截至2015年1月，最高法院已發(fā)布44個指導性案例，但其如何適用，尚存在模糊地帶。
指導性案例識別與適用的矛盾解讀
1、應當參照的效力規(guī)定與案例適用具體規(guī)則欠缺的矛盾
《規(guī)定》僅規(guī)定指導性案例具有應當參照的效力，然而，對應否參照、參照什么、如何參照等涉及案例具體適用的條件、程序、方法等問題均未予以明確。
一是應否參照——對類似案例的識別技術(shù)缺乏。囿于大陸法系的影響，現(xiàn)階段的絕大多數(shù)法官尚不具備準確適用指導性案例的能力和技巧。對于必要事實和非必要事實、相同事實和不同事實、事實點的不同或關(guān)鍵事實的細微變化是否會對案例的適用產(chǎn)生影響，法官可能難以判斷。
二是參照什么——指導性案例的效力載體不明。指導性案例的效力載體即指導性案例中具有指導力的部分或內(nèi)容。對此的爭議焦點集中于對裁判要點抑或裁判理由的選擇。筆者認為，對裁判要點和裁判理由的綜合性參照固然更能彰顯指導性案例的指導價值，但在目前司法狀況下尚不具備可行性：首先，它與成文法體制下的法官以法條主義的適法習慣相互沖突；其次，一線法官對指導性案例的需求在于提高裁判的效率和認可度，而非從指導性案例中尋找待決案件裁判的參照依據(jù)。
三是如何參照——援引指導性案例的方式未定。學界普遍認為，指導性案例應當在待決案件的裁判文書中予以援引，但由于指導性案例并非正式的法律淵源，不具有正式法律效力，故不應作為裁判的法律依據(jù)在裁判文書中直接援引。而對于指導性案例應如何在裁判文書中予以援引和運用，《規(guī)定》并未明確。
2、案例指導制度獨有功能與司法解釋路徑依賴的矛盾
就案例指導制度的定位，法學界和實務界已有共識，即致力于構(gòu)建一種獨立于立法和司法解釋之外的具有補充性甚至是彌補性的實務型法律適用機制。為此，指導性案例應當注重司法理念、公正價值、裁判規(guī)則、法律思維、裁判技術(shù)等司法精髓或者精神層面的指導，而不僅僅是形式上的、法律文書文本尤其是裁判要點上的指導。否則，案例指導制度就會重新邁入概念推理的邏輯中，抹殺了指導性案例的獨特功能。指導性案例適用方法要點化和要點趨于成文化的傾向，表明指導性案例在目前制度設(shè)計上仍有司法解釋路徑依賴的偏好，其更多的是以規(guī)范形式進行指導，與司法解釋的界限趨于模糊。
3、案例適用的類比推理范式與法官慣有的演繹推理思維的矛盾
法律推理方法主要包括演繹推理、歸納推理和類比推理。指導性案例的適用主要采取類比推理方式，即“通過不那么準確的所謂歸納過程去制造特殊的規(guī)則，然后它在同樣的案件里將這個規(guī)則運用于特殊的事實并推演出相應的結(jié)論”，從而完成具體—--抽象—--具體的推理過程。類比推理作為從個案到個案的推演方式，主要為判例法制度的英美法系國家所采用，體現(xiàn)了英美法系法官的事實出發(fā)型裁判思維模式。
而受大陸法系法官的規(guī)范出發(fā)型裁判思維模式影響，我國法官的裁判推理以演繹推理為主，法官習慣立足于現(xiàn)有法律法規(guī)的明確規(guī)定，通過“規(guī)則加事實等于結(jié)論”這一演繹邏輯的精煉公式，運用法律解釋將案件事實成功涵攝于法律規(guī)范之下，從而完成抽象——具體的推理過程，并最終作出判決。由此可見，我國法官慣有的演繹推理思維與指導性案例適用所必須的類比推理思維存在邏輯層面的反向性，案例適用過程對法官類比推理技術(shù)的高標準要求使得法官面臨著巨大的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。
4、案例識別功能與現(xiàn)有裁判文書格式化制作的矛盾
裁判文書要承擔指導性案例所必須具備的案件識別功能，其基本結(jié)構(gòu)應包括事實認定、裁判理由與判決主文三個部分。其中，判決主文回應當事人的權(quán)利主張；事實認定部分回應當事人的事實主張，重點展示當事人使用證據(jù)證明事實主張及法官判斷和認定事實的過程；裁判理由部分回應當事人的法律主張，以認定的事實來說明適用某一法律規(guī)范的前提或要件是否已經(jīng)滿足，或說明如此解釋而非那樣解釋、選擇此規(guī)范而非彼規(guī)范的理由。
