議，但未能提供相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)，因此，“應(yīng)認(rèn)定開工日期為1999年5月15日，工期應(yīng)順延至1999年11月25日?！苯饓救缙谕瓿纱髴c商城超市工程，慶龍公司主張金壇公司承擔(dān)逾期交工的違約責(zé)任，不能支持。慶龍公司申請對由金壇公司承建的未報(bào)驗(yàn)不合格的工程量進(jìn)行鑒定，結(jié)論為1999年及2000年由金壇公司承建的工程返修、維修費(fèi)用合計(jì)3979822．10元。雙方約定工程質(zhì)量等級應(yīng)為優(yōu)良，雖尚屬于未完工程，但慶龍公司主張金壇公司給付因工程質(zhì)量不合格返修、維修費(fèi)用，應(yīng)予支持。不合格工程返修、維修費(fèi)用應(yīng)從慶龍公司給付金壇公司的工程款中扣除。
(五)關(guān)于代收代繳政策性費(fèi)用問題。雙方約定由慶龍公司代收代繳一切政策性費(fèi)用，在工程決算中扣回。因此，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元、稅金2046753．03元合計(jì)3608045．76元，由慶龍公司代收代繳，金壇公司不應(yīng)計(jì)取此費(fèi)用，此費(fèi)用應(yīng)從慶龍公司給付金壇公司的工程款中扣除。
(六)關(guān)于慶龍公司反訴請求金壇公司賠償單方撕毀合同給其造成損失問題。慶龍公司未按約定支付金壇公司400萬元工程款及返還金壇公司墊資1000萬元工程保證金，慶龍公司違約在先。慶龍公司提供其與大慶市鑫城物業(yè)管理有限公司簽訂的供暖協(xié)議及中國銀行大慶市分行業(yè)務(wù)部的證明，請求金壇公司賠償慶龍公司支付未完工程一年供暖費(fèi)450萬元及因金壇公司違約，致使慶龍公司不能按期償還銀行貸款造成的額外利息6043000元。但慶龍公司未提供交納供暖費(fèi)收據(jù)，該供暖協(xié)議并不能證明供暖費(fèi)用已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，對此損失不予認(rèn)定。中國銀行大慶市分行業(yè)務(wù)部的證明，證實(shí)大慶美固建材有限公司1999-2000年支付貸款利息6043000元，并未證明支付的是額外利息，也不能證實(shí)慶龍公司是該項(xiàng)貸款的借款人，因此，對慶龍公司此項(xiàng)請求不能支持。
(七)關(guān)于慶龍公司主張由金壇公司施工的1999年工程與2000年工程應(yīng)統(tǒng)一進(jìn)行結(jié)算及金壇公司應(yīng)退還多領(lǐng)工程款4154194．63元的問題。1999年11月底金壇公司撤出施工工地后，2000年4月16日，雖然由金壇市第三建筑安裝工程公司北京公司下發(fā)任免通知，但通知內(nèi)容為由景國慶負(fù)責(zé)配合徐鎖慶做好與慶龍公司的善后工作，并由徐鎖慶全權(quán)負(fù)責(zé)與慶龍公司(超市商城)工程的收尾工作。根據(jù)該任免通知景國慶與徐鎖慶進(jìn)行了交接，應(yīng)認(rèn)定金壇公司已認(rèn)可金壇市第三建筑安裝工程公司北京公司繼續(xù)施工，徐鎖慶的行為代表金壇公司，徐鎖慶以金壇公司名義與慶龍公司形成的2000年勞務(wù)工程結(jié)算書應(yīng)予認(rèn)定。因此，2000年徐鎖慶在慶龍公司預(yù)借工程款7228775元，扣除慶龍公司應(yīng)給付勞務(wù)費(fèi)3074580．37元，慶龍公司主張金壇公司應(yīng)返還多支付工程款4154194．63元，應(yīng)予支持。但兩年工程應(yīng)按21根電纜計(jì)算，用21根電纜費(fèi)用1916565．27元，減去7根電纜費(fèi)用208067．79元，慶龍公司應(yīng)給付金壇公司電纜費(fèi)用為1708497．48元。
(八)關(guān)于1999年由慶龍公司為金壇公司提供的材料，是按照大慶市現(xiàn)行定額計(jì)算，還是按照供料單上的單價(jià)計(jì)算及退價(jià)的問題。根據(jù)雙方約定，對1999年金壇公司在慶龍公司領(lǐng)用材料用于爭議工程的，應(yīng)按照大慶市現(xiàn)行定額計(jì)算總造價(jià)；對于超出定額用量部分的材料款，應(yīng)按市場價(jià)計(jì)算總價(jià)款。黑龍江中信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司經(jīng)鑒定得出1999年由慶龍公司為金壇公司提供的土建部分材料款應(yīng)為25355275．27元的結(jié)論，應(yīng)予采信。水電部分因雙方均未提供1999年水電部分大慶定額標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)無法鑒定，雙方當(dāng)事人對此又協(xié)商不成，因此，慶龍公司為金壇公司提供的水電部分材料，按金壇公司簽字認(rèn)可的票據(jù)上所載明的共計(jì)7342506．54元確定。慶龍公司應(yīng)在給付金壇公司的工程款中扣除材料款合計(jì)32697781．81元。慶龍公司主張由其提供給金壇公司的材料全部按照票據(jù)載明的數(shù)額進(jìn)行退價(jià)，不能支持。
(九)關(guān)于慶龍公司請求金壇公司繼續(xù)履行合同問題。金壇公司撤出工地后，2001年6月，慶龍公司已將未完工程發(fā)包給案外人黑龍江省第一建筑工程公司。慶龍公司主張金壇公司繼續(xù)履行合同已不可能，對此項(xiàng)請求不予支持。
