近年來，人們對企業(yè)家犯罪問題的關(guān)注度日益升高。北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《中國企業(yè)家犯罪報告》顯示，2012年媒體報道的企業(yè)家罪案數(shù)量為245例、涉案企業(yè)家272人，而到了2013年，該中心以同樣方法與口徑統(tǒng)計的對應(yīng)數(shù)據(jù)已分別升至463例、599人。然而從整體上看，社會關(guān)注度的提升并未立即將該領(lǐng)域的研究引入更為深入和多元的狀態(tài)，主流研究仍以國家或社會本位的“犯罪預(yù)防”為己任，就連許多本應(yīng)立于企業(yè)家本位的刑事風(fēng)險控制研究也帶有濃烈的警示、規(guī)訓(xùn)色彩。顯然，這種“嚴(yán)密法網(wǎng)”或“法制宣傳”式的話語并不觸及企業(yè)家犯罪的生成機理，對改善企業(yè)家生存環(huán)境，尤其是改善相對劣勢的民營企業(yè)家的生存環(huán)境作用極為有限。故此，有必要對中國民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制中的種種困境展開專門研究，以期從根本上尋求中國民企良性存活之道，促進中國經(jīng)濟整體健康發(fā)展。
筆者參與設(shè)計撰寫的《中國企業(yè)家犯罪報告》是對媒體報道案例進行統(tǒng)計分析的結(jié)果，該研究在方法上屬“內(nèi)容分析”（contentanalysis）。內(nèi)容分析是一種在20世紀(jì)才開始興起的新的文獻研究方法，它旨在通過考察人們所寫的文章、書籍、日記、信件、所拍的電影、電視及照片、所創(chuàng)作的歌曲、圖片等，來了解人們的行為、態(tài)度和特征，進而了解和說明社會結(jié)構(gòu)及文化變遷。故從理論上講，研究報告的相關(guān)數(shù)據(jù)更多反映的是媒體對特定類型企業(yè)家罪案的報道力度，以及社會公眾對企業(yè)家犯罪之特定面向的關(guān)注度，至于現(xiàn)實社會生活中企業(yè)家犯罪的實際狀況極可能與之存在巨大偏差。不過，這份報告倒是可以較為清晰地呈現(xiàn)不同企業(yè)家罪案的實際社會影響力，而這種呈現(xiàn)所折射的其實是人們對企業(yè)家犯罪現(xiàn)象中“特定問題”的關(guān)切、看法或態(tài)度。在這些“特定問題”中，制約民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險有效控制的諸多因素在該報告依媒體曝光度所篩選出的若干“影響力個案”中顯現(xiàn)較為突出，這正好為民營企業(yè)家刑事風(fēng)控困局研究提供了絕佳素材。仔細研習(xí)這些個案，筆者粗略梳理出當(dāng)前妨礙民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制的六大困局。
一、“依附權(quán)力”與“遠離政治”
丁書苗從一名販賣雞蛋的村婦打拼為一位擁有億萬資產(chǎn)的企業(yè)家，其最大的“經(jīng)營秘訣”就是依附權(quán)力。尤其是在與原鐵道部長劉志軍結(jié)盟之后，丁書苗及其所控企業(yè)的資產(chǎn)迅速膨脹，僅靠干預(yù)高鐵項目招標(biāo)，其非法經(jīng)營數(shù)額便達到1788億余元，該金額與2010年山西省財政收入（1810億元）大體相當(dāng)，是2010年全國鐵路投資總額（7074億元）的四分之一，同時也為她帶來了30余億元的“中介費”。另一方面，諸如中國水利水電建設(shè)集團公司、中鐵十局、十三局、二十局集團有限公司等有建設(shè)資質(zhì)和實力、甚至居于“體制內(nèi)”、“系統(tǒng)內(nèi)”的大型國企要想獲得高鐵項目，還須通過丁書苗這位鐵路建設(shè)的“門外漢”出面搞定?？梢?，在現(xiàn)實政商生態(tài)中，依附權(quán)力實為民營企業(yè)家最為便捷的“發(fā)展路徑”之一，如果沒有權(quán)力的支持，企業(yè)不要說發(fā)展，在某些行業(yè)甚至連生存都困難重重。
