非法證據(jù)排除規(guī)則的思考

主講人  顧永忠中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院副院長、教授、博士生導(dǎo)師

主持人  孫長永西南政法大學(xué)副校長、教授、博士生導(dǎo)師  

嘉  賓  高一飛教授李昌林教授  施鵬鵬教授 

孫長永教授：

    各位同學(xué)，大家晚上好！我們西南法學(xué)論壇今天在這里舉行一場(chǎng)重要講座。今天我們進(jìn)行了刑事訴訟法學(xué)博士答辯，有幸請(qǐng)到了中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院的副院長、我們中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)的副會(huì)長兼秘書長顧永忠教授來給我們做講座。顧永忠教授來過我們學(xué)校多次，但是講座的次數(shù)不多，為什么？他總是來去匆匆。所以說，顧老師是在百忙之中到我們學(xué)校來做這次講座，確實(shí)是這樣。以前，大家可能只能在電視上、網(wǎng)絡(luò)上或者其他媒體上看到過他的形象，聽到過他的聲音。這段時(shí)間顧老師非常地忙。顧老師昨天晚上沒有休息好，今天中途也沒有休息。但是，考慮到同學(xué)們都有這個(gè)愿望，顧教授不辭辛勞來做這次講座。講座的題目是“非法證據(jù)排除規(guī)則的思考”?？赡芎芏嗤瑢W(xué)不知道，我們的秘書長、教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地——中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院的副院長顧永忠教授是78級(jí)師兄，陜西師范大學(xué)畢業(yè)。今天高峰來我才知道，后來顧老師又攻讀中國政法大學(xué)的碩士、博士。最近一些年，顧永忠教授在刑事訴訟法的理論與實(shí)際結(jié)合方面，包括實(shí)證研究方面做出了很多積極的努力。顧老師還擔(dān)任過中華全國律師協(xié)會(huì)刑事辯護(hù)委員會(huì)的副主任，現(xiàn)在還在擔(dān)任。顧老師是刑事辯護(hù)領(lǐng)域大名鼎鼎的律師。博士畢業(yè)以后回學(xué)校繼續(xù)當(dāng)教授、當(dāng)博導(dǎo)。顧老師現(xiàn)在應(yīng)該說是我們刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)的管家。顧老師對(duì)我們學(xué)校、我們的老師，包括我們的同學(xué)都有很多的關(guān)照。所以，下面我們用熱烈的掌聲歡迎顧老師為我們做講座。我們有同學(xué)要為你獻(xiàn)花了。

顧永忠教授：

    各位老師，同學(xué)們，感謝大家光臨。今天參加了我們刑訴博士論文答辯，承蒙孫校長厚愛，安排我給大家做這么一場(chǎng)講座。坦白講，對(duì)非法證據(jù)問題我沒有什么研究。原來說好是和汪建成老師一塊來參加答辯，我們一塊合作搞一個(gè)講座。因?yàn)槲抑?，汪建成老師?duì)非法證據(jù)問題是很有研究的。我全靠他來講了，結(jié)果呢，汪建成老師有特別重要的事情沒來。這樣，這件事情就壓在了我一個(gè)人的頭上。我今天中午也沒吃飯，不是沒吃飯，是沒睡，沒休息。做了一個(gè)簡要的提綱，所以也沒有準(zhǔn)備ppt什么的。好在這個(gè)題目說得實(shí)在，就是我對(duì)我國非法證據(jù)排除規(guī)則的一點(diǎn)思考。大家知道，我們刑事訴訟法在3月14號(hào)十一屆全國人大第五次會(huì)議上正式通過。這次是我們刑事訴訟法第二次大修改，有許多亮點(diǎn)。其中的一個(gè)亮點(diǎn)就是建立了非法證據(jù)排除規(guī)則。大家對(duì)這個(gè)問題也比較關(guān)注。那么，我想講這么幾個(gè)問題。