綜上，《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款、第一百零八條、第一百一十一條及《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十五條、第二百八十一條之規(guī)定，判決：(一)解除慶龍公司與金壇公司1999年4月13日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及1999年6月8日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》；(二)判決生效后30日內(nèi)，慶龍公司返還金壇公司墊資1000萬元工程保證金；(三)判決生效后30日內(nèi)，慶龍公司給付金壇公司工程款11724014．96元的80％，即9379211．97元(工程總造價(jià)56103764．68元＋附屬工程款495000元＋勞務(wù)費(fèi)3074580．3775＋電纜費(fèi)用1708497．48元-已付工程款13352000元-材料退價(jià)款32697781．81元-勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元-稅金2046753．03元)；(四)判決生效后30日內(nèi)，金壇公司給付慶龍公司工程返修、維修費(fèi)3979822．10元；(五)判決生效后30日內(nèi)，金壇公司返還慶龍公司多支付工程款4154194．63元；(六)金壇公司、慶龍公司的其他訴訟請求均不予支持。以上(二)、(三)、(四)、(五)項(xiàng)合計(jì)計(jì)算后，慶龍公司應(yīng)給付金壇公司11245195．24元。案件受理費(fèi)160160元，由金壇公司負(fù)擔(dān)56856．80元，慶龍公司負(fù)擔(dān)103303．20元；反訴費(fèi)85010元，金壇公司負(fù)擔(dān)46075．42元，慶龍公司負(fù)擔(dān)38934．58元；鑒定費(fèi)305000元，金壇公司負(fù)擔(dān)60000元，慶龍公司負(fù)擔(dān)245000元；保全費(fèi)20000元，金壇公司負(fù)擔(dān)10000元，慶龍公司負(fù)擔(dān)10000元。
2004年10月14日，一審法院以原判決書中計(jì)算上存在筆誤應(yīng)予補(bǔ)正為由作出(2000)黑民初字第12號(hào)民事裁定。具體內(nèi)容如下：(一)原判決書中第32頁上數(shù)第五行至第十行“三、本判決生效后30日內(nèi)，慶龍公司給付金壇公司工程款11724014．96元的80％，即9379211．97元(工程總造價(jià)56103764．68元＋附屬工程款495000元＋勞務(wù)費(fèi)3074580．37元＋電纜費(fèi)用1708497．48元-已付工程款13352000元-材料退價(jià)款32697781．81元-勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元-稅金2046753．03元)”的內(nèi)容，現(xiàn)補(bǔ)正為：“三、本判決生效后30日內(nèi)，慶龍公司給付金壇公司工程款503262．02元(工程總造價(jià)56103764．68元×80％＋附屬工程款495000元＋勞務(wù)費(fèi)3074580．37元＋電纜工程費(fèi)用1708497．48元-已付工程款13352000元-材料退價(jià)款32697781．81元-勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元-稅金2046753．03元)”；(二)原判決書中第32頁上數(shù)第十七行至第十八行“以上二、三、四、五項(xiàng)合計(jì)計(jì)算后，慶龍公司應(yīng)給付金壇公司11245195．24元”的內(nèi)容，現(xiàn)補(bǔ)正為：“以上二、三、四、五項(xiàng)合計(jì)計(jì)算后，慶龍公司應(yīng)給付金壇公司2369245．29元”；(三)原判決書中第32頁上數(shù)第十九行至第33頁上數(shù)第二行“案件受理費(fèi)160160元，由金壇公司負(fù)擔(dān)56856．80元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)103303．20元；反訴費(fèi)85010元，由金壇公司負(fù)擔(dān)46075．42元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)38934．58元；鑒定費(fèi)305000元，由金壇公司負(fù)擔(dān)60000元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)245000元；保全費(fèi)20000元，由金壇公司負(fù)擔(dān)10000元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)10000元”的內(nèi)容，現(xiàn)補(bǔ)正為：“案件受理費(fèi)160160元，由金壇公司負(fù)擔(dān)104104元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)56056元；反訴費(fèi)85010元，由金壇公司負(fù)擔(dān)46075．42元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)38934．58元；鑒定費(fèi)305000元，由金壇公司負(fù)擔(dān)167500元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)137500元；保全費(fèi)20000元，由金壇公司負(fù)擔(dān)10000元，由慶龍公司負(fù)擔(dān)10000元?！?/p>
金壇公司和慶龍公司均不服一審判決及裁定，向本院提起上訴。
