疑難法律問題點之一：“三無”合同效力及其補正條件
【爭議問題描述】
根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》等有關法律規(guī)定，建設工程應當取得建設用地規(guī)劃許可證、國有建設用地土地使用證、建設工程規(guī)劃許可證這三個證照，通稱“三證”。未取得“三證”的建設工程，通稱“三無工程”?！叭裏o”合同，就是指建設單位與施工單位就“三無工程”所簽訂的施工合同。
因“三無工程”違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》等有關法律規(guī)定，對于當事人所簽訂的施工合同是否有效、效力能否補正等問題，司法實踐中存在爭議?！蹲罡咴核痉ń忉尅凡⑽瓷婕啊叭裏o”合同的效力問題，對此各地高院的規(guī)定也不盡相同。
【各地高院觀點】
《北京高院解答》規(guī)定：發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設的，應當認定合同有效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。
《浙江高院解答》規(guī)定：發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
《廣東高院暫行規(guī)定》規(guī)定：發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的"三無"工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地，并已取得《建設用地規(guī)劃許可證》，只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的，不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。
《江蘇高院指南》規(guī)定：建設工程施工合同的無效情形：……4、發(fā)包人在一審庭審結(jié)束前未取得土地使用權(quán)證、建設工程規(guī)劃許可證的。
《安徽高院指導意見》規(guī)定：發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。
【歸納與評析】
關于“三無”合同的效力問題。各地高院基本形成共識的是：建設工程未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證這兩個規(guī)劃許可的，應當認定施工合同無效?？梢?，各地高院基本認為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》關于建設工程應當取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，違反了效力性強制性規(guī)定的合同應當認定無效。
對于已取得前述兩個規(guī)劃許可但尚未取得土地使用權(quán)證的，浙江高院和廣東高院認為不影響施工合同的效力，而江蘇高院明確規(guī)定施工合同無效，其他高院未作明確規(guī)定?？梢?，對此問題各地高院仍存在較大爭議。我們認為，《土地管理法》關于使用國有土地應當?shù)怯浽靸?、核發(fā)證書、確認使用權(quán)的規(guī)定，屬于管理性強制性規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，違反管理性強制性規(guī)定的合同不應認定無效。
盡管對于“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”的區(qū)別存在爭議，但從《物權(quán)法》第一百三十九條“設立建設用地使用權(quán)的，應當向登記機構(gòu)申請建設用地使用權(quán)登記。建設用地使用權(quán)自登記時設立。登記機構(gòu)應當向建設用地使用權(quán)人發(fā)放建設用地使用權(quán)證書?！钡囊?guī)定，可以看出頒發(fā)建設用地土地使用證的行為是一種物權(quán)的確權(quán)登記行為，其目的是為了明確土地使用權(quán)的權(quán)屬及其變動情況，是一種國家行政管理手段。因此，對于建設工程已經(jīng)取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證，僅因行政審批程序等原因尚未取得土地使用證的，不應認定施工合同無效。
關于“三無”合同效力補正的問題。各地高院基本都認可合同效力可以補正，即當事人已經(jīng)補辦相應許可手續(xù)的，應當認定合同有效；但是在具體的補正期限上存在不同的表述，有“一審法庭辯論終結(jié)前”、“庭審結(jié)束前”、“審理期間”、“在起訴前”等不同期限的規(guī)定。我們認為，根據(jù)《最高院暫行意見》第10條規(guī)定“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效?！钡木?，應以在“審理期間”補辦相應手續(xù)為宜。
疑難法律問題點之二：內(nèi)部承包合同的認定及其效力
【爭議問題描述】
《最高院司法解釋》規(guī)定“掛靠”（借用資質(zhì)）合同無效，但對實踐中大量存在的建筑企業(yè)“內(nèi)部承包”合同的效力問題沒有作出明確規(guī)定?！皟?nèi)部承包”是建筑施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常會設定項目經(jīng)理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對此并不禁止。但是實踐中大量存在借內(nèi)部承包之名行掛靠或轉(zhuǎn)包之實的現(xiàn)象，因此如何界定合法的內(nèi)部承包成為問題的關鍵。對此各地高院的規(guī)定也不盡相同。
【各地高院觀點】
《北京高院解答》規(guī)定：建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權(quán)利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。
《浙江高院解答》規(guī)定：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。
《福建高院解答》規(guī)定：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質(zhì)量等進行管理，對外承擔施工合同的權(quán)利義務。當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。
【歸納與評析】
從各地高院的規(guī)定看，主要是從主體身份上進行認定，即從勞動關系或隸屬關系上來認定內(nèi)部承包，承包人與其“下屬分支機構(gòu)”或“在冊職工”簽訂的內(nèi)部承包合同有效?！跋聦俜种C構(gòu)”通常認為是經(jīng)注冊登記領取營業(yè)執(zhí)照的分公司。但對于“在冊職工”的具體認定標準，司法實踐中仍存在爭議。從司法判例來看，基本傾向于以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明中的一個或幾個作為認定“在冊職工”的依據(jù)。
