主講人 顧永忠中國政法大學訴訟法學研究院副院長、教授、博士生導師
主持人 孫長永西南政法大學副校長、教授、博士生導師
嘉 賓 高一飛教授李昌林教授 施鵬鵬教授
孫長永教授：
各位同學，大家晚上好！我們西南法學論壇今天在這里舉行一場重要講座。今天我們進行了刑事訴訟法學博士答辯，有幸請到了中國政法大學訴訟法學研究院的副院長、我們中國刑事訴訟法學研究會的副會長兼秘書長顧永忠教授來給我們做講座。顧永忠教授來過我們學校多次，但是講座的次數(shù)不多，為什么？他總是來去匆匆。所以說，顧老師是在百忙之中到我們學校來做這次講座，確實是這樣。以前，大家可能只能在電視上、網(wǎng)絡上或者其他媒體上看到過他的形象，聽到過他的聲音。這段時間顧老師非常地忙。顧老師昨天晚上沒有休息好，今天中途也沒有休息。但是，考慮到同學們都有這個愿望，顧教授不辭辛勞來做這次講座。講座的題目是“非法證據(jù)排除規(guī)則的思考”?？赡芎芏嗤瑢W不知道，我們的秘書長、教育部人文社會科學重點研究基地——中國政法大學訴訟法學研究院的副院長顧永忠教授是78級師兄，陜西師范大學畢業(yè)。今天高峰來我才知道，后來顧老師又攻讀中國政法大學的碩士、博士。最近一些年，顧永忠教授在刑事訴訟法的理論與實際結合方面，包括實證研究方面做出了很多積極的努力。顧老師還擔任過中華全國律師協(xié)會刑事辯護委員會的副主任，現(xiàn)在還在擔任。顧老師是刑事辯護領域大名鼎鼎的律師。博士畢業(yè)以后回學校繼續(xù)當教授、當博導。顧老師現(xiàn)在應該說是我們刑事訴訟法學研究會的管家。顧老師對我們學校、我們的老師，包括我們的同學都有很多的關照。所以，下面我們用熱烈的掌聲歡迎顧老師為我們做講座。我們有同學要為你獻花了。
顧永忠教授：
各位老師，同學們，感謝大家光臨。今天參加了我們刑訴博士論文答辯，承蒙孫校長厚愛，安排我給大家做這么一場講座。坦白講，對非法證據(jù)問題我沒有什么研究。原來說好是和汪建成老師一塊來參加答辯，我們一塊合作搞一個講座。因為我知道，汪建成老師對非法證據(jù)問題是很有研究的。我全靠他來講了，結果呢，汪建成老師有特別重要的事情沒來。這樣，這件事情就壓在了我一個人的頭上。我今天中午也沒吃飯，不是沒吃飯，是沒睡，沒休息。做了一個簡要的提綱，所以也沒有準備ppt什么的。好在這個題目說得實在，就是我對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的一點思考。大家知道，我們刑事訴訟法在3月14號十一屆全國人大第五次會議上正式通過。這次是我們刑事訴訟法第二次大修改，有許多亮點。其中的一個亮點就是建立了非法證據(jù)排除規(guī)則。大家對這個問題也比較關注。那么，我想講這么幾個問題。
第一個問題，講一下我國非法證據(jù)排除規(guī)則的制定背景。也就說我們是怎么有了一個今天看起來比較成型的規(guī)則。大家知道，我們刑事訴訟法在96年進行了一次重要的修改。那么，96年修改，最大的成果就是把程序正義和保障人權引入了我們刑事訴訟法當中。所以從這以后，理論界就有不少專家學者研究非法證據(jù)排除的問題。但是說實話，在那個時期，我們中國對非法證據(jù)的排除不管是在理論上、法律上還是實務中，雖不能說是空白，但也可以說是幾乎是個空白。所以，那個時期，大家對非法證據(jù)排除的研究主要還是對國外，特別是美國非法證據(jù)排除規(guī)則的研究和介紹。其中，當時比較有影響的，就是一本著作，我的同事--中國政法大學楊宇冠教授寫的《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》。因為楊老師在聯(lián)合國的一些機構以及其他國際機構工作過很多年，所以呢，他的外語非常好。他去過世界上上百個國家。他對非法證據(jù)排除規(guī)則的介紹、引進，應當說對我們學術界了解國外非法證據(jù)排除規(guī)則特別是美國的非法證據(jù)排除規(guī)則是有很大影響的。在這之后，應當說，我們國內也有不少人開始關注并研究非法證據(jù)排除規(guī)則。這是一個背景。