    第一個(gè)問題，講一下我國非法證據(jù)排除規(guī)則的制定背景。也就說我們是怎么有了一個(gè)今天看起來比較成型的規(guī)則。大家知道，我們刑事訴訟法在96年進(jìn)行了一次重要的修改。那么，96年修改，最大的成果就是把程序正義和保障人權(quán)引入了我們刑事訴訟法當(dāng)中。所以從這以后，理論界就有不少專家學(xué)者研究非法證據(jù)排除的問題。但是說實(shí)話，在那個(gè)時(shí)期，我們中國對(duì)非法證據(jù)的排除不管是在理論上、法律上還是實(shí)務(wù)中，雖不能說是空白，但也可以說是幾乎是個(gè)空白。所以，那個(gè)時(shí)期，大家對(duì)非法證據(jù)排除的研究主要還是對(duì)國外，特別是美國非法證據(jù)排除規(guī)則的研究和介紹。其中，當(dāng)時(shí)比較有影響的，就是一本著作，我的同事--中國政法大學(xué)楊宇冠教授寫的《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》。因?yàn)闂罾蠋熢诼?lián)合國的一些機(jī)構(gòu)以及其他國際機(jī)構(gòu)工作過很多年，所以呢，他的外語非常好。他去過世界上上百個(gè)國家。他對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的介紹、引進(jìn)，應(yīng)當(dāng)說對(duì)我們學(xué)術(shù)界了解國外非法證據(jù)排除規(guī)則特別是美國的非法證據(jù)排除規(guī)則是有很大影響的。在這之后，應(yīng)當(dāng)說，我們國內(nèi)也有不少人開始關(guān)注并研究非法證據(jù)排除規(guī)則。這是一個(gè)背景。

    第二個(gè)背景，在我們的司法實(shí)踐中，雖然沒有建立起非法證據(jù)排除的法律規(guī)則，但是在司法實(shí)踐中也不乏有律師從非法證據(jù)排除的角度提出辯護(hù)意見。在實(shí)踐中確實(shí)也有個(gè)別的少量的案件，還有司法機(jī)關(guān)采納了非法證據(jù)排除的要求。我本人就辦過一例?，F(xiàn)在網(wǎng)上說某某案子是中國非法證據(jù)排除第一案，媒體可能喜歡說第一。動(dòng)不動(dòng)就第一什么，第一什么。我覺得說第一就是為了吸引眼球，實(shí)際上，第一不是那么簡單去說的。我在上大學(xué)期間，有一次經(jīng)歷。當(dāng)時(shí)我在西安。一位北京的著名教授到我們學(xué)校去做講座。他的講座，給我留下了深刻的印象。到現(xiàn)在我還深深記得他說過的一句話。他說，任何事情，有亦難，說無難。第一，不是那么簡單說的。非法證據(jù)排除，我就親自辦過一例。我相信不只我，恐怕還有別人。這個(gè)案子應(yīng)該是02年期間的一個(gè)案子。被告人是廣東的一個(gè)老板，被指控了三個(gè)罪名，一個(gè)是貪污罪，一個(gè)是行賄罪，一個(gè)是私藏槍支罪。咱們這里就不說另外兩個(gè)罪了。貪污罪，他不構(gòu)成。他是個(gè)老板。何來的貪污呢？指控他和政府的一個(gè)秘書長共同貪污。因?yàn)槊貢L是國家機(jī)關(guān)工作人員，所以說，他也被指控了。那么，這個(gè)罪，最后法院否定了。第二個(gè)是行賄，說他在招攬工程的時(shí)候跟領(lǐng)導(dǎo)干部行賄，有十幾萬塊錢。第三個(gè)，私藏槍支彈藥。就這么幾個(gè)罪名，就私藏槍支彈藥，我提出了一個(gè)非法證據(jù)排除的問題。指控他私藏槍支彈藥，是說從他駕駛的車?yán)锇l(fā)現(xiàn)了五十發(fā)小口徑步槍的子彈。從他在銀行的保險(xiǎn)箱里發(fā)現(xiàn)了一百五十發(fā)小口徑步槍的子彈。加起來，總共二百發(fā)小口徑步槍子彈。剛好是這個(gè)罪的起刑定罪的數(shù)額。結(jié)果他被指控了。這是一個(gè)實(shí)物證據(jù)。針對(duì)這個(gè)實(shí)物證據(jù)當(dāng)時(shí)我提出了非法主要有兩個(gè)地方：一個(gè)是車?yán)锏男】趶讲綐屪訌棽皇怯蓚刹槿藛T通過法定程序、在有見證人在場(chǎng)的情況下搜查發(fā)現(xiàn)的。檢察機(jī)關(guān)通知他去談話，本來是針對(duì)他的貪污問題找他。他就開著車去了。去了之后就把他的車扣住了。車就放在院子里好多天。后來兩位辦案人員說，寫了一個(gè)說明，在他的車?yán)锇l(fā)現(xiàn)了五十發(fā)小口徑步槍子彈。沒有任何見證人，也沒有其他任何人在場(chǎng)。另一個(gè)是在銀行里打開犯罪嫌疑人的保險(xiǎn)箱時(shí)沒有履行法定程序。另外一百五十發(fā)子彈是在保險(xiǎn)箱里發(fā)現(xiàn)的。檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橐院?，就給銀行發(fā)了一個(gè)通知——《查詢存款通知書》。銀行就查了。本來是查詢銀行存款的，這個(gè)銀行當(dāng)然很積極了，很主動(dòng)了。剛好這個(gè)老板在這個(gè)銀行有個(gè)保險(xiǎn)箱。沒有履行任何手續(xù)，按他們的說法，就把保險(xiǎn)箱打開了。打開了以后，說從里面發(fā)現(xiàn)了一百五十發(fā)子彈。這樣就反饋給了檢察機(jī)關(guān)。按照相關(guān)的我們?cè)V訟法關(guān)于收集物證的規(guī)定，收集物證的程序也是有問題的。就這兩部分子彈，在收集過程中，收集的主體，方方面面都存在問題。所以，我提出，這個(gè)罪名在收集證據(jù)方面存在著違反法定程序的問題。所以，指控不能成立。那么，最后這個(gè)案子呢，我印象應(yīng)該是在03年，佛山市中院一審判決中否定了貪污罪、私藏槍支罪，僅僅保留了行賄罪。判刑三年，結(jié)果檢察機(jī)關(guān)提起了抗訴?？乖V以后，廣東省高級(jí)法院審理?；揪S持了判決。但是，二審結(jié)束的時(shí)候已經(jīng)超過三年了。最后就判了個(gè)三年半，最后這個(gè)案子就這樣結(jié)束了。（笑聲）我說這個(gè)就是想說，雖然過去我們法律上沒有非法證據(jù)排除的規(guī)定，但是在司法實(shí)務(wù)中，我們的律師就有一些從非法證據(jù)排除的角度，運(yùn)用非法證據(jù)排除的原理和精神提出辯護(hù)意見的。我們一些法院也能夠根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)他們認(rèn)為存在的非法證據(jù)予以排除。這是實(shí)務(wù)上的情況。