然而，正所謂“成也蕭何敗蕭何”。依附權(quán)力型的企業(yè)家靠錢權(quán)交易起家，靠利益輸送獲取利益，其所面臨的刑事風(fēng)險也是顯而易見的。被打壓競爭對手的反擊，自身“經(jīng)營”上的“紕漏”，尤其是其所攀附政客的任何官場“閃失”，都會“殃及魚池”，迅速引爆其前期不法行為所制造出的刑事風(fēng)險點。劉志軍的失勢與丁書苗身陷囹圄，王立軍、薄熙來的倒臺與徐明涉案，無不提示著企業(yè)家依附權(quán)力所隱含的危險。近年反腐力度的加大，以及貪腐案件查辦中普遍存在的“打掉一個貪官倒下一片企業(yè)家”的“連帶效應(yīng)”，似乎又暗示著企業(yè)家更應(yīng)“在商言商”、“遠離政治”。
顯然，企業(yè)家對依附權(quán)力的現(xiàn)實利益及其潛在刑事風(fēng)險大多心知肚明。在如何處理與官員關(guān)系問題上，企業(yè)家群體至少在整體上不存在刑事風(fēng)險的認知死角或盲區(qū)。他們甘冒巨大刑事風(fēng)險結(jié)交權(quán)貴、進行利益輸送，是利弊得失權(quán)衡后的理性選擇。對于許多中國民營企業(yè)家來說，優(yōu)先考慮的是能否攀附上關(guān)鍵崗位的官員，這關(guān)系到企業(yè)的生存與發(fā)展，至于其中所暗含的危險在相當(dāng)程度上是必須“視而不見”的。值得一提的是，在這種“明知山有虎，偏向虎山行”的官商勾結(jié)冒險游戲中，所謂刑事法律風(fēng)險控制往往被局限于一些不太靠譜、甚或“一廂情愿”的“技術(shù)環(huán)節(jié)”。在丁書苗案中，傳統(tǒng)“收錢辦事”型的賄賂模式出現(xiàn)了一定程度的“變異”?？胤街缚囟缳V賂劉志軍主要有兩筆：一是按照劉志軍的授意為原鐵道部政治部主任何洪達開脫或減輕罪責(zé)找人斡旋，該項出資在實際操作中被人騙走；二是幫助劉志軍職務(wù)調(diào)整疏通關(guān)系所支出的費用。顯然，在丁書苗與劉志軍之間已建立起一種長期固化的官商合作模式，劉志軍利用職務(wù)之便幫助丁書苗獲取經(jīng)濟利益，但并不立即收取作為報酬的財物，而是在自己需要“辦事”的時候，讓丁書苗花錢、找人、出力搞定即可。在這一過程中，職務(wù)行為與作為傳統(tǒng)賄賂物的財物之間，對價關(guān)系被刻意淡化，該“技術(shù)處理”在理論上也的確可以提升犯罪認定的難度，降低查處風(fēng)險。但另一方面，這種技術(shù)環(huán)節(jié)的風(fēng)險規(guī)避是以官商結(jié)盟的固定化、長期化為前提的，這又會從反面降低偵查方向準(zhǔn)確定位的難度，從而使結(jié)盟雙方的刑事風(fēng)險大幅上升。易言之，類似技術(shù)層面的企業(yè)家“刑事風(fēng)險控制”手法具有相當(dāng)?shù)摹白云燮廴恕薄把诙I鈴”成份。事實上，在丁書苗式企業(yè)家先暴富后獲刑的怪圈背后，是極不正常的政商關(guān)系，是合法企業(yè)極為惡劣的經(jīng)營環(huán)境，是國家公權(quán)力的“個人化”和“私有化”。于是，在“依附權(quán)力”獲取利益與“遠離政治”確保安全之間，在企業(yè)發(fā)展存活與潛在危險之間，民營企業(yè)家刑事風(fēng)險控制陷入了某種難以依靠自身力量化解的困局。