第二個背景，在我們的司法實踐中，雖然沒有建立起非法證據(jù)排除的法律規(guī)則，但是在司法實踐中也不乏有律師從非法證據(jù)排除的角度提出辯護意見。在實踐中確實也有個別的少量的案件，還有司法機關采納了非法證據(jù)排除的要求。我本人就辦過一例?，F(xiàn)在網(wǎng)上說某某案子是中國非法證據(jù)排除第一案，媒體可能喜歡說第一。動不動就第一什么，第一什么。我覺得說第一就是為了吸引眼球，實際上，第一不是那么簡單去說的。我在上大學期間，有一次經歷。當時我在西安。一位北京的著名教授到我們學校去做講座。他的講座，給我留下了深刻的印象。到現(xiàn)在我還深深記得他說過的一句話。他說，任何事情，有亦難，說無難。第一，不是那么簡單說的。非法證據(jù)排除，我就親自辦過一例。我相信不只我，恐怕還有別人。這個案子應該是02年期間的一個案子。被告人是廣東的一個老板，被指控了三個罪名，一個是貪污罪，一個是行賄罪，一個是私藏槍支罪。咱們這里就不說另外兩個罪了。貪污罪，他不構成。他是個老板。何來的貪污呢？指控他和政府的一個秘書長共同貪污。因為秘書長是國家機關工作人員，所以說，他也被指控了。那么，這個罪，最后法院否定了。第二個是行賄，說他在招攬工程的時候跟領導干部行賄，有十幾萬塊錢。第三個，私藏槍支彈藥。就這么幾個罪名，就私藏槍支彈藥，我提出了一個非法證據(jù)排除的問題。指控他私藏槍支彈藥，是說從他駕駛的車里發(fā)現(xiàn)了五十發(fā)小口徑步槍的子彈。從他在銀行的保險箱里發(fā)現(xiàn)了一百五十發(fā)小口徑步槍的子彈。加起來，總共二百發(fā)小口徑步槍子彈。剛好是這個罪的起刑定罪的數(shù)額。結果他被指控了。這是一個實物證據(jù)。針對這個實物證據(jù)當時我提出了非法主要有兩個地方：一個是車里的小口徑步槍子彈不是由偵查人員通過法定程序、在有見證人在場的情況下搜查發(fā)現(xiàn)的。檢察機關通知他去談話，本來是針對他的貪污問題找他。他就開著車去了。去了之后就把他的車扣住了。車就放在院子里好多天。后來兩位辦案人員說，寫了一個說明，在他的車里發(fā)現(xiàn)了五十發(fā)小口徑步槍子彈。沒有任何見證人，也沒有其他任何人在場。另一個是在銀行里打開犯罪嫌疑人的保險箱時沒有履行法定程序。另外一百五十發(fā)子彈是在保險箱里發(fā)現(xiàn)的。檢察機關立案偵查以后，就給銀行發(fā)了一個通知——《查詢存款通知書》。銀行就查了。本來是查詢銀行存款的，這個銀行當然很積極了，很主動了。剛好這個老板在這個銀行有個保險箱。沒有履行任何手續(xù)，按他們的說法，就把保險箱打開了。打開了以后，說從里面發(fā)現(xiàn)了一百五十發(fā)子彈。這樣就反饋給了檢察機關。按照相關的我們訴訟法關于收集物證的規(guī)定，收集物證的程序也是有問題的。就這兩部分子彈，在收集過程中，收集的主體，方方面面都存在問題。所以，我提出，這個罪名在收集證據(jù)方面存在著違反法定程序的問題。所以，指控不能成立。那么，最后這個案子呢，我印象應該是在03年，佛山市中院一審判決中否定了貪污罪、私藏槍支罪，僅僅保留了行賄罪。判刑三年，結果檢察機關提起了抗訴?？乖V以后，廣東省高級法院審理。基本維持了判決。但是，二審結束的時候已經超過三年了。最后就判了個三年半，最后這個案子就這樣結束了。（笑聲）我說這個就是想說，雖然過去我們法律上沒有非法證據(jù)排除的規(guī)定，但是在司法實務中，我們的律師就有一些從非法證據(jù)排除的角度，運用非法證據(jù)排除的原理和精神提出辯護意見的。我們一些法院也能夠根據(jù)法律的規(guī)定，對他們認為存在的非法證據(jù)予以排除。這是實務上的情況。