    第三個(gè)，就是立法上的情況。非法證據(jù)排除規(guī)則從立法上看，應(yīng)該經(jīng)歷了這么一個(gè)過程。一個(gè)就是96年刑訴法修改之后，97、98年最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺(tái)的一些刑事訴訟解釋和規(guī)則都有一個(gè)幾乎內(nèi)容完全一致的條文。就是對(duì)于采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法收集的被告人供述、證人證言以及被害人陳述等不得作為定案的根據(jù)。應(yīng)該說，從立法的角度，（當(dāng)然這個(gè)立法是從廣義上來理解的）他辯護(hù)意見。這是比較早的對(duì)非法證據(jù)排除的規(guī)定。但是能不能說它就是非法證據(jù)排除的規(guī)則？應(yīng)該說，不可以這樣講。這實(shí)際上是一個(gè)口號(hào)。沒有實(shí)際的配套的系統(tǒng)的相應(yīng)的非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定。所以說不能叫它非法證據(jù)排除規(guī)則。那么，在這之后，02、03年這個(gè)階段，02年前后，大家看一下，我們刑事訴訟和刑事證據(jù)理論和立法當(dāng)中，在這個(gè)階段，一個(gè)重點(diǎn)的工作就是搞刑事證據(jù)立法。96年刑訴法修改之后，在實(shí)施中大家發(fā)現(xiàn)，96年在證據(jù)問題上的修改太少了。而實(shí)施新的刑訴法之后，證據(jù)問題顯得非常突出。其中一個(gè)問題就是非法證據(jù)排除問題在原來的規(guī)定中幾乎沒有。在這種情況下，當(dāng)時(shí)就要準(zhǔn)備制定新的刑事證據(jù)法。當(dāng)時(shí)考慮到刑訴法剛修改過，馬上再修改好像不現(xiàn)實(shí)。所以，立法機(jī)關(guān)在02年前后就開始搞刑事證據(jù)立法。并且這項(xiàng)工作已經(jīng)開始了?，F(xiàn)在大家還能在網(wǎng)上查。02年還是01年我記不清了，全國人大法工委在順義的會(huì)議中心連著開了幾天會(huì)。我們都參加了，有公檢法司的，有學(xué)者。當(dāng)時(shí)，就是討論刑事證據(jù)法的制定問題。其中也涉及到非法證據(jù)排除規(guī)則。后來這項(xiàng)工作停止了。為什么停止了。就是因?yàn)樵谥贫ㄐ淌伦C據(jù)法的過程中發(fā)現(xiàn)，刑事證據(jù)法解決不了當(dāng)時(shí)亟待解決的問題。刑事證據(jù)法和刑事程序法之間很難做出一個(gè)清晰的劃分。寫著寫著，談著談著，最后終于進(jìn)入到了刑事程序的領(lǐng)域了。最后，高層就決定還是不要搞刑事證據(jù)法了。還是從刑事程序角度修改刑事訴訟法。這樣從03年開始，十屆人大期間，就開始著手修改刑事訴訟法了。所以，我現(xiàn)在特別強(qiáng)調(diào)，我們這部刑事訴訟法到今年為止，差不多已經(jīng)修訂了十年了。十年來我們基本上都參與在其中。深知這個(gè)過程的艱難。特別是在十屆人大期間。在06年底已經(jīng)形成了修正案的草案。向中央公檢法司以及專家學(xué)者征求了意見。但是后來沒有正式提交立法機(jī)關(guān)來審議。為什么？就是因?yàn)橄喈?dāng)一些東西在有些方面不認(rèn)可。包括非法證據(jù)的排除問題，包括律師的辯護(hù)問題。比如說，我們今天看到的律師憑三證就可以會(huì)見等等以及一些偵查措施、強(qiáng)制措施的修改。那么08年，進(jìn)入了十一屆人大，以及我們黨中央進(jìn)入了十七大以后，就是有一個(gè)新的舉措，重新推動(dòng)了中央司法體制和機(jī)制改革。中央19號(hào)文件列出了幾十個(gè)刑事司法機(jī)制改革的專題。其中，就把非法證據(jù)排除作為一個(gè)專題列進(jìn)去了。其實(shí)，在此之前也曾經(jīng)搞過。在03年、04年最高人民法院就自己搞了一個(gè)課題。要制定刑事證據(jù)法。要制定刑事證據(jù)規(guī)則。因?yàn)榇蠹抑?，在上個(gè)世紀(jì)90年代，《民事證據(jù)規(guī)定》、《行政證據(jù)規(guī)定》都已經(jīng)出臺(tái)了。急需的就是一個(gè)《刑事證據(jù)規(guī)定》。所以，03、04年最高人民法院就開始著手搞了。但是都未能出臺(tái)。08年中央把它納入司法體制和機(jī)制改革的議題當(dāng)中以后，這項(xiàng)工作進(jìn)展就非?？?。因?yàn)樵瓉砭陀凶罡叻ㄔ旱幕A(chǔ)了。這樣就委托最高法院來起草這么一個(gè)文件。后來在2010年，兩院三部就共同出臺(tái)了兩個(gè)規(guī)定，其中有一個(gè)就是《辦理刑事案件排除非法證據(jù)的若干規(guī)定》。那么，這個(gè)規(guī)定應(yīng)該說，現(xiàn)在理論界大家基本有一個(gè)共識(shí)，但是有差異。有的人認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定標(biāo)志著中國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立。那么，我對(duì)這個(gè)的看法稍有點(diǎn)不同。我說，這個(gè)《規(guī)定》還不能說中國非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立，只能說是一個(gè)初步確立。之所以說是初步確立，主要是基于兩個(gè)方面的理由。一個(gè)理由就是，這個(gè)《規(guī)定》是兩院三部制定的司法解釋性質(zhì)的法律文件，不是國家的一部法律，更不是國家的一部基本法。所以還不能說它就是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立。第二個(gè)呢，就是由于我們過去在非法證據(jù)排除問題上缺乏經(jīng)驗(yàn)，缺乏實(shí)踐的一些實(shí)證研究。所以說，其當(dāng)時(shí)出臺(tái)，大家就感受到里面存在不少問題。所以說呢，我個(gè)人認(rèn)為，2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)問題的若干規(guī)定》只能說標(biāo)志著中國非法證據(jù)排除規(guī)則的初步確立。正式的確立應(yīng)該是今年3月通過的新刑事訴訟法。在這部法律中，對(duì)于非法證據(jù)排除所涉及的一些基本問題，都作出了明確的、具體的規(guī)定，比如說，應(yīng)當(dāng)排除什么樣的非法證據(jù)、排除非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)在什么訴訟階段進(jìn)行、非法證據(jù)排除的程序應(yīng)當(dāng)如何來啟動(dòng)、誰來承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任、達(dá)到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)才應(yīng)當(dāng)排除、排除的具體含義又是什么，如此等等。關(guān)于排除非法證據(jù)的一些基本的問題，主要的問題，在這次刑事訴訟法中都作出了明確的、具體的規(guī)定。并且這是國家的一項(xiàng)基本法上確立下來的，所以，我個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)說，這是中國刑事訴訟中，中國非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立。這是非法證據(jù)排除相關(guān)背景，給大家介紹一下，供大家了解。