二、“潛規(guī)則”與“明規(guī)則”
葛蘭素史克（中國）投資有限公司（GSK）作為一家大型跨國藥企，其股票在美國交易所掛牌上市，經(jīng)營行為受美國《反海外賄賂法》的調(diào)整，因而擁有比國內(nèi)許多企業(yè)更為嚴(yán)格的監(jiān)管措施和內(nèi)控機制，該公司嚴(yán)格的財務(wù)管理制度使得高管無法從公司賬戶直接獲取與賄賂相關(guān)的費用。為適應(yīng)中國醫(yī)藥市場惡性競爭亂象，向政府部門官員、醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會和基金會、醫(yī)院、醫(yī)生等行賄以達到打開藥品銷售渠道、提高藥品售價等目的，GSK（中國）高管以外包會務(wù)、虛報會務(wù)費用的形式，將提取行賄資金這一風(fēng)險行為外移，同時也為自己侵吞公司財產(chǎn)營造了固定渠道。值得注意的是，葛蘭素史克事件并非外企涉嫌在華行賄孤例，之前包括輝瑞制藥、摩根士丹利、IBM、朗訊、沃爾瑪、德普、艾利·丹尼森等諸多知名跨國公司都曾在華涉嫌商業(yè)賄賂。為了打開市場，就連這些內(nèi)控機制極為嚴(yán)格的國際企業(yè)巨頭都不得不俯下身段，冒著法律規(guī)制的巨大風(fēng)險按照中國市場的“潛規(guī)則”行事，就更遑論土生土長的本土民營企業(yè)了。
在葛蘭素史克案中，GSK（中國）內(nèi)部被稱為“四駕馬車”的法務(wù)、人事、市場、營銷四大高管集體涉案。對他們來說，如果循規(guī)蹈矩、不設(shè)法套取公司資金賄賂包括政府主管部門官員、醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會和基金會、醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)、藥劑科長、醫(yī)生等在內(nèi)的相關(guān)主體，就很難打開市場把藥品銷售出去；對于涉案旅行社來說，如果他們不以虛報會議費用的方式幫助這些高管套取資金，協(xié)助他們行賄及侵占公司資金，他們就拿不到GSK（中國）每年數(shù)億元的“大單”；而對于涉案的醫(yī)院院長、藥劑科長、醫(yī)生而言，要在當(dāng)下醫(yī)藥市場運行環(huán)境下“獨善其身”，也是極為困難的。
顯然，在一個缺乏有效監(jiān)管、“潛規(guī)則”盛行的市場環(huán)境中，企業(yè)家嚴(yán)格遵循法律等“明規(guī)則”行事固然能有效避開“潛規(guī)則”所隱含的刑事法律風(fēng)險，但其更為現(xiàn)實、更為確定的后果則是被市場迅速淘汰。由此，企業(yè)家不得不臣服于“潛規(guī)則”而將規(guī)避刑事風(fēng)險的希望寄托于某些看似可以“暗渡陳倉”的“操作技巧”。GSK（中國）高管以外包會務(wù)、虛報會務(wù)費用的方式將提取行賄資金這一風(fēng)險行為外移至監(jiān)管松懈的旅行社，本以為可就此規(guī)避本公司內(nèi)部嚴(yán)格的財務(wù)監(jiān)管以及潛在的刑事風(fēng)險，不想正是旅行社因此而生的異常財務(wù)狀況成為警方偵破全案的關(guān)鍵線索。在這里，企業(yè)家在一個充滿“潛規(guī)則”的市場環(huán)境中防控刑事法律風(fēng)險的糾結(jié)與無奈得以清晰呈現(xiàn)，不對產(chǎn)生“潛規(guī)則”的制度土壤進行改造，不從市場規(guī)則和機制入手將企業(yè)經(jīng)營導(dǎo)入“明規(guī)則”的良性軌道，企業(yè)家的刑事風(fēng)險就很難得到切實有效的控制。
三、“經(jīng)營創(chuàng)新”與“刑事陷阱”