第三個，就是立法上的情況。非法證據(jù)排除規(guī)則從立法上看，應該經歷了這么一個過程。一個就是96年刑訴法修改之后，97、98年最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺的一些刑事訴訟解釋和規(guī)則都有一個幾乎內容完全一致的條文。就是對于采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法收集的被告人供述、證人證言以及被害人陳述等不得作為定案的根據(jù)。應該說，從立法的角度，（當然這個立法是從廣義上來理解的）他辯護意見。這是比較早的對非法證據(jù)排除的規(guī)定。但是能不能說它就是非法證據(jù)排除的規(guī)則？應該說，不可以這樣講。這實際上是一個口號。沒有實際的配套的系統(tǒng)的相應的非法證據(jù)排除的相關規(guī)定。所以說不能叫它非法證據(jù)排除規(guī)則。那么，在這之后，02、03年這個階段，02年前后，大家看一下，我們刑事訴訟和刑事證據(jù)理論和立法當中，在這個階段，一個重點的工作就是搞刑事證據(jù)立法。96年刑訴法修改之后，在實施中大家發(fā)現(xiàn)，96年在證據(jù)問題上的修改太少了。而實施新的刑訴法之后，證據(jù)問題顯得非常突出。其中一個問題就是非法證據(jù)排除問題在原來的規(guī)定中幾乎沒有。在這種情況下，當時就要準備制定新的刑事證據(jù)法。當時考慮到刑訴法剛修改過，馬上再修改好像不現(xiàn)實。所以，立法機關在02年前后就開始搞刑事證據(jù)立法。并且這項工作已經開始了?，F(xiàn)在大家還能在網(wǎng)上查。02年還是01年我記不清了，全國人大法工委在順義的會議中心連著開了幾天會。我們都參加了，有公檢法司的，有學者。當時，就是討論刑事證據(jù)法的制定問題。其中也涉及到非法證據(jù)排除規(guī)則。后來這項工作停止了。為什么停止了。就是因為在制定刑事證據(jù)法的過程中發(fā)現(xiàn)，刑事證據(jù)法解決不了當時亟待解決的問題。刑事證據(jù)法和刑事程序法之間很難做出一個清晰的劃分。寫著寫著，談著談著，最后終于進入到了刑事程序的領域了。最后，高層就決定還是不要搞刑事證據(jù)法了。還是從刑事程序角度修改刑事訴訟法。這樣從03年開始，十屆人大期間，就開始著手修改刑事訴訟法了。所以，我現(xiàn)在特別強調，我們這部刑事訴訟法到今年為止，差不多已經修訂了十年了。十年來我們基本上都參與在其中。深知這個過程的艱難。特別是在十屆人大期間。在06年底已經形成了修正案的草案。向中央公檢法司以及專家學者征求了意見。但是后來沒有正式提交立法機關來審議。為什么？就是因為相當一些東西在有些方面不認可。包括非法證據(jù)的排除問題，包括律師的辯護問題。比如說，我們今天看到的律師憑三證就可以會見等等以及一些偵查措施、強制措施的修改。那么08年，進入了十一屆人大，以及我們黨中央進入了十七大以后，就是有一個新的舉措，重新推動了中央司法體制和機制改革。中央19號文件列出了幾十個刑事司法機制改革的專題。其中，就把非法證據(jù)排除作為一個專題列進去了。其實，在此之前也曾經搞過。在03年、04年最高人民法院就自己搞了一個課題。要制定刑事證據(jù)法。要制定刑事證據(jù)規(guī)則。因為大家知道，在上個世紀90年代，《民事證據(jù)規(guī)定》、《行政證據(jù)規(guī)定》都已經出臺了。急需的就是一個《刑事證據(jù)規(guī)定》。