2014年8月29日下午，上海市律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會在市律協(xié)報告廳舉辦了主題為“境內(nèi)公司及其離岸公司股東利益不公平損害的救濟”的講座。本次講座由上海市律師協(xié)會國資國企研究委員會主任洪亮律師主持，邀請了韋業(yè)顯律師（香港）、賈明軍律師與宋海佳律師圍繞股東糾紛中的利益救濟問題展開了深入的交流。共有135名滬上律師參與本次講座。
講座背景：
在處理此種案件中，一般與香港律師、BVI律師合作申請法庭禁令。其中，在香港采取較多的措施為申請披露資金流向。當然，實踐中也有通過從境外法院申請判令查詢BVI公司或其信托財產(chǎn)結(jié)構(gòu)的判例（如香港高等法院：CACV168/2014號案件）。
（2）離岸公司分割。這涉及到的一個很大的問題為管轄問題，現(xiàn)有的《涉外法律關(guān)系適用法》也為境內(nèi)律師解決離岸公司股權(quán)分割創(chuàng)造了機會。
（3）離岸財產(chǎn)凍結(jié)。
伴隨著中國企業(yè)走出去的步伐，大量境內(nèi)企業(yè)在境外設(shè)置股權(quán)架構(gòu)，導致股東糾紛從境內(nèi)蔓延至境外。
如何解決跨境股東糾紛問題、如何配合境外股東糾紛訴訟、如何預防與控制股東糾紛的發(fā)生成為中國律師日益關(guān)心并積極開拓的業(yè)務(wù)領(lǐng)域之一。由于跨境企業(yè)結(jié)構(gòu)設(shè)置多達數(shù)層，涉及大陸、香港、維爾京群島、開曼群島等多地，對律師的綜合能力是極大的挑戰(zhàn)，需要我們廣泛地與境外律師進行合作，從交流中汲取經(jīng)驗并創(chuàng)造價值。
一、律師在跨境股權(quán)糾紛的業(yè)務(wù)辦理與創(chuàng)新
主講人：賈明軍律師
簡介：賈明軍律師為上海滬家律師事務(wù)所所的首席合伙人，專注于婚姻法與公司法的交叉問題的研究與實踐，辦理了大量涉及跨境離岸股權(quán)分割及離岸公司信托糾紛。出版了包括《法院審理股權(quán)轉(zhuǎn)讓案件司法觀點集成》在內(nèi)的多部專著。
1、近期遇到的涉及離岸公司股東權(quán)益的婚姻案件總結(jié)（部分）
（1）離岸信托無效。無論是赴美上市、赴港上市，公司往往設(shè)置了兩層或多層股權(quán)架構(gòu)，將部分BVI股權(quán)做到信托里，無論設(shè)信托在前或在后，這其中常常涉及以夫妻共同財產(chǎn)所有的BVI財產(chǎn)設(shè)置的信托是否有效的問題。在很多案例中，當事人在婚前個人就持有BVI公司股權(quán)，但在經(jīng)營實體公司（上市公司）的過程中，因該股權(quán)架構(gòu)的關(guān)系，BVI公司反映到該當事人的股東收益為婚后取得收益，此時的轉(zhuǎn)讓能否視為對夫妻共同財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而致可被禁止就是值得探討的問題。
（4）境外股票的贈與。目前絕大多數(shù)離岸公司股權(quán)做信托采取的是贈與的形式，這樣就會產(chǎn)生一個漏洞，即為在中國法院適用管轄提供機會。
（5）離岸基金的架構(gòu)。
2、離岸公司的不同架構(gòu)——從公司架構(gòu)層面看
常見的離岸公司架構(gòu)從公司架構(gòu)層面看，主要有自然人直接持股、設(shè)立多層次離岸公司間接持股、設(shè)立離岸基金/信托架構(gòu)等。
以龍湖地產(chǎn)為例
在龍湖地產(chǎn)的結(jié)構(gòu)中，雖然的確避免了巨額財產(chǎn)爭議，但結(jié)構(gòu)設(shè)計我個人認為設(shè)計上并無特別高明之處，難得的一點在于兩個人在公司上市之前就達成了協(xié)議，搭建了如上結(jié)構(gòu)。之所以做信托，主要考慮到未來財產(chǎn)的可持續(xù)性、政治風險、法律風險。
假如說蔡奎或吳亞軍再婚，有新添子女，則會帶來風險。在設(shè)置信托時，若設(shè)置人將非婚生子女新列入信托范圍內(nèi)，則會產(chǎn)生婚生子女和非婚生子女之間的矛盾沖突，宜分別設(shè)置信托。
3、離岸公司的不同架構(gòu)——從財產(chǎn)分布看
從財產(chǎn)分布來說，以BVI公司為例，其主要財產(chǎn)類型為：
（1）紅籌上市公司的股票，由自然人直接持股或是代持；
（2）現(xiàn)金，主要包括上市公司每年的分紅，通過層層公司轉(zhuǎn)到設(shè)在香港或其它易為控制地的賬戶，并通過各種渠道轉(zhuǎn)回國內(nèi)；
（3）各類有價證券的投資。
4、離岸股權(quán)的風險之信托無效
從中國的《婚姻法》第17條和《婚姻法司法解釋（三）》第5條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的財產(chǎn)以及個人婚前的財產(chǎn)在婚后的增值部分屬于夫妻共同財產(chǎn)，夫妻雙方擁有平等的處分權(quán)。
股權(quán)在處分時應(yīng)考慮多方因素，所以在設(shè)置信托時，最好設(shè)置在認為夫妻財產(chǎn)為AA制的地區(qū)。
在涉及信托是否有效的問題時，還要考慮設(shè)立信托所在地的法律問題，即對于夫妻共同財產(chǎn)的處分是否有效。信托成立的一大原則是委托人有處分權(quán)。