金壇公司上訴稱，一審判決及裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。主要理由：(一)一審法院對勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金處理不當(dāng)。一審法院未將勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金(兩項(xiàng)合計(jì)3608045．76元)計(jì)入工程造價(jià)已屬錯(cuò)誤，在慶龍公司未提供任何實(shí)際代收代繳合法票據(jù)的情況下，又判決從未包含勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金的56103764．68元工程款中扣除3608045．76元，直接導(dǎo)致金壇公司少得7216091．52元。(二)水電材料退價(jià)處理有欠公正。1999年工程造價(jià)鑒定結(jié)論中，水電部分的總造價(jià)為4478674．18元，系鑒定機(jī)構(gòu)依雙方合同約定按定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算得出的，在計(jì)算水電材料退價(jià)時(shí)也應(yīng)當(dāng)按此定額標(biāo)準(zhǔn)。但一審法院卻以無定額標(biāo)準(zhǔn)無法計(jì)算為由，直接按供貨憑證載明的金額7342506．54元認(rèn)定，不符合合同約定，也有失公平。(三)關(guān)于工程返修和維修費(fèi)處理不當(dāng)。一審法院將大量無效且未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，直接作為計(jì)算工程返工和維修費(fèi)用的依據(jù)，金壇公司除同意169847．10元內(nèi)墻抹灰翻修費(fèi)用外，其他均不予認(rèn)可。(四)認(rèn)定慶龍公司多支付工程款的判項(xiàng)錯(cuò)誤。慶龍公司主張已多支付工程款，卻一直未能提供有效證據(jù)，故一審法院判決自慶龍公司應(yīng)給付金壇公司的款項(xiàng)中扣除多支付工程款4154194．63元無事實(shí)和法律依據(jù)。(五)工程進(jìn)度款計(jì)算存在錯(cuò)誤。因一審計(jì)算方法錯(cuò)誤，導(dǎo)致金壇公司在本案中應(yīng)得的價(jià)款大幅減少。(六)金壇公司最后一次變更訴訟請求時(shí)一審法庭辯論尚未終結(jié)，一審法院對變更后的訴訟請求不予審理，程序違法。據(jù)此請求：1．除保留一審判決第一、二項(xiàng)外，撤銷一審判決和裁定的其他部分，依法改判慶龍公司向金壇公司支付價(jià)款26851013．89元(含工程價(jià)款16851013．89元和保證金1000萬元)及相應(yīng)利息。2．由慶龍公司承擔(dān)一審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)、保全費(fèi)和二審訴訟費(fèi)。
二審審理期間，金壇公司就其上訴理由中提到的一審法院未支持其于一審法庭辯論終結(jié)前所變更的訴訟請求系程序違法一事，明確表示予以放棄。
慶龍公司上訴稱，一審未查明金壇公司違約行為，判決認(rèn)定事實(shí)不清，判決結(jié)果錯(cuò)誤。主要理由：(一)一審法院對金壇公司與慶龍公司何方違約的認(rèn)定錯(cuò)誤。實(shí)際情況是慶龍公司全面且超約定地履行了合同義務(wù)，無任何違約行為。而金壇公司違反合同約定，未能按約定期限交付定建工程，擅自撤離工地，已構(gòu)成違約，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審法院無視存在未完工程的情況，認(rèn)為金壇公司完全履行了合同，屬于對事實(shí)認(rèn)定不清。非但工程未完工，就是已完工部分亦因存在重大質(zhì)量隱患而必須返工，返修費(fèi)用經(jīng)鑒定高達(dá)390余萬元。一審法院對金壇公司的上述違約行為均未認(rèn)定，反而認(rèn)為慶龍公司違約在先、金壇公司未構(gòu)成違約，顯屬不當(dāng)。(二)一審法院對若干款項(xiàng)的認(rèn)定及計(jì)算存在錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。其中主要問題有：1．工程進(jìn)度款。一審法院對金壇公司的訴訟請求認(rèn)識(shí)有誤。金壇公司在2000年9月29日起訴狀中請求的工程進(jìn)度款為17036000元，2001年2月5日變更訴訟請求改為1386萬元，而判決書中竟然認(rèn)定為1836萬元，比金壇公司主張的數(shù)額還多出450萬元。2．電纜造價(jià)。關(guān)于電纜造價(jià)，無論最終認(rèn)定7根還是21根，單價(jià)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。而按照一審法院認(rèn)定7根電纜造價(jià)208067．79元、21根電纜造價(jià)為1916565．20元計(jì)算，7根電纜造價(jià)的單價(jià)為29732．97元、21根電纜造價(jià)的單價(jià)為91265元，兩者單價(jià)相差61542元，21根共相差1293882元。爭議工程所有材料均由慶龍公司提供，僅有7根電纜為1999年施工應(yīng)按約定取費(fèi)，2000年雙方協(xié)議包清工不涉及取費(fèi)問題且當(dāng)年勞務(wù)費(fèi)對方已經(jīng)全部領(lǐng)走，故一審法院判令慶龍公司應(yīng)向金壇公司支付電纜費(fèi)用1708497元是錯(cuò)判，應(yīng)予糾正。3．關(guān)于2000年土建部分勞務(wù)費(fèi)的判令。一審法院認(rèn)定2000年勞務(wù)費(fèi)為3074586．37元的結(jié)果雖然正確，但在金壇公司已經(jīng)多預(yù)支4154194．63元情況下，還判令慶龍公司再向金壇公司支付3074586．37元，顯屬錯(cuò)誤。4．關(guān)于金壇公司從慶龍公司支取的生活費(fèi)43筆合計(jì)653085元及以兩輛車頂款問題。金壇公司對此已經(jīng)承認(rèn)，一審判決未予支持不正確。5．慶龍公司代交納的工程水電費(fèi)問題。