所以，03、04年最高人民法院就開始著手搞了。但是都未能出臺。08年中央把它納入司法體制和機制改革的議題當中以后，這項工作進展就非?？臁Ｒ驗樵瓉砭陀凶罡叻ㄔ旱幕A了。這樣就委托最高法院來起草這么一個文件。后來在2010年，兩院三部就共同出臺了兩個規(guī)定，其中有一個就是《辦理刑事案件排除非法證據(jù)的若干規(guī)定》。那么，這個規(guī)定應該說，現(xiàn)在理論界大家基本有一個共識，但是有差異。有的人認為，這個規(guī)定標志著中國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立。那么，我對這個的看法稍有點不同。我說，這個《規(guī)定》還不能說中國非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立，只能說是一個初步確立。之所以說是初步確立，主要是基于兩個方面的理由。一個理由就是，這個《規(guī)定》是兩院三部制定的司法解釋性質的法律文件，不是國家的一部法律，更不是國家的一部基本法。所以還不能說它就是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立。第二個呢，就是由于我們過去在非法證據(jù)排除問題上缺乏經驗，缺乏實踐的一些實證研究。所以說，其當時出臺，大家就感受到里面存在不少問題。所以說呢，我個人認為，2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)問題的若干規(guī)定》只能說標志著中國非法證據(jù)排除規(guī)則的初步確立。正式的確立應該是今年3月通過的新刑事訴訟法。在這部法律中，對于非法證據(jù)排除所涉及的一些基本問題，都作出了明確的、具體的規(guī)定，比如說，應當排除什么樣的非法證據(jù)、排除非法證據(jù)應當在什么訴訟階段進行、非法證據(jù)排除的程序應當如何來啟動、誰來承擔相應的證明責任、達到什么樣的標準才應當排除、排除的具體含義又是什么，如此等等。關于排除非法證據(jù)的一些基本的問題，主要的問題，在這次刑事訴訟法中都作出了明確的、具體的規(guī)定。并且這是國家的一項基本法上確立下來的，所以，我個人認為，應當說，這是中國刑事訴訟中，中國非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立。這是非法證據(jù)排除相關背景，給大家介紹一下，供大家了解。
那么與此相關的還有一個很重要的問題。前面有一個初步確立，這里有一個正式確立，兩者是什么關系。我覺得這是一個必須要重視、必須要研究、必須要解決的問題。那么，從法律的位階上以及內容的規(guī)定上來看，我個人認為，這兩個文件，（當然前者是兩院三部制定的一個法律文件，后者是國家制定的基本法）在非法證據(jù)排除問題上的關系我認為有三點。第一，兩個文件規(guī)定都一致的部分，應當以新刑訴法的規(guī)定為依據(jù)。第二，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中有但新刑訴法中無的關于非法證據(jù)排除的規(guī)定，我認為，還是有效的。只要它和新刑訴法的規(guī)定不抵觸、不矛盾，我認為其就是有效的。第三，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中與新刑事訴訟法中關于排除非法證據(jù)規(guī)定不一致的部分應當是無效的，應當以新刑訴法為依據(jù)。所以，就在同一個問題上，兩者都有規(guī)定，但是規(guī)定不一致的，應當以新刑事訴訟法為依據(jù)。就在這樣一些問題上呢，我談一下個人的基本看法。