指導性案例之所以能被參照，正是通過裁判理由中的“事實認定→法律適用→判決結(jié)論”的邏輯鏈條得以實現(xiàn)。然而，我國現(xiàn)行裁判文書模式仍采取了原告訴稱、被告辯稱、本院查明、本院認為和判決主文的格式化結(jié)構(gòu)安排。這種事實認定與法律適用相分離的事理結(jié)構(gòu)無法展現(xiàn)雙方當事人之間及其與法官之間的互動過程，且相當部分判決理由沒有對事實認定與法律適用之間的邏輯關(guān)系進行充分論證，缺乏由事實認定到法律結(jié)論的邏輯鏈條，極大地限制了案例指導制度要求裁判文書所必須具備的案件識別功能。
完善指導性案例識別與適用的體系建構(gòu)
具體制度層面：夯實識別基礎(chǔ)
1、明確應當參照的效力載體
筆者認為，對指導性案例的效力載體的確定不能采取一刀切的方式，而應分階段、多元化地漸進式定位。具體而言，在現(xiàn)階段，應允許法官將指導性案例的適用重心定位于裁判要點。待案例指導制度運行日趨成熟并步入常態(tài)化軌道后，應將指導性案例的效力載體定位于裁判要點+裁判理由的雙重結(jié)構(gòu)。
其中，對裁判要點的參照有利于法官迅速劃清指導性案例的效力邊界，避免從一份裁判文書中再得出不同結(jié)論；而裁判理由展示的裁判論證和說理過程遵循了從具體到具體的邏輯路線，便于法官識別和借鑒。
2、明確案例援引的路徑和方法
對指導性案例在待決案件裁判文書中的援引應當明確以下兩個問題：
一是參照在裁判文書中的表述位置。指導性案例雖不能被直接援引，而應當在裁判理由部分予以援引。但在當前，囿于法官對案件識別技術(shù)的欠缺，可以允許法官不在裁判文書中援引指導性案例，而僅在裁判理由部分將指導性案例的審判思路予以邏輯復制，并在內(nèi)部的合議庭筆錄、案件審理報告等案件卷宗中予以必要說明。通過采取這種循序漸進的隱形適用方式，較為平穩(wěn)地渡過制度運行初期的磨合階段。
二是參照在裁判文書中的表述內(nèi)容。對指導性案例的參照既不是在指導性案例中抽象出規(guī)范語句為待決案件演繹推理尋找大前提，也不是摘選指導性案例中的論述性語言。對指導性案例的援引應重點包括以下內(nèi)容：對指導性案例爭議焦點、裁判理由和結(jié)果的簡要描述；圍繞待決案件的爭議焦點和必要事實，與指導性案例進行比較辨析和識別；得出裁判結(jié)論。為便于查閱，裁判文書后還可以附加記載指導性案例的編號或案號。
3、改革裁判文書結(jié)構(gòu)并強化裁判說理
對指導性案例的參照需要把事實認定與法律適用融合到對當事人爭點問題的辨析、論證和判斷過程之中，做到一事一議，而這一過程需通過提問與解答結(jié)構(gòu)得以實現(xiàn)。這就要求以問答一體模式取代傳統(tǒng)的事實認定與法律適用二分模式，在裁判文書中改變“本院查明——本院認為”的事理式表達結(jié)構(gòu)，確立“事實認定——裁判理由——裁判結(jié)果”的對話式表達結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)給裁判預留的論證說理空間遠大于傳統(tǒng)的格式化結(jié)構(gòu)。
同時應強化裁判文書說理，在裁判理由部分詳細展示法官運用法律解釋和推理方法論證的過程。實現(xiàn)裁判文書傳統(tǒng)表達結(jié)構(gòu)與說理方式的深刻轉(zhuǎn)變，無疑是引入案例識別技術(shù)的先決條件。
操作技術(shù)層面：優(yōu)化識別程序
1、完善案例編寫規(guī)范
一是就案例標題而言，應改進現(xiàn)有案例標題格式，以對裁判要點的進一步提煉形成的短句或短語作為主標題，以當事人與案由作為副標題，便于法官根據(jù)主標題查找可資參考的類似案例。
二是就裁判要點部分而言，建議在編寫裁判要點時，加入對案件有決定性影響的同時具有一定抽象度的重要事實。如果說通常的法律規(guī)范形式是：要件a+要件b＝特定法律效果d，那么，裁判要點的理想形式應該是：要件a+要件b+定性化事實c＝特定法律效果d。