如，某案例中，男方將自己名下在納斯達克上市公司的股票贈予給其哥哥，在離婚財產(chǎn)分割時，由于中國法院在受理案件時較為遵循“成文法”原則，只處理在立案時登記在夫妻名下的財產(chǎn)，至于已轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，會告知當事人此非同一法律關(guān)系，需要另案解決。不論是公司股權(quán)、房產(chǎn)都是如此處理。
在此類案件中，首先涉及境外公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律適用問題。當時，大部分人的觀點認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否有效，應(yīng)適用公司及行為發(fā)生地所在法律。我們通過給美國證監(jiān)會寫函，美國證監(jiān)會回函稱，根據(jù)美國上市規(guī)則，允許在上市鎖定期內(nèi)，在親屬之間進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其認為此種轉(zhuǎn)讓并不會改變該股權(quán)的實際控制人，但美國證監(jiān)會僅是依據(jù)商事法律層面判斷轉(zhuǎn)讓是否有效并辦理相應(yīng)變更手續(xù)，而不考慮民事層面的有效性。
借此回函，律師目的是向有管轄權(quán)法院展示，美國證監(jiān)會的行為僅具有公示效力，但不排除依據(jù)其他法律該行為無效的可能性。我們現(xiàn)在手上的案件中，香港證監(jiān)會也有回函案例，表明美、港兩地監(jiān)管層對于質(zhì)詢的中國律師之意見甚為重視。
一審立案時，某省高院不予受理。上訴到最高院，最高院認定可以適用當時《民事訴訟法》、《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定，有管轄權(quán)。
解決管轄權(quán)問題后，其次應(yīng)解決實體法律適用問題。此時，雙方再次產(chǎn)生爭議。女方認為應(yīng)適用中國法律，而男方認為應(yīng)適用美國法律。適用美國法律的問題在于，美國沒成文法律，只有判例。法官決定讓雙方當事人依據(jù)自己的請求找到支持自己觀點的法律。男方雖整理并翻譯了很多美國判例，但通過仔細閱讀，我們認為并不能支持本案中男方的觀點。同時，在審理本案的過程中，《涉外法律關(guān)系適用法》出臺，本案的法律適用問題隨之更為順利得到解決。
本案的最大影響是，最高人民法院明確了夫妻一方婚前公司股權(quán)在婚后的收益，不管是境外公司還是境內(nèi)公司，如果有收益，均屬共同財產(chǎn)，且已經(jīng)與婚前個人財產(chǎn)混同，意味著這家公司的股權(quán)已經(jīng)包含了婚后收益部分，對共同共有財產(chǎn)應(yīng)由夫妻共同處分。
目前在信托方面，絕大部分通過贈與形式搭建，賈律師建議此處通過多地律師合作，但不需要直接打信托無效的訴訟，只需通過香港律師申請禁止轉(zhuǎn)移、強制披露或是通過BVI律師申請法庭列禁止行為清單即可曲線在國內(nèi)設(shè)計訴訟解決問題。
因此在解決類似問題時，并不需要直接前往境外開展訴訟，可以通過境內(nèi)關(guān)聯(lián)訴訟，同樣能達到擊穿信托的目的。
5、離岸股權(quán)的風險之因惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)導致少分/分不到財產(chǎn)
男方通過名下的全資BVI公司持有香港上市公司的股權(quán)，面對離婚糾紛，男方將該全資BVI公司轉(zhuǎn)移到信托公司下成為信托資產(chǎn)，在中國法律框架下我們認為這實際為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而非信托，并且是無對價轉(zhuǎn)讓。則此案
中，完全可以適用于上述案件中最高院的相關(guān)判決，使女方請求得到支持。
從解決實際問題的角度，走到這一步，女方并不需要要求實際分割股權(quán)，而只需通過要求對價就可以維護自身權(quán)益。
6、防范措施與啟示建議
（1）設(shè)立離岸架構(gòu)時，應(yīng)充分咨詢境內(nèi)、外律師，確保信托有效；
（2）離婚或其他影響財產(chǎn)的風險出現(xiàn)時，盡量避免相關(guān)操作，或在專業(yè)人員的指導下操作；
（3）發(fā)生離婚糾紛并且需要分割巨額財產(chǎn)涉及信托時，以談判協(xié)商為主，盡量避免信托結(jié)構(gòu)被破壞。
賈明軍，著名婚姻律師，上海滬家律師事務(wù)所首席合伙人，滬家網(wǎng)創(chuàng)始人。曾任上海市律師協(xié)會理事、上海市律師協(xié)會民事委員會主任?！斗ㄖ迫請蟆坊橐雎蓭熜畔涮匮c評律師，《上海法治報》律師顧問團成員，中國人民大學、華東政法大學律師學院客座教授。[中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會婚姻家庭論壇副主任，中國法學會婚姻法學研究會理事，上海市律師協(xié)會證券業(yè)務(wù)研究委員會委員，中華遺囑庫公益項目律師志愿團副團長，中國法學會會員。
感謝上海市宋海佳律師事務(wù)所章亞萍律師整理筆記
魏紹玲律師辦案心得：離婚案件逐年增多，很多案件往往是因為雙方不善于經(jīng)營婚姻造成的，而非雙方有了根本矛盾。面對這種情況，應(yīng)當指導當事人如何經(jīng)營婚姻，改善夫妻雙方感情。
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