    那么與此相關(guān)的還有一個(gè)很重要的問題。前面有一個(gè)初步確立，這里有一個(gè)正式確立，兩者是什么關(guān)系。我覺得這是一個(gè)必須要重視、必須要研究、必須要解決的問題。那么，從法律的位階上以及內(nèi)容的規(guī)定上來看，我個(gè)人認(rèn)為，這兩個(gè)文件，（當(dāng)然前者是兩院三部制定的一個(gè)法律文件，后者是國家制定的基本法）在非法證據(jù)排除問題上的關(guān)系我認(rèn)為有三點(diǎn)。第一，兩個(gè)文件規(guī)定都一致的部分，應(yīng)當(dāng)以新刑訴法的規(guī)定為依據(jù)。第二，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中有但新刑訴法中無的關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，我認(rèn)為，還是有效的。只要它和新刑訴法的規(guī)定不抵觸、不矛盾，我認(rèn)為其就是有效的。第三，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中與新刑事訴訟法中關(guān)于排除非法證據(jù)規(guī)定不一致的部分應(yīng)當(dāng)是無效的，應(yīng)當(dāng)以新刑訴法為依據(jù)。所以，就在同一個(gè)問題上，兩者都有規(guī)定，但是規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)以新刑事訴訟法為依據(jù)。就在這樣一些問題上呢，我談一下個(gè)人的基本看法。