以15號案例為例，其裁判要點第2點關(guān)聯(lián)公司人格混同，嚴重損害債權(quán)人利益的，關(guān)聯(lián)公司相互之間對外部債務承擔連帶責任的表述高度抽象化。筆者認為，應加入嚴重損害債權(quán)人利益的的定性化事實，即“其中任一家關(guān)聯(lián)公司承擔所有關(guān)聯(lián)公司的債務卻無力清償，致使其他關(guān)聯(lián)公司逃避巨額債務，違背了誠實信用原則”。
如果難以按上述模式提煉概括，也可以采取否定排除法的變通描述方法，即在對當事人的法律關(guān)系或事物的法律性質(zhì)一時難以作出正確認定的情形下，可作出其不屬于什么的認定。10號案例即屬于此類編寫方法。
三是基本案情應當圍繞裁判要點簡明扼要地敘述。為減輕待決案件法官審理類似案件時的工作負荷，建議可在推導裁判要點的案件重要事實關(guān)系下劃橫線等標志性記號表示；同時為方便待決案件法官更好地理解適用，建議此部分增加各方當事人對彼此提交證據(jù)的質(zhì)證及法院認定證據(jù)過程的概括敘述。
2、建構(gòu)本土化識別技術(shù)
具體步驟如下：
（1）確定可能參照的比對案例。待決案件法官在查明案情后，判定案件存在需要法院裁決的某類法律問題存在法律適用障礙，然后先行固定該類法律問題的法律關(guān)系性質(zhì)（這里尤其需要強調(diào)的是，不能簡單采取部分學者和法官贊同的對待決案件的法律關(guān)系與指導性案例的法律關(guān)系是否同一的方式來比對，因為這種觀點存在待決案件只有一種法律關(guān)系和一個爭議焦點的預設(shè)。事實上，同一案件同時存在兩種以上法律關(guān)系的情況時有發(fā)生，根據(jù)案件當事人訴訟請求據(jù)以確定的法律關(guān)系指向的爭議焦點未必就是該案需要通過比對參照解決的爭議焦點。從這個意義而言，當事人訴訟主張不同的案例并非絕對不能參照）和當事人對其的爭議焦點，并采取提煉關(guān)鍵詞的方式，通過搜索技術(shù)初步選定可能類似的指導性案例。
（2）明確案例事實的識別要件?；敬_定比對案例后，法官需要通過比對案件事實來準確識別類似案例。為使識別技術(shù)與我國法官長久以來形成的適法習慣和裁判思維相適應，建議以裁判要點中的定性化事實c作為判斷相似性的基準。
法官在此階段的主要任務就是以定性化事實c的認定過程為主線，結(jié)合裁判理由細化識別要件的事實構(gòu)成，判斷案例裁判中的定性化事實與裁判理由中的定性化事實是否有差異。
（3）運用類比推理的比對方法。將待決案件的事實與上述事實識別要件進行比對，若其實質(zhì)性相似，且差異事實影響法律效果d，則可以認定兩個案件具有相似性；如果待決案件的事實僅滿足部分事實要件，則應根據(jù)待決案件法律框架及案例裁判規(guī)則的意旨，分析不符事實是否影響對特定法律效果，再據(jù)此進行案件事實相似性的判斷。
3、強化案例適用的情勢權(quán)衡
案件事實的準確識別雖然可以解決事實層面的一致性問題，實現(xiàn)形式公正，但其不能全面兼顧案例以外的其他相關(guān)情勢的綜合考量。指導性案例的適用還要進行綜合情勢權(quán)衡，如果指導性案例確定的裁判規(guī)則與當前的公序良俗、國家政策等明顯相悖的，應在充分說明理由的基礎(chǔ)上排除適用。
此外，應改革我國傳統(tǒng)的法學教育與培訓模式，構(gòu)建一種以學與術(shù)并重為基本定位，以訴訟程序問題與證據(jù)認定問題為培訓內(nèi)容，以法律診所、法庭辯論等一系列實踐性法學教育課程為基本形式的教育與培訓模式，著力培養(yǎng)法官準確認定事實、綜合運用證據(jù)、把握案件焦點、善用類比推理、精煉裁判理由、抽象裁判規(guī)則等能力。
同時，規(guī)范案例產(chǎn)生過程和發(fā)布平臺。最高法院充分運用信息網(wǎng)絡技術(shù)，及時發(fā)布指導性案例。對于亟待解決的熱點、難點問題的案例，應加快審核和發(fā)布進程，必要時主動向地方法院征集相關(guān)案例，確保案例指導的實效性；建立完善指導性案例的退出修補機制，對明顯失當甚至錯誤的指導性案例要及時廢止；對扔有參照必要但需進行修補的指導性案例規(guī)則，適時發(fā)布新的指導性案例予以校正和完善。
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