除勞動關系或隸屬關系外，部分高院特別強調(diào)了一些管理性的認定標準，如：承包人對內(nèi)要進行工程施工及質(zhì)量的管理，對外要承擔施工合同的權(quán)利和義務；或承包人應在資金、技術、設備、人力等方面給予支持。但這些管理性的認定標準規(guī)定較為原則且主觀性較強，可操作性不強，導致司法實踐中多數(shù)法院側(cè)重于從主體身份上來進行認定。
例如，在“陳成才與浙江仁龍建設有限公司、杭州海誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛”一案的二審民事判決書“（2013）浙杭民終字第2371號”中，浙江省高級人民法院認為：“王國華無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，二審期間仁龍公司與王國華均確認王國華并非仁龍公司員工，故仁龍公司與王國華簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》應認定為無效?！?/p>
疑難法律問題點之三：勞務分包合同的認定及其效力
【爭議問題描述】
《最高院司法解釋》第七條規(guī)定，具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。即符合規(guī)定的勞務分包合同不能定性為轉(zhuǎn)包合同從而認定無效。但在審判實務中，大量存在施工企業(yè)將轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為包裝為勞務分包，借勞務分包之名行轉(zhuǎn)包或違法分包之實，意圖使違法行為合法化的現(xiàn)象。因此如何具體界定合法的勞務分包成為問題的關鍵。對此問題，各地高院的規(guī)定也不盡相同。
【各地高院觀點】
《北京高院解答》規(guī)定：同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：（1）勞務作業(yè)承包人取得相應的勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準；（2）分包作業(yè)的范圍是建設工程中的勞務作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；（3）承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。合同約定勞務作業(yè)承包人負責與工程有關的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務分包。
《福建高院解答》規(guī)定：勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務作業(yè)承包人完成的活動。
《安徽高院指導意見》規(guī)定：同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：（1）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。
【歸納與評析】
《最高院司法解釋》第七條規(guī)定強調(diào)勞務分包的承包人應當具有勞務作業(yè)的法定資質(zhì)。根據(jù)該規(guī)定，各地法院在審判實踐中基本側(cè)重于從合同當事人是否具有勞務分包資質(zhì)的角度來認定勞務分包合同是否有效。例如，在“張建華與浙江省山水建設有限公司建設工程施工合同糾紛”一案的再審民事裁定書“（2013）浙民申字第1269號”中，浙江省高級人民法院認為：“本案雙方當事人所訂立的《工程項目勞務承包協(xié)議書》因違反法律禁止性規(guī)定而無效?！闭腔趯嶋H施工人“張建華”作為自然人并不具有勞務分包的法定資質(zhì)進而認定合同無效。
從各地高院的規(guī)定看，福建高院更關注勞務分包的勞務作業(yè)應當在其勞務資質(zhì)許可的種類和范圍內(nèi)；安徽高院更強調(diào)勞務分包的承包方式應當是提供勞務而非包工包料；而北京高院的意見則更為全面，不僅從正面規(guī)定了合法勞務分包要同時符合承包人取得相應勞務資質(zhì)、分包作業(yè)范圍是勞務作業(yè)、承包方式為提供勞務及小型機具和輔料這三個條件，而且從反面規(guī)定了勞務作業(yè)承包人負責大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務分包?？傮w而言，北京高院的意見更加符合勞務分包的本質(zhì)特征，且可操作性更強，具有重要的借鑒意義。
此外，需要說明的是，自2015年1月1日起，住建部新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》正式施行，其中勞務資質(zhì)不再區(qū)分資質(zhì)類別，即取消了舊標準中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等13種分類，同時也不再劃分等級。取得施工勞務資質(zhì)的企業(yè)可承擔各類施工勞務作業(yè)。由此可以預見，在往后的審判實踐中，認定合法的勞務分包，不能僅以承包人是否具備施工勞務資質(zhì)，而是更多的從勞務分包的作業(yè)對象是否為施工勞務，以及承包方式是否包括主材、設備和大型機械等方面來進行認定。
【簡稱】
1、《最高院司法解釋》——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）
2、《最高院暫行意見》——《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》（2002.08.05）
3、《北京高院解答》——《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月）
4、《浙江高院解答》——《浙江省高級人民法院民二審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一[2012]3號）
5、《江蘇高院意見》——《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）
6、《江蘇高院指南》——《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）》
7、《廣東高院指導意見》——《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)[2011]37號）
8、《廣東高院暫行規(guī)定》——《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》（粵高法[2000]31號）
9、《安徽高院指導意見》——《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》（2009年5月4日）
10、《福建高院解答》——《福建省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》（2007年11月22日）
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