    下面我們說第二個(gè)大問題，非法證據(jù)的界定及應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則首先要解決的問題就是什么是非法證據(jù)。緊接著就要解決是不是所有的非法證據(jù)都要排除?？梢哉f，這么多年來，關(guān)于什么是非法證據(jù)，我們理論界，無論是著作也好，論文也好，可以說是鋪天蓋地的。到底什么是非法證據(jù)，稍微在網(wǎng)上打一下，可以看到成千上萬的文章。這個(gè)現(xiàn)象說明什么？非法證據(jù)的界定是一個(gè)非常疑難復(fù)雜的問題。大體上，一般認(rèn)為，可以把非法證據(jù)分為廣義的和狹義的。廣義的非法證據(jù)，梳理一下，大致上有這么幾種，第一個(gè)，就是收集證據(jù)的主體不具備法律資格的。這是第一種情況。第二種情況，收集證據(jù)的程序不符合法律規(guī)定的。第三，證據(jù)的形式不符合相關(guān)法律要件要求的。第四，獲取證據(jù)的手段或者方法是違法法律的或者是不符合法律規(guī)定的。大致上，一般的、廣義的非法證據(jù)就界定在這個(gè)范圍里。當(dāng)然，我還看到，有人還有這樣的說法，證據(jù)的內(nèi)容是非法的。前幾天，我在我們學(xué)校答辯，我們的一個(gè)博士生在博士論文里把這么一個(gè)東西都引入進(jìn)去了。我后來就提了一個(gè)問題，我說你一會(huì)能不能回答一下，解釋一下，什么叫證據(jù)的內(nèi)容是非法的。我不太懂。非法證據(jù)里面，證據(jù)內(nèi)容是非法的指什么。我確實(shí)大惑不解，我不太同意這種說法。內(nèi)容有什么合法與非法之分，內(nèi)容是用來證明事實(shí)的或者其他相關(guān)證明對(duì)象的，不存在一個(gè)非法和合法的問題。由此可以看出，非法證據(jù)是非常寬泛的，很難作出一個(gè)科學(xué)的界定。那么與此同時(shí)，還有一種非法證據(jù)的界定，就是狹義的非法證據(jù)。那么，楊宇冠教授對(duì)非法證據(jù)的界定就是狹義的。他強(qiáng)調(diào)的非法證據(jù)就是通過非法方式或者手段獲取的證據(jù)。他著重強(qiáng)調(diào)的是獲取證據(jù)的手段或者方法是違法的或者是不符合法律規(guī)定的才叫做非法證據(jù)，才應(yīng)當(dāng)排除。這是從內(nèi)涵上來看非法證據(jù)。從種類上來看，我們對(duì)非法證據(jù)現(xiàn)在大致劃分為兩類。一類是言詞證據(jù)，包括被告人供述、證人證言、被害人陳述；另一類就是實(shí)物證據(jù)，包括物證、書證以及其他。非法證據(jù)這兩大類應(yīng)當(dāng)說都是存在的。