該筆費(fèi)用理應(yīng)由金壇公司承擔(dān)，一審法院不予認(rèn)定，屬錯(cuò)判。6．在對材料款的認(rèn)定上，一審僅采信存在明顯錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論，認(rèn)定材料款為3200萬元，比對方自認(rèn)的還要少。7．冬施費(fèi)問題。鑒定機(jī)構(gòu)對1999年冬施費(fèi)鑒定為85萬元，一審法院予以認(rèn)定缺乏證據(jù)。8．供暖費(fèi)及逾期銀行貸款利息問題。供暖費(fèi)已實(shí)際發(fā)生，一審法院卻錯(cuò)誤地僅以無收據(jù)為由不予支持。此外，因金壇公司違約，使慶龍公司額外負(fù)擔(dān)了逾期銀行貸款利息，該款項(xiàng)理應(yīng)由金壇公司承擔(dān)，一審法院以未注明額外利息為由不支持，缺乏依據(jù)。(三)雙方爭議的工程為大型建設(shè)項(xiàng)目，理應(yīng)由具有甲級工程造價(jià)咨詢資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定，而一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)受理此項(xiàng)業(yè)務(wù)范圍的資質(zhì)僅為乙級，根本無權(quán)就本案爭議工程進(jìn)行鑒定。一審法院采信該超越資質(zhì)等級的鑒定機(jī)構(gòu)所做的鑒定結(jié)論，才導(dǎo)致對1999年工程總造價(jià)及材料款等問題的認(rèn)定上均出現(xiàn)錯(cuò)誤。據(jù)此請求：1．撤銷一審判決；2．駁回金壇公司訴訟請求；3．支持慶龍公司一審所提反訴請求；4．案件受理費(fèi)由金壇公司負(fù)擔(dān)。
慶龍公司上訴請求中要求金壇公司繼續(xù)履行合同，二審審理期間，慶龍公司明確表示因一審訴訟始于2000年，后來爭議工程交由案外第三人施工并已交付使用，故此項(xiàng)請求已無實(shí)際意義，予以放棄。
此外，慶龍公司上訴時(shí)提出，一審法院就金壇公司從慶龍公司支取生活費(fèi)43筆合計(jì)653085元及兩輛車頂款問題未予認(rèn)定，存在錯(cuò)誤。后慶龍公司承認(rèn)一審判決中已經(jīng)予以認(rèn)定，支持了慶龍公司，故就此問題不再提出主張。
本院經(jīng)審理查明：慶龍公司提供了相應(yīng)證據(jù)的原件，證明2000年徐鎖慶在慶龍公司確實(shí)預(yù)借工程款7228775元，金壇公司對上述原件的真實(shí)性予以認(rèn)可。
另查明，一審期間鑒定機(jī)構(gòu)就1999年工程造價(jià)鑒定后，至今未能歸還由金壇公司提供的用于鑒定的部分資料的原件。
又查明，7根電纜造價(jià)與21根電纜造價(jià)單價(jià)不相同，系因電纜規(guī)格不同所致而非鑒定機(jī)構(gòu)計(jì)算錯(cuò)誤。
還查明，一審期間，根據(jù)當(dāng)事人申請，一審法院就1999年工程造價(jià)、材料分析退價(jià)、未報(bào)驗(yàn)不合格的工程量等問題分別進(jìn)行鑒定，三次鑒定均由鑒定中心對外委托鑒定機(jī)構(gòu)，而且所有鑒定結(jié)論最終都由鑒定中心與相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)以雙方名義共同聯(lián)合出具。負(fù)責(zé)鑒定1999年工程造價(jià)的黑龍江省中龍會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司(以下簡稱中龍公司)，其經(jīng)營范圍內(nèi)工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)為乙級資質(zhì)。
再查明，2001年2月5日，金壇公司以書面形式提出變更訴訟請求，將工程進(jìn)度款數(shù)額變更為1836萬元而非1386萬元。
本院查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。
本院認(rèn)為，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，意思表示真實(shí)，合法有效。因合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，一審法院依法判決解除合同是正確的。鑒于金壇公司向一審法院起訴主張1999年應(yīng)得的工程進(jìn)度款，慶龍公司反訴主張2000年已經(jīng)多支付工程款及金壇公司1999年、2000年所完成的工程均有質(zhì)量不合格需返修的項(xiàng)目，并主張金壇公司賠償因其違約給慶龍公司造成的損失等情況，一審法院將雙方1999年、2000年兩年工程一并處理，并無不當(dāng)。
雙方爭議的焦點(diǎn)，主要集中于金壇公司墊付的1000萬元工程保證金應(yīng)否返還、如何確定金壇公司應(yīng)得工程進(jìn)度款的數(shù)額、慶龍公司可以抵扣工程款的數(shù)額、金壇公司與慶龍公司哪一方存在違約行為及應(yīng)否賠償損失等幾個(gè)方面。
(一)關(guān)于金壇公司墊付1000萬元工程保證金應(yīng)否返還的問題。
慶龍公司主張，該1000萬元為工程保證金，現(xiàn)工程出現(xiàn)問題，理應(yīng)從該款項(xiàng)中扣除，一審判決將其認(rèn)定為借款判令慶龍公司予以返還不正確。一審法院已經(jīng)查明，雙方雖然約定該1000萬元為保證金，但根據(jù)慶龍公司為金壇公司出具的書面收條所載內(nèi)容，該1000萬元實(shí)為慶龍公司向金壇公司所借，慶龍公司未附任何條件對還款期限作出明確承諾，現(xiàn)還款期限已過，金壇公司主張返還的請求理應(yīng)支持，故一審法院將其認(rèn)定為借款并判決由慶龍公司予以返還并無不當(dāng)。
(二)關(guān)于如何確定金壇公司應(yīng)得工程進(jìn)度款數(shù)額的問題。