下面我們說第二個大問題，非法證據(jù)的界定及應當排除的非法證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則首先要解決的問題就是什么是非法證據(jù)。緊接著就要解決是不是所有的非法證據(jù)都要排除?？梢哉f，這么多年來，關于什么是非法證據(jù)，我們理論界，無論是著作也好，論文也好，可以說是鋪天蓋地的。到底什么是非法證據(jù)，稍微在網(wǎng)上打一下，可以看到成千上萬的文章。這個現(xiàn)象說明什么？非法證據(jù)的界定是一個非常疑難復雜的問題。大體上，一般認為，可以把非法證據(jù)分為廣義的和狹義的。廣義的非法證據(jù)，梳理一下，大致上有這么幾種，第一個，就是收集證據(jù)的主體不具備法律資格的。這是第一種情況。第二種情況，收集證據(jù)的程序不符合法律規(guī)定的。第三，證據(jù)的形式不符合相關法律要件要求的。第四，獲取證據(jù)的手段或者方法是違法法律的或者是不符合法律規(guī)定的。大致上，一般的、廣義的非法證據(jù)就界定在這個范圍里。當然，我還看到，有人還有這樣的說法，證據(jù)的內容是非法的。前幾天，我在我們學校答辯，我們的一個博士生在博士論文里把這么一個東西都引入進去了。我后來就提了一個問題，我說你一會能不能回答一下，解釋一下，什么叫證據(jù)的內容是非法的。我不太懂。非法證據(jù)里面，證據(jù)內容是非法的指什么。我確實大惑不解，我不太同意這種說法。內容有什么合法與非法之分，內容是用來證明事實的或者其他相關證明對象的，不存在一個非法和合法的問題。由此可以看出，非法證據(jù)是非常寬泛的，很難作出一個科學的界定。那么與此同時，還有一種非法證據(jù)的界定，就是狹義的非法證據(jù)。那么，楊宇冠教授對非法證據(jù)的界定就是狹義的。他強調的非法證據(jù)就是通過非法方式或者手段獲取的證據(jù)。他著重強調的是獲取證據(jù)的手段或者方法是違法的或者是不符合法律規(guī)定的才叫做非法證據(jù)，才應當排除。這是從內涵上來看非法證據(jù)。從種類上來看，我們對非法證據(jù)現(xiàn)在大致劃分為兩類。一類是言詞證據(jù)，包括被告人供述、證人證言、被害人陳述；另一類就是實物證據(jù)，包括物證、書證以及其他。非法證據(jù)這兩大類應當說都是存在的。
第三點，就是非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)是僅僅包括控方的證據(jù)還是應當包括辯方的證據(jù)？這也是在理論界有不同認識和看法的。一種意見認為，非法證據(jù)僅僅包括控方證據(jù)。不應當包括辯方提供的收集的證據(jù)。但另外一種觀點認為，非法證據(jù)既包括控方提供的也包括辯方提供的證據(jù)。不管是誰提供的，證據(jù)本身是違法的，是非法的，就都應當屬于非法證據(jù)的范疇。這是理論界對于非法證據(jù)的界定大致這樣一個情況。
第二個小問題，我們就應該回答非法證據(jù)是否都應當要排除。這個問題是針對廣義的非法證據(jù)來講。也就是廣義的非法證據(jù)，包括收集的主體、證據(jù)的形式要件、收集證據(jù)的方式和程序，這幾個方面是不是非法的，都應當排除。這是一個我們必須回答的問題。就是說抽象地討論非法證據(jù)本身，不是最重要的，你界定寬一些，界定窄一些，都不是最重要的。重要的是我們所界定的非法證據(jù)是否都應當要排除。這才是我們界定非法證據(jù)的意義或者說是實質所在。那么對于這樣一個問題，我們首先要解決一個問題，就是非法證據(jù)排除的利弊是什么。
我們必須從非法證據(jù)排除的客觀影響，從正反兩反面來分析非法證據(jù)排除有什么利，有什么弊。在這個基礎上，我們再來分析是不是所有的非法證據(jù)都要排除。