    第三點(diǎn)，就是非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)是僅僅包括控方的證據(jù)還是應(yīng)當(dāng)包括辯方的證據(jù)？這也是在理論界有不同認(rèn)識(shí)和看法的。一種意見認(rèn)為，非法證據(jù)僅僅包括控方證據(jù)。不應(yīng)當(dāng)包括辯方提供的收集的證據(jù)。但另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法證據(jù)既包括控方提供的也包括辯方提供的證據(jù)。不管是誰提供的，證據(jù)本身是違法的，是非法的，就都應(yīng)當(dāng)屬于非法證據(jù)的范疇。這是理論界對(duì)于非法證據(jù)的界定大致這樣一個(gè)情況。

    第二個(gè)小問題，我們就應(yīng)該回答非法證據(jù)是否都應(yīng)當(dāng)要排除。這個(gè)問題是針對(duì)廣義的非法證據(jù)來講。也就是廣義的非法證據(jù)，包括收集的主體、證據(jù)的形式要件、收集證據(jù)的方式和程序，這幾個(gè)方面是不是非法的，都應(yīng)當(dāng)排除。這是一個(gè)我們必須回答的問題。就是說抽象地討論非法證據(jù)本身，不是最重要的，你界定寬一些，界定窄一些，都不是最重要的。重要的是我們所界定的非法證據(jù)是否都應(yīng)當(dāng)要排除。這才是我們界定非法證據(jù)的意義或者說是實(shí)質(zhì)所在。那么對(duì)于這樣一個(gè)問題，我們首先要解決一個(gè)問題，就是非法證據(jù)排除的利弊是什么。

    我們必須從非法證據(jù)排除的客觀影響，從正反兩反面來分析非法證據(jù)排除有什么利，有什么弊。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們?cè)賮矸治鍪遣皇撬械姆欠ㄗC據(jù)都要排除。

    利，我想大家都比較清楚，首先，非法證據(jù)排除體現(xiàn)了程序正義的要求。程序正義要求我們懲罰和打擊犯罪必須以正當(dāng)?shù)某绦?、符合正義的程序來進(jìn)行。包括收集證據(jù)的都必須是正當(dāng)?shù)暮秃戏ǖ?。第二，非法證據(jù)排除的第二個(gè)價(jià)值，有利于保障人權(quán)。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)的獲取在很大程度上會(huì)侵犯公民的權(quán)利。第三，從利的方面看，非法證據(jù)排除還有一個(gè)重要功能，就是有利于維護(hù)實(shí)體公正。非法證據(jù)不能說都是虛假的，其中有相當(dāng)一部分是真實(shí)的。從證據(jù)內(nèi)容上來看，是真實(shí)的，當(dāng)然也不排除一些是虛假的。從我們所制造的冤假錯(cuò)案來看，包括杜培武案件、佘祥林案件、趙作海案件以及李久明案件，其中都涉及刑訊逼供以及非法獲取的證據(jù)。所以，非法證據(jù)排除不光是有維護(hù)程序的正義價(jià)值，也有維護(hù)實(shí)體的正義功能。