金壇公司完成的工程量，從時(shí)間上看可分成兩部分，即1999年完成的工程量和2000年完成的工程量。其中，1999年完成的工程量包括未經(jīng)鑒定但雙方均認(rèn)可的附屬工程495000元和經(jīng)鑒定的大慶商城超市及高層造價(jià)56103764．68元。1999年金壇公司應(yīng)得的工程款，根據(jù)雙方《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》約定是按定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。本案中金壇公司請求慶龍公司按雙方約定支付工程進(jìn)度款，即1999年全部工程款的80％。2000年金壇公司應(yīng)得的工程款，根據(jù)雙方包清工的口頭約定僅為勞務(wù)費(fèi)，雙方亦無關(guān)于按進(jìn)度給付勞務(wù)費(fèi)的明確約定，加之慶龍公司已就2000年勞務(wù)費(fèi)全部支付完畢，故對2000年金壇公司應(yīng)得的工程款無需按進(jìn)度確定。
1．關(guān)于金壇公司1999年應(yīng)得工程進(jìn)度款問題。1999年金壇公司完成的工程包括附屬工程和大慶商城超市及高層，附屬工程造價(jià)為495000元、大慶商城超市及高層造價(jià)56103764．68元。其中主要問題：
(1)關(guān)于附屬工程造價(jià)問題。附屬工程屬于1999年整體工程的組成部分之一，雖然未經(jīng)鑒定，但雙方對附屬工程造價(jià)為495000元的事實(shí)均予認(rèn)可。根據(jù)金壇公司請求80％工程進(jìn)度款的訴訟請求，屬于1999年工程組成部分的附屬工程亦應(yīng)按照雙方約定計(jì)算工程進(jìn)度款。一審判決僅將經(jīng)鑒定的主體工程大慶商城超市及高層造價(jià)按約定計(jì)算工程進(jìn)度款，而對附屬工程系按100％認(rèn)定，與案件事實(shí)及當(dāng)事人請求不符，應(yīng)予調(diào)整。
(2)關(guān)于工程所用材料價(jià)格如何確定問題。慶龍公司主張，金壇公司在供料單上簽字，意味著其對供料單載明價(jià)格、數(shù)量等的認(rèn)可，是對原材料按定額計(jì)價(jià)約定條款的變更，故材料總價(jià)款應(yīng)根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的供料單計(jì)算。而且一審?fù)彆r(shí)金壇公司自認(rèn)領(lǐng)取3600萬元土建部分材料總價(jià)也高于3200萬元的鑒定結(jié)論，判決不應(yīng)簡單地按照鑒定結(jié)論加以認(rèn)定。金壇公司認(rèn)為雙方關(guān)于材料價(jià)格明確約定按定額計(jì)算，后來對此問題未作任何改變，供料單僅能證明材料數(shù)量的交付，不能據(jù)此認(rèn)定材料價(jià)格。雙方對材料價(jià)格認(rèn)識(shí)不一致，金壇公司的主張符合雙方約定，應(yīng)予采信。金壇公司一審?fù)彆r(shí)雖然有過承認(rèn)領(lǐng)取3600萬元材料的意思表示，但同時(shí)亦表示材料問題愿意通過鑒定解決。慶龍公司既然也同意就工程造價(jià)按約定的定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，意味著如無充分證據(jù)足以否定鑒定結(jié)論，一審判決對鑒定結(jié)論予以采信是正當(dāng)?shù)摹?/p>
另外，慶龍公司主張雙方約定工程造價(jià)下浮并不包含下浮材料價(jià)格，一審判決認(rèn)定材料價(jià)格下浮，損害了慶龍公司的合法權(quán)益。雙方約定扣除計(jì)劃利潤、管理費(fèi)、稅金后，工程造價(jià)高層下浮9％，裙房下浮8％。因雙方約定工程造價(jià)下浮前予以扣除的項(xiàng)目并不包含材料價(jià)款，且材料價(jià)款為工程造價(jià)重要組成部分，故工程造價(jià)整體下浮，材料價(jià)款亦應(yīng)下浮。一審法院采信由鑒定機(jī)構(gòu)作出下浮后的材料價(jià)格進(jìn)行材料退價(jià)分析，是正確的。
(3)關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)問題。慶龍公司上訴提出，一審法院委托對1999年工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的中龍公司，其經(jīng)營范圍內(nèi)工程造價(jià)咨詢?yōu)橐壹壻Y質(zhì)，而本案屬于大型建設(shè)項(xiàng)目，理應(yīng)由具有甲級資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，據(jù)此認(rèn)為一審法院采用該鑒定機(jī)構(gòu)出具的結(jié)論系程序違法，申請重新鑒定。中龍公司雖然就工程造價(jià)咨詢?yōu)橐壹壻Y質(zhì)，但該鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門認(rèn)定具有從事司法鑒定資格，且鑒定結(jié)論并非由中龍公司獨(dú)立完成，是由鑒定中心和中龍公司聯(lián)合作出，一審法院予以采信并無不當(dāng)，亦不存在程序違法。慶龍公司在一審期間未就鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)問題提出異議，現(xiàn)二審期間提出，加之鑒定所需要部分材料的原件已無法提供，不具備重新鑒定條件，故對慶龍公司的此項(xiàng)請求不予支持。
