《司法解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！币虼?，中標后備案的合同被認為是白合同，而當事人另行訂立的與備案的合同有實質性不同內容的合同為黑合同。黑合同雖然也是當事人真實意思的表示，但由于違反了《招標投標法》第46條“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。
實踐中存在的問題有三個：一是如何判斷“實質性內容不一致”。二是非必須招投標項目但發(fā)包人自愿進行招投標，是否存在黑白合同的問題。三是既非強制招投標項目，也非自愿招投標，但當事人根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T要求將施工合同進行備案之前或之后又另行訂立的合同是否屬于黑合同范疇。
關于“實質性內容不同的判斷問題”?！端痉ń忉尅穼诤贤亩x是看其內容與白合同是否有實質性不同。這說明法律允許當事人之間可以有與備案合同內容不同的合同存在，但是其不同只能表現(xiàn)在非實質性內容上。而承、發(fā)包雙方為建設工程項目經常會簽訂數(shù)份合同，其中有備案的合同，有的就不再備案，一旦起爭議，雙方會在數(shù)份合同之間是否屬黑白合同關系還是補充變更關系上產生爭執(zhí)。因此，何謂“實質性內容的不同”?其判斷標準是關鍵條款上不同，還是程度上有差異?由于黑白合同最大的表現(xiàn)是備案與否，而合同有無備案屬客觀外在的事實，容易判斷。但是否屬于實質性內容的不同，則由法官自由裁量，而這比較難以把握，也較易產生分歧，故有時審理法官比較簡單從事，只要與結算有關的條款有變化，則根據(jù)備案與否進行認定。而這顯然不符合司法解釋本意。
施工合同在履行當中并非總是一成不變的，工程量的增加、設計的變更、工期的變化、工程質量要求的不同，均會相應地影響合同的核心內容——結算。當事人由此另行補充訂立的合同是否均因未備案而成為無效的黑合同呢?實質性內容的不同，雖然屬于法官自由裁量的范圍，但法官應從哪些方面進行把握和判斷，是我們需要研究的問題，同案同判是司法權威的必然要求，在此我們提出一管之見，以供商榷。
施工合同的內容常常包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。建設工程合同中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的往往涉及三個方面：工程量，建設工期，施工質量。其他條款的變化對工程款結算的影響不大，一般只涉及違約責任的判斷，而違約責任的認定與工程價款的結算可以看做兩個不同范疇解決的問題，可將之作為非屬于實質性內容的變更，應不影響合同的效力。因此，如果備案和未備案的兩份施工合同在工程量、建設工期、施工質量方面均未有改變，但結算價款不同，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。但事情往往沒有這么簡單，價款的變化往往由于工程量增加或減少，建設工期延長或縮短，施工質量要求提高或降低。世上沒有免費的午餐，這三方面的變化從常情而言必然帶來工程結算的變化。是否只要涉及這三方面內容的變更均為實質性內容的變更進而因合同未備案而無效呢?我們認為不能一概而論，判斷實質性內容的不同，建議可從兩方面來考慮：一是看實質性內容的變化是否更有利于工程質量。如果招投標并簽訂合同時要求工程質量為合格，而訂立合同后要求工程達優(yōu)良，必然相應提高工程價款，因此，而變更合同符合權利與義務相一致的原則，對其他參加投標而未中標的單位并不存在影響其利益的問題，故可認定該合同系對中標合同的補充，雖未備案但應屬有效。反之，如果招標時質量要求優(yōu)良，而另行訂立合同降低質量標準，并降低價款，除非經備案，否則可認定屬于黑合同而應認定無效。二是看合同價款的變化是否超過備案合同的l／3以上。招投標時，因已經過專業(yè)評標、發(fā)布招標公告、投標人編制投標文件等程序，一般工程范圍、工程量大致已定，即使有些微改變，工程價款應不會大起大落。如果變化很大，應當重新進行招投標并備案，否則有互相串通損害其他投標人利益的嫌疑，進而可認定為有實質性內容不同的黑合同范疇。工程量、工程范圍、工程價款變化的大或小的判斷，建議以合同履行中的變化是否超過備案合同的1／3為據(jù)，1／3以內屬于正常范圍，超過1／3，因其未備案而認定為黑合同。因此，是否屬于實質性內容的變更，可根據(jù)案件的不同情況從以上兩方面來把握，而一概否定未備案合同的效力顯然并不合適。
關于當事人自愿進行招投標，是否涉及黑白合同的問題?！端痉ń忉尅返趌條將“建設工程必須進行招投標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標法規(guī)定必須采用招標投標方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預和監(jiān)督。(《最高人民法院(建設工程施工合同司法解釋理解與適用)》，人民法院出社，2004年版．第l9頁)但實踐中還存在著強制招投標范圍之外的一些項目，建設單位根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T要求或自愿進行招投標并根據(jù)招投標結果簽訂施工合同、將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否也屬于黑合同?通過評析，我們發(fā)現(xiàn)對此也有不同的認識。有的一審法院認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，這種情況下不存在黑自合同的問題。只要根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力進行認定即可。但二審法院卻認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人既自愿進行招投標，根據(jù)《招投標法》第2條“在中華人民共和國境內進行招標活動，必須遵守本法”的規(guī)定，同樣也存在黑白合同的問題。因招投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要是根據(jù)招投標法進行的招投標并因此簽訂的合同都受該法約束。該法第46條的規(guī)定就有適用的余地，當事人不得在此之外簽訂黑合同，即法律應不保護在此之外簽訂的黑合同。我們認為，二審法院的意見是正確的。
關于當事人自主將施工合同備案，是否存在黑白合同的問題。我們發(fā)現(xiàn)，實踐中還存在著既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，又另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否是黑合同呢?比如我院審理的江蘇文通建設有限公司與昆山石梅精細化工有限公司施工合同糾紛一案，反映了這一問題。石梅化工公司將廠房工程發(fā)包于文通建設公司，雙方于2003年9月19日簽訂了施工合同并備案，合同中約定“工程合約書內容為本合同之必要條款，有沖突時以工程合約書為優(yōu)先”。而標署日期為2003年10月30日雙方簽訂的《工程合約書》(雙方均承認簽訂于施工合同之前)明確“簽約后無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，文通建設公司均不得要求加價”。雙方后因工程價款起爭議，文通公司訴至法院，要求石梅化工公司補償材差，而石梅化工公司認為，工程合約書明確約定材差不補，且工程合約書效力優(yōu)于施工合同，文通公司要求補償材差的請求應不予支持。一審法院認定備案的施工合同為白合同，工程合約書因未備案而為黑合同，故應以施工合同為據(jù)結算工程款，而施工合同并未明確不補材差，故文通公司的主張應予支持。二審法院認為，由于石梅化工公司的廠房工程非屬強制招投標范圍，雙方也非根據(jù)招投標結果簽訂施工合同，故其合同備案與否并不影響合同效力，本案中并不存在黑白合同的問題。由于雙方約定工程合約書效力優(yōu)先，故工程合約書體現(xiàn)了當事人的真實意思表示，應以此為據(jù)進行結算。雙方在工程合約書中明確約定材差不補，故文通公司要求補償材差的請求應不予支持。我們認為，二審法院的認定是正確的，未備案的合同不應認定為黑合同。概因備案與否并非合同生效的條件，當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性內容的不同，但并非不能作為結算的依據(jù)，此時對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當事人真實意思表示進行判斷。由于在備案之外簽訂的合同不違反法律禁止性規(guī)定，且體現(xiàn)當事人真實意思表示，故應作為當事人結算的依據(jù)。
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