    那么，弊的方面有沒有呢？應(yīng)當(dāng)說也是存在的。非法證據(jù)的排除，我們客觀地說，是不利于案件事實(shí)真相的查明的。因?yàn)槲覀儎偛耪f了，非法證據(jù)更強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)的外在的東西。什么主體呀，程序要件呀，獲取的方法呀，并不考慮非法證據(jù)對(duì)案件事實(shí)和證明對(duì)象確有證明力。而且我剛才也講了非法證據(jù)當(dāng)中有相當(dāng)一部分是真實(shí)的。這就是我們幾十年的司法實(shí)踐中，嚴(yán)禁刑訊逼供，反對(duì)刑訊逼供，刑訊逼供卻屢禁不止，始終存在，有時(shí)甚至是嚴(yán)重地存在。就因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)當(dāng)中確實(shí)有一部分它是真實(shí)的證據(jù)，對(duì)于定罪確有證明力的證據(jù)，所以，如果我們把這樣一些證據(jù)排除掉，那么，勢(shì)必會(huì)影響對(duì)案件事實(shí)的查明。這應(yīng)該是客觀上存在的一個(gè)效果。由此就可能放縱真正的罪犯。有些犯罪嫌疑人明明就是罪犯，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除而不起訴，不定罪。這就是非法證據(jù)排除的利和弊。

    那么，對(duì)于這樣一個(gè)利弊，我們?cè)诜欠ㄗC據(jù)排除問題上，原則上講，我們應(yīng)當(dāng)興利除弊。把非法證據(jù)排除的利最大限度地發(fā)揮出來，把非法證據(jù)排除的弊最大限度地降低下去。這樣一個(gè)設(shè)計(jì)，作為我們非法證據(jù)排除范圍的一個(gè)基本的原則。那么，具體來講，我覺得是兩個(gè)方面。第一個(gè)，對(duì)于嚴(yán)重違法程序正義、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利并且可能導(dǎo)致虛假證據(jù)的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。第二個(gè)，就是對(duì)于損害程序正義不是那么嚴(yán)重，對(duì)于侵犯公民人身權(quán)利也不是那么嚴(yán)重并且證據(jù)的真實(shí)性比較高的非法證據(jù)，可能我們就不太簡單的把它排除掉。這是我個(gè)人認(rèn)為，在非法證據(jù)排除范圍上的取舍的看法，我不知道對(duì)不對(duì)。這是一個(gè)理論上的分析，那么我們?cè)倏匆豢磭獾那闆r。國外是不是把所有的非法證據(jù)都排除了。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則最為發(fā)達(dá)。那么，它的非法證據(jù)，就一般的直接的非法證據(jù)來講，不是所有的非法證據(jù)都排除。這一點(diǎn)，我想說一下，因?yàn)楹芏嗳艘徽f到非法證據(jù)排除就接著拿美國做樣板。

    美國排除非法證據(jù)，其實(shí)主要是三個(gè)方面。一個(gè)是違反憲法第四修正案，非法搜查扣押的物證，是要予以排除的。美國的非法證據(jù)排除最早是針對(duì)物證的，不是針對(duì)口供的。這是第一種。第二種，違反憲法第五修正案、違反自白任意性規(guī)則獲取的口供，予以排除。也就是說違反了不得強(qiáng)迫自證其罪的要求獲取的口供要予以排除。第三，違反憲法第六修正案侵犯當(dāng)事人獲得律師幫助權(quán)的證據(jù)予以排除。除此之外，美國還有一個(gè)“毒樹之果”。對(duì)于“毒樹之果”，美國的態(tài)度是絕不手軟，一律排除。但是它的毒樹來自什么呢？毒樹就來自前面。違反了這幾個(gè)方面的規(guī)定，進(jìn)而獲取到證據(jù)，因而就是“毒樹之果”。由于基礎(chǔ)都要排除，所以毒樹之果也要排除。應(yīng)該說，美國的非法證據(jù)排除的范圍是比較廣的。但是，再廣也沒有廣到所有的非法證據(jù)都要排除。也沒有廣到我們國內(nèi)不少人說的在我們國家那么多的非法證據(jù)都要排除。啊，這是美國。英國呢，要比美國保守一些，范圍要小一些啦。比如說，毒樹之果，在英國并不是當(dāng)然排除，而是需要裁量排除的。那么，大陸法系國家更是如此。并不是所有的非法證據(jù)都要排除，它主要采取裁量排除。經(jīng)過法庭調(diào)查，最后由審判人員根據(jù)案件的具體情況以及所涉及的證據(jù)的情況最終來決定排除或者不排除。這是國外的情況。