(4)關(guān)于1999年工程造價(jià)鑒定結(jié)論。根據(jù)當(dāng)事人申請，鑒定中心及中龍公司共同對大慶商城超市工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，結(jié)論為大慶商城超市及高層工程造價(jià)為56103764．68元，待定部分合計(jì)3608045．76元(其中包括勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元、稅金2046753．03元)。金壇公司主張一審判決認(rèn)定工程造價(jià)56103764．68元中未包含勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金，不符合行業(yè)慣例，少算了金壇公司應(yīng)得的工程款，應(yīng)予調(diào)整。勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金是施工單位就其經(jīng)營所得按規(guī)定比例應(yīng)予上繳的，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)雙方約定按定額取費(fèi)而計(jì)算出的工程造價(jià)中已包含當(dāng)事人的利潤、稅費(fèi)等內(nèi)容，只是未專項(xiàng)列出，故對金壇公司主張應(yīng)在工程造價(jià)56103764．68元基礎(chǔ)上再加入上述兩筆款項(xiàng)，依法不予支持。
慶龍公司上訴提出，鑒定結(jié)論關(guān)于85萬元冬施費(fèi)的認(rèn)定有誤，實(shí)際僅應(yīng)為58000元。此問題在一審法院組織鑒定機(jī)構(gòu)就鑒定結(jié)論答疑時(shí)，慶龍公司就已明確提出過，鑒定機(jī)構(gòu)答復(fù)冬施費(fèi)實(shí)際發(fā)生，依據(jù)雙方監(jiān)理小結(jié)及實(shí)際情況所做，不存在計(jì)算錯(cuò)誤?，F(xiàn)慶龍公司就所提異議無新的理由和證據(jù)，故依法不予支持。
慶龍公司認(rèn)為金壇公司2001年2月5日變更訴訟請求將工程進(jìn)度款數(shù)額改為1386萬元，而一審判決書中竟然認(rèn)定為1836萬元，比金壇公司主張的數(shù)額還多出450萬元。經(jīng)二審法院審理查明，金壇公司2001年2月5日變更訴訟請求的書面材料與一審判決認(rèn)定一致，工程進(jìn)度款數(shù)額為1836萬元，慶龍公司所提主張與事實(shí)不符，不予支持。
此外，慶龍公司上訴提出其代交納的工程水電費(fèi)應(yīng)由金壇公司承擔(dān)，一審法院不予認(rèn)定，屬錯(cuò)判。慶龍公司在一審答辯和反訴請求及理由中，均未明確提及代交工程水電費(fèi)問題，也未向一審法院提交任何專門證明水電費(fèi)實(shí)際發(fā)生及應(yīng)由金壇公司負(fù)擔(dān)的證據(jù)。現(xiàn)二審期間提出又未充分舉證證明，故依法不予支持。
2．關(guān)于2000年金壇公司應(yīng)得勞務(wù)費(fèi)的問題。慶龍公司主張一審判決在計(jì)算金壇公司應(yīng)得工程款時(shí)判令慶龍公司給付2000年勞務(wù)費(fèi)3074586．37元有誤，應(yīng)予糾正。一審法院已經(jīng)查明2000年金壇公司應(yīng)得勞務(wù)費(fèi)為3074586．37元，而且慶龍公司已足額支付了該款項(xiàng)。在此前提下，一審法院一方面在認(rèn)定金壇公司應(yīng)得工程款時(shí)將該款項(xiàng)計(jì)算在內(nèi)，另一方面又未在慶龍公司抵扣工程款時(shí)就這部分實(shí)際已支付款項(xiàng)進(jìn)行扣除，造成慶龍公司重復(fù)負(fù)擔(dān)2000年勞務(wù)費(fèi)3074586．37元。慶龍公司此項(xiàng)請求理由成立，應(yīng)予支持，但一審判決認(rèn)定的2000年勞務(wù)費(fèi)為3074580．37元，并非慶龍公司上訴所稱3074586．37元。
3．關(guān)于電纜造價(jià)問題。1999年大慶商城超市及高層工程造價(jià)為56103764．68元的鑒定結(jié)論中，包含7根電纜造價(jià)208067．79元。金壇公司提出1999年共完成21根電纜，慶龍公司提出1999年只完成7根電纜，剩余14根電纜為2000年完成。鑒定機(jī)構(gòu)無法分清1999年和2000年施工界限，故請法庭調(diào)查處理。一審法院認(rèn)為無論電纜于何時(shí)施工完成，因均由金壇公司施工，故判決由慶龍公司給付金壇公司1708497．48元，即21根電纜費(fèi)用1916565．27元與7根電纜費(fèi)用208067．79元之間的差額。慶龍公司主張2000年對方只掙取勞務(wù)費(fèi)不應(yīng)按定額取費(fèi)，且2000年工程款慶龍公司已經(jīng)全部支付完畢，故該14根電纜不應(yīng)再予認(rèn)定。另外，7根電纜與21根電纜的單價(jià)不統(tǒng)一，一審判決計(jì)算存在錯(cuò)誤。二審期間已經(jīng)查明7根電纜的單價(jià)與21根電纜的單價(jià)不一致系因具體電纜規(guī)格不同所致而非計(jì)算錯(cuò)誤，慶龍公司主張一審判決就電纜造價(jià)存在計(jì)算上的錯(cuò)誤，理由不成立。但因1999年工程涉及按定額取費(fèi)，2000年僅為勞務(wù)費(fèi)且已全部結(jié)算清楚，在雙方就電纜問題意見不統(tǒng)一，又都未能充分舉證證明各自主張的情況下，一審法院就爭議電纜費(fèi)用全部認(rèn)定由慶龍公司按照定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的數(shù)額給付金壇公司的做法欠妥，慶龍公司對此問題所提異議有一定道理，應(yīng)給予相應(yīng)的支持。除雙方均認(rèn)可7根電纜為1999年所做之外，對于爭議的14根電纜費(fèi)用共計(jì)1708497．48元由雙方共同承擔(dān)不利后果，認(rèn)定慶龍公司應(yīng)給付金壇公司854248．74元，即14根爭議電纜費(fèi)用1708497．48元的50％。
(三)關(guān)于金壇公司與慶龍公司何方違約及應(yīng)否賠償損失的問題。