利，我想大家都比較清楚，首先，非法證據(jù)排除體現(xiàn)了程序正義的要求。程序正義要求我們懲罰和打擊犯罪必須以正當?shù)某绦?、符合正義的程序來進行。包括收集證據(jù)的都必須是正當?shù)暮秃戏ǖ?。第二，非法證據(jù)排除的第二個價值，有利于保障人權。因為非法證據(jù)的獲取在很大程度上會侵犯公民的權利。第三，從利的方面看，非法證據(jù)排除還有一個重要功能，就是有利于維護實體公正。非法證據(jù)不能說都是虛假的，其中有相當一部分是真實的。從證據(jù)內容上來看，是真實的，當然也不排除一些是虛假的。從我們所制造的冤假錯案來看，包括杜培武案件、佘祥林案件、趙作海案件以及李久明案件，其中都涉及刑訊逼供以及非法獲取的證據(jù)。所以，非法證據(jù)排除不光是有維護程序的正義價值，也有維護實體的正義功能。
那么，弊的方面有沒有呢？應當說也是存在的。非法證據(jù)的排除，我們客觀地說，是不利于案件事實真相的查明的。因為我們剛才說了，非法證據(jù)更強調的是證據(jù)的外在的東西。什么主體呀，程序要件呀，獲取的方法呀，并不考慮非法證據(jù)對案件事實和證明對象確有證明力。而且我剛才也講了非法證據(jù)當中有相當一部分是真實的。這就是我們幾十年的司法實踐中，嚴禁刑訊逼供，反對刑訊逼供，刑訊逼供卻屢禁不止，始終存在，有時甚至是嚴重地存在。就因為非法證據(jù)當中確實有一部分它是真實的證據(jù)，對于定罪確有證明力的證據(jù)，所以，如果我們把這樣一些證據(jù)排除掉，那么，勢必會影響對案件事實的查明。這應該是客觀上存在的一個效果。由此就可能放縱真正的罪犯。有些犯罪嫌疑人明明就是罪犯，因為非法證據(jù)排除而不起訴，不定罪。這就是非法證據(jù)排除的利和弊。
那么，對于這樣一個利弊，我們在非法證據(jù)排除問題上，原則上講，我們應當興利除弊。把非法證據(jù)排除的利最大限度地發(fā)揮出來，把非法證據(jù)排除的弊最大限度地降低下去。這樣一個設計，作為我們非法證據(jù)排除范圍的一個基本的原則。那么，具體來講，我覺得是兩個方面。第一個，對于嚴重違法程序正義、嚴重侵犯公民人身權利并且可能導致虛假證據(jù)的非法證據(jù)應當排除。第二個，就是對于損害程序正義不是那么嚴重，對于侵犯公民人身權利也不是那么嚴重并且證據(jù)的真實性比較高的非法證據(jù)，可能我們就不太簡單的把它排除掉。這是我個人認為，在非法證據(jù)排除范圍上的取舍的看法，我不知道對不對。這是一個理論上的分析，那么我們再看一看國外的情況。國外是不是把所有的非法證據(jù)都排除了。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則最為發(fā)達。那么，它的非法證據(jù)，就一般的直接的非法證據(jù)來講，不是所有的非法證據(jù)都排除。這一點，我想說一下，因為很多人一說到非法證據(jù)排除就接著拿美國做樣板。
美國排除非法證據(jù)，其實主要是三個方面。一個是違反憲法第四修正案，非法搜查扣押的物證，是要予以排除的。美國的非法證據(jù)排除最早是針對物證的，不是針對口供的。這是第一種。第二種，違反憲法第五修正案、違反自白任意性規(guī)則獲取的口供，予以排除。也就是說違反了不得強迫自證其罪的要求獲取的口供要予以排除。第三，違反憲法第六修正案侵犯當事人獲得律師幫助權的證據(jù)予以排除。除此之外，美國還有一個“毒樹之果”。對于“毒樹之果”，美國的態(tài)度是絕不手軟，一律排除。但是它的毒樹來自什么呢？毒樹就來自前面。違反了這幾個方面的規(guī)定，進而獲取到證據(jù)，因而就是“毒樹之果”。由于基礎都要排除，所以毒樹之果也要排除。應該說，美國的非法證據(jù)排除的范圍是比較廣的。但是，再廣也沒有廣到所有的非法證據(jù)都要排除。也沒有廣到我們國內不少人說的在我們國家那么多的非法證據(jù)都要排除。啊，這是美國。英國呢，要比美國保守一些，范圍要小一些啦。比如說，毒樹之果，在英國并不是當然排除，而是需要裁量排除的。那么，大陸法系國家更是如此。并不是所有的非法證據(jù)都要排除，它主要采取裁量排除。經過法庭調查，最后由審判人員根據(jù)案件的具體情況以及所涉及的證據(jù)的情況最終來決定排除或者不排除。這是國外的情況。