    那下面我們就需要回到我們中國啦。我們應(yīng)當(dāng)把非法證據(jù)排除的范圍或者對(duì)象放在多大的范圍上。這是我們需要討論的問題。我們07年、08年兩高的司法解釋中的非法證據(jù)排除僅限于言辭證據(jù)。采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述、證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除。到了2010年，《排除非法證據(jù)的規(guī)定》中，把這個(gè)范圍擴(kuò)大了。范圍雖然擴(kuò)大了，但是內(nèi)涵卻作了限制。一方面保留了非法言詞證據(jù)。但是對(duì)于非法言詞證據(jù)的范圍限定了。是采用刑訊逼供等非法手段獲取的被告人口供以及采用暴力、威脅等方法獲取的證人證言、被害人陳述。這就和兩高司法解釋不一樣了。兩高司法解釋是包括威脅、引誘、欺騙。到了《規(guī)定》的時(shí)候，沒有引誘和欺騙了。就剩下刑訊逼供（針對(duì)被告人口供）和暴力、威脅（針對(duì)證人證言和被害人陳述）了。沒有涉及到引誘和欺騙。所以，這個(gè)《規(guī)定》一出臺(tái)，理論界不少人就批評(píng)，就指責(zé)。說，難道通過引誘和欺騙獲取的口供就不排除嗎？《刑事訴訟法》都規(guī)定了，《排除非法證據(jù)規(guī)定》你為什么不規(guī)定？當(dāng)時(shí)有很強(qiáng)烈的這樣一種批評(píng)觀點(diǎn)。那么，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第二個(gè)方面，比兩高司法解釋就增加了實(shí)物證據(jù)。把實(shí)物證據(jù)納入到非法證據(jù)排除范圍了。到了我們新刑事訴訟法，我們現(xiàn)在來看，它規(guī)定的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除的是什么。三類證據(jù)。第一類，采用刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述，這里我們需要注意，對(duì)于非法口供的排除是以刑訊逼供等非法方法為條件的。刑訊逼供大家比較好理解，等非法方法怎么界定？這是我們不少學(xué)者和社會(huì)人士批評(píng)的一個(gè)方面。這個(gè)等非法方法指什么？包括威脅、引誘、欺騙。那么，我個(gè)人理解，這個(gè)等非法方法是不包括威脅、引誘、欺騙方法收集口供的。這個(gè)等非法方法是指在性質(zhì)上、在強(qiáng)度上相當(dāng)于刑訊逼供的手段。

    第二類，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。暴力，很好理解，威脅也不難理解。但是，這里我們要注意到，在這個(gè)地方出現(xiàn)了威脅，在口供的地方?jīng)]有威脅。也就是說，在對(duì)證人證言和被害人陳述排除的時(shí)候，標(biāo)準(zhǔn)降低了。不像對(duì)被告人的口供那么高。暴力、威脅等非法方法，這里的等非法方法應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)于暴力威脅的方法。那么，為什么對(duì)被告人口供和證人證言、被害人陳述排除的標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別？這也是我們要思考和研究的問題。我個(gè)人認(rèn)為，這也不難理解。被告人是刑事訴訟的主體，同時(shí)也是被追訴的對(duì)象，其與刑事訴訟程序和案件最終結(jié)果有著直接重大利害關(guān)系，因此對(duì)非法口供的排除條件或者說標(biāo)準(zhǔn)要適當(dāng)?shù)馗哂谧C人證言和被害人陳述。所以，法律設(shè)計(jì)的是采用刑訊逼供等非法方法，而不包括暴力更不涉及威脅、引誘、欺騙。之所以這樣，就是因?yàn)橛行┽槍?duì)被告人、犯罪嫌疑人的行為。

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