一審法院認(rèn)定雙方均有違約行為，金壇公司雖然在交付大慶商城超市工程問題上不存在工期違約，但其擅自撤離工地、未按約定質(zhì)量完成工程等行為已經(jīng)構(gòu)成違約。慶龍公司沒有按照約定數(shù)額、期限及時(shí)給付工程款，沒有按約定如期返還墊資款等行為，亦違反了雙方約定。
慶龍公司主張，金壇公司違反雙方關(guān)于1999年10月30日之前交付定建工程的約定，實(shí)際交付時(shí)間是1999年11月25日，已構(gòu)成工期違約，一審判決認(rèn)定有誤。雙方共同簽字認(rèn)可的開工報(bào)告上注明開工日期為1999年5月15日，加之雙方關(guān)于開工日期順延則完工日期相應(yīng)順延的約定，順延后完工日期應(yīng)為1999年11月25日。金壇公司實(shí)際完工于1999年11月15日，故一審判決認(rèn)定屬如期完工并未違約的結(jié)論是正確的。
慶龍公司主張，自己全面且超約定地履行了合同義務(wù)，無任何違約行為，金壇公司未按約定完成工程質(zhì)量等方面存在違約行為。根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，金壇公司施工未達(dá)到雙方約定的質(zhì)量等級，存在未報(bào)驗(yàn)的不合格工程，又擅自撤離工地，慶龍公司未按照約定的數(shù)額和期限及時(shí)給付工程款，亦未如期返還墊資款，故一審判決認(rèn)定雙方均有違約行為的結(jié)論并無不當(dāng)。
慶龍公司主張，因?qū)Ψ竭`約，給慶龍公司造成未完工程一年供暖費(fèi)450萬元及額外利息6043000元共計(jì)上千萬元的損失，理應(yīng)由對方賠償，一審判決未予支持是不正確的。關(guān)于供暖費(fèi)問題，一審法院認(rèn)為僅憑慶龍公司與大慶市鑫城物業(yè)管理有限公司簽訂的供暖協(xié)議，尚不足以認(rèn)定雙方實(shí)際履行了供暖協(xié)議項(xiàng)下的包括付款在內(nèi)的權(quán)利義務(wù)，加之慶龍公司未能提供其已經(jīng)實(shí)際支付了該款項(xiàng)的合法有效的憑據(jù)，故其主張因?qū)Ψ竭`約使自己受到該損失的請求不能支持。關(guān)于額外貸款利息的問題，慶龍公司提供的是中國銀行大慶市分行業(yè)務(wù)部的證明，欲證明因慶龍公司不能按期償還銀行貸款造成額外利息6043000元。經(jīng)一審法院和本院查明，該筆貸款的主體并不是慶龍公司，也無證據(jù)證明該款項(xiàng)確實(shí)為慶龍公司所用，故一審判決未予支持是正確的。
金壇公司一審時(shí)所提訴訟請求包括請求判令由對方給付工程進(jìn)度款1836萬元及保證金1000萬元，二審時(shí)就前述兩筆款項(xiàng)增加了關(guān)于支付相應(yīng)利息的訴訟請求。因慶龍公司拒絕調(diào)解，故對金壇公司二審新增加的請求內(nèi)容，本院依法不予審理。
(四)關(guān)于慶龍公司抵扣工程款項(xiàng)目范圍的問題。
關(guān)于慶龍公司抵扣工程款項(xiàng)目包括哪些，除經(jīng)雙方核對均予認(rèn)可的1999年慶龍公司已支付工程款13352000元應(yīng)予抵扣外，雙方對下述款項(xiàng)是否應(yīng)予抵扣工程款及應(yīng)如何抵扣問題，存在分歧：
1．關(guān)于材料退價(jià)問題。雙方《補(bǔ)充協(xié)議》約定一切材料均由慶龍公司提供，故在計(jì)算金壇公司就1999年大慶商城超市工程應(yīng)得工程款時(shí)，需將土建材料及水電材料的造價(jià)自工程總造價(jià)中予以扣除。根據(jù)雙方當(dāng)事人申請，一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行材料退價(jià)分析，結(jié)論是土建材料為25355275．27元，水電材料因未提供定額標(biāo)準(zhǔn)而無法鑒定，但查明經(jīng)雙方簽字認(rèn)可的水電材料供貨憑證所載明的數(shù)額為7342506．54元。土建材料退價(jià)一審法院采信鑒定結(jié)論25355275．27元，慶龍公司雖有異議，因未能提供足以否定原鑒定結(jié)論的證據(jù)予以證明，故對其該項(xiàng)主張不予支持。水電材料因雙方均未提供合同約定的定額標(biāo)準(zhǔn)而無法鑒定，一審法院認(rèn)定根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的供貨憑證據(jù)實(shí)結(jié)算，判令水電材料按7342506．54元退價(jià)。金壇公司主張，1999年工程造價(jià)鑒定結(jié)論中水電部分造價(jià)為4478674．18元，系鑒定機(jī)構(gòu)依雙方約定按定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算得出的。一審判決在計(jì)算金壇公司應(yīng)得工程款時(shí)水電部分按定額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為4478674．18元，而在計(jì)算慶龍公司以其所供材料抵扣工程款時(shí)則按照遠(yuǎn)高于定額標(biāo)準(zhǔn)的供貨憑證載明的數(shù)額認(rèn)定為7342506．54元，有失公允，水電材料退價(jià)最多不應(yīng)超過4478674．18元這一上限。慶龍公司雖然主張對方領(lǐng)用材料未完全用于爭議工程，退價(jià)時(shí)應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算，但始終未向本院提供能充分證明其主張的證據(jù)。故金壇公司此項(xiàng)請求理由成立，水電材料應(yīng)按4478674．18元退價(jià)，土建材料與水電材料兩項(xiàng)合計(jì)退價(jià)應(yīng)為29833949．45元。