那下面我們就需要回到我們中國啦。我們應當把非法證據(jù)排除的范圍或者對象放在多大的范圍上。這是我們需要討論的問題。我們07年、08年兩高的司法解釋中的非法證據(jù)排除僅限于言辭證據(jù)。采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述、證人證言、被害人陳述應當予以排除。到了2010年，《排除非法證據(jù)的規(guī)定》中，把這個范圍擴大了。范圍雖然擴大了，但是內涵卻作了限制。一方面保留了非法言詞證據(jù)。但是對于非法言詞證據(jù)的范圍限定了。是采用刑訊逼供等非法手段獲取的被告人口供以及采用暴力、威脅等方法獲取的證人證言、被害人陳述。這就和兩高司法解釋不一樣了。兩高司法解釋是包括威脅、引誘、欺騙。到了《規(guī)定》的時候，沒有引誘和欺騙了。就剩下刑訊逼供（針對被告人口供）和暴力、威脅（針對證人證言和被害人陳述）了。沒有涉及到引誘和欺騙。所以，這個《規(guī)定》一出臺，理論界不少人就批評，就指責。說，難道通過引誘和欺騙獲取的口供就不排除嗎？《刑事訴訟法》都規(guī)定了，《排除非法證據(jù)規(guī)定》你為什么不規(guī)定？當時有很強烈的這樣一種批評觀點。那么，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第二個方面，比兩高司法解釋就增加了實物證據(jù)。把實物證據(jù)納入到非法證據(jù)排除范圍了。到了我們新刑事訴訟法，我們現(xiàn)在來看，它規(guī)定的非法證據(jù)應當排除的是什么。三類證據(jù)。第一類，采用刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述，這里我們需要注意，對于非法口供的排除是以刑訊逼供等非法方法為條件的。刑訊逼供大家比較好理解，等非法方法怎么界定？這是我們不少學者和社會人士批評的一個方面。這個等非法方法指什么？包括威脅、引誘、欺騙。那么，我個人理解，這個等非法方法是不包括威脅、引誘、欺騙方法收集口供的。這個等非法方法是指在性質上、在強度上相當于刑訊逼供的手段。
第二類，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。暴力，很好理解，威脅也不難理解。但是，這里我們要注意到，在這個地方出現(xiàn)了威脅，在口供的地方沒有威脅。也就是說，在對證人證言和被害人陳述排除的時候，標準降低了。不像對被告人的口供那么高。暴力、威脅等非法方法，這里的等非法方法應當是相當于暴力威脅的方法。那么，為什么對被告人口供和證人證言、被害人陳述排除的標準有所區(qū)別？這也是我們要思考和研究的問題。我個人認為，這也不難理解。被告人是刑事訴訟的主體，同時也是被追訴的對象，其與刑事訴訟程序和案件最終結果有著直接重大利害關系，因此對非法口供的排除條件或者說標準要適當?shù)馗哂谧C人證言和被害人陳述。所以，法律設計的是采用刑訊逼供等非法方法，而不包括暴力更不涉及威脅、引誘、欺騙。之所以這樣，就是因為有些針對被告人、犯罪嫌疑人的行為。
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