2．關(guān)于2000年多支付工程款4154194．63元的問題。金壇公司主張其只承建了1999年工程，2000年的施工、借款等系徐鎖慶個(gè)人行為與金壇公司無關(guān)。一審法院已經(jīng)查明并認(rèn)定徐鎖慶系金壇公司接替原項(xiàng)目負(fù)責(zé)人景國慶，代表金壇公司與慶龍公司進(jìn)行了結(jié)算、繼續(xù)施工等，故金壇公司否認(rèn)徐鎖慶的行為系代表金壇公司，理由不成立。2000年慶龍公司共向?qū)Ψ街Ц豆こ炭?228775元，而金壇公司實(shí)際共完成土建工程費(fèi)用為3074580．37元，由此可以認(rèn)定慶龍公司2000年多支付工程款4154194．63元，該款項(xiàng)可用于抵扣應(yīng)向金壇公司支付的工程款。
3．關(guān)于工程返修和維修費(fèi)3979822．10元的問題。雙方約定工程質(zhì)量為優(yōu)良，雖然工程未完成雙方即發(fā)生糾紛，但金壇公司對由其完成的未報(bào)驗(yàn)不合格工程，理應(yīng)承擔(dān)返修和維修費(fèi)用。經(jīng)鑒定工程返修和維修費(fèi)為3979822．10元，金壇公司除只認(rèn)可其中一小部分外，認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)以大量未經(jīng)質(zhì)證的材料為依據(jù)進(jìn)行鑒定，結(jié)論不應(yīng)被采信。一審期間，鑒定機(jī)構(gòu)在說明材料中指出，一些材料未經(jīng)質(zhì)證，是金壇公司自己拒絕履行對用于鑒定的材料進(jìn)行質(zhì)證的義務(wù)，故其不認(rèn)可鑒定結(jié)論的理由不成立。金壇公司施工工程質(zhì)量不合格，違反了合同約定，一審判決支持慶龍公司主張其承擔(dān)返修、維修費(fèi)用的請求，并無不當(dāng)。
4．關(guān)于代收代繳勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元及稅金2046753．03元的問題。金壇公司主張，在慶龍公司未提供任何已實(shí)際上繳憑據(jù)的情況下，一審判決從未包含上述費(fèi)用的工程造價(jià)56103764．68元中又扣除兩項(xiàng)合計(jì)3608045．76元，是錯(cuò)誤的，應(yīng)予糾正。金壇公司作為施工企業(yè)，勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金是其承接工程后按照有關(guān)規(guī)定理應(yīng)繳納的，工程造價(jià)中就此明確、專項(xiàng)列出與否，均不影響其履行上述義務(wù)，故金壇公司以工程造價(jià)中不包括上述費(fèi)用為由而主張一審法院判令其負(fù)擔(dān)該費(fèi)用不當(dāng)，理由不成立。因雙方約定慶龍公司代收代繳一切政策性費(fèi)用，在工程決算中扣回，現(xiàn)本案金壇公司的訴訟請求僅被固定為要求慶龍公司支付80％的工程進(jìn)度款，雙方還有20％的工程款未結(jié)算，加之慶龍公司一、二審始終未能證明其已經(jīng)實(shí)際向有關(guān)部門繳納了勞動(dòng)保險(xiǎn)基金和稅金，故慶龍公司可在實(shí)際繳納后，相應(yīng)地用于抵扣其應(yīng)向金壇公司支付的剩余20％的工程款。金壇公司的此項(xiàng)訴請有理，故對一審判決關(guān)于本案中在金壇公司應(yīng)得工程款中扣除并由慶龍公司代收代繳上述費(fèi)用的判項(xiàng)，予以調(diào)整。
綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持黑龍江省高級人民法院(2000)黑民初字第12號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)和第五項(xiàng)。
二、撤銷黑龍江省高級人民法院(2000)黑民初字第12號(hào)民事判決第六項(xiàng)。
三、變更黑龍江省高級人民法院(2000)黑民初字第12號(hào)民事判決第三項(xiàng)為：本判決生效后三十日內(nèi)，大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付金壇市建筑安裝工程公司工程進(jìn)度款45279011．74元；大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付金壇市建筑安裝工程公司電纜工程費(fèi)用854248．74元；大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付金壇市建筑安裝工程公司前述款項(xiàng)時(shí)，扣除已付工程款13352000元、材料退價(jià)款29833949．45元共計(jì)43185949．45元。
四、駁回大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、金壇市建筑安裝工程公司其他上訴請求。
以上一、三項(xiàng)合計(jì)計(jì)算后，大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)給付金壇市建筑安裝工程公司4813294．30元。
一審案件受理費(fèi)、反訴費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)及鑒定費(fèi)，按照一審經(jīng)補(bǔ)正后的判決執(zhí)行。二審案件受理費(fèi)245170元，由金壇市建筑安裝工程公司負(fù)擔(dān)98068元，由大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)147102元。
本判決為終審判決。
審判長程新文
代理審判員劉銀春
代理審判員陳朝侖
二00六年二月二十七日
書記員王冬穎
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