2009年12月至2012年5月，北京巨鑫聯(lián)盈科貿(mào)有限公司以銷售商品、“聯(lián)合加盟方案”為依托，通過網(wǎng)絡(luò)、推介會等途徑，拉會員加盟收取加盟費。為此，公司設(shè)計了一套“返利模式”，即消費者參與銷售分配，公司每期拿出銷售業(yè)績的1%作為利潤返還給消費者，共返25期。這意味者消費者花3萬元入會消費，即使公司銷售業(yè)績下滑，消費者也能得到7500元保障基金補償。3年內(nèi)，公司在全國發(fā)展4.5萬個加盟商，吸收公眾資金人民幣26億余元，被作為北京市金額最大的非法吸收公眾存款案遭到查處。一般認為，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。據(jù)此，巨鑫聯(lián)盈公司法定代表人朱梓君在庭審中提出，公司在經(jīng)營過程中存在實際銷售行為，其“返利模式”與直接基于本金給付高息的非法集資不同，其行為性質(zhì)屬創(chuàng)新投資模式，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。該辯解并非完全沒有道理，“返利銷售”本身為法律所允許，即便巨鑫聯(lián)盈公司的“返利模式”與合法商家通常所采模式不同，這一模式與典型的“還本付息”型吸收公眾存款仍存明顯差異。然而，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”界定的外延較廣，涵蓋了“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”、“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式……給付回報”（不限于“還本付息”）等具有相當(dāng)解釋空間的行為方式，這導(dǎo)致任何未經(jīng)批準(zhǔn)面向不特定公眾融資的“創(chuàng)新”都可能面臨巨大刑事風(fēng)險。然而，設(shè)立非法吸收公眾存款罪的最終目標(biāo)是保護公眾資金安全，而不是維護抽象意義上的“金融秩序”，更不是這一秩序背后暗含的金融壟斷利益。同時，大量民間資本迫切需要保值、增值渠道，眾多民營企業(yè)對資金存在巨大需求，對民間金融行為的絕對禁止或過度管制有違市場規(guī)律。該案審理過程中，許多“加盟者”并不認為自己是“被害人”，一些參與集資的“加盟代表”甚至在法院外舉牌聲援、堅稱“巨鑫聯(lián)盈創(chuàng)新無罪”，這很令人玩味。當(dāng)然，企業(yè)吸收公眾存款在缺乏監(jiān)管的情況下的確存在兌付不能，并最終導(dǎo)致集資參與人資金損失的巨大風(fēng)險。在極端案例中，眾多參與者的巨額資金損失還會影響到某一行業(yè)或區(qū)域的整體金融秩序和經(jīng)濟發(fā)展，嚴(yán)重的甚至?xí)＜吧鐣€(wěn)定。因此，對企業(yè)融資行為進行一定程度和一定方式的規(guī)制并非全然沒有正當(dāng)性，但以何種方式展開何種程度的規(guī)制卻是需要制度安排者審慎拿捏的，否則那些試圖創(chuàng)新融資模式的企業(yè)家就很難繞開非法集資這個近年來日益突出的重大“刑事陷阱”。
不過客觀地說，企業(yè)融資環(huán)節(jié)的非法集資“刑事陷阱”還不是經(jīng)營創(chuàng)新型企業(yè)家最常遭遇的刑事風(fēng)險點——刑法第225條第四項非法經(jīng)營罪的“兜底條款”以及歷年來最高司法機關(guān)圍繞這一新興“口袋罪”所作的擴張解釋，才是企業(yè)家經(jīng)營創(chuàng)新活動中更需提防的“刑事陷阱”。一面是“創(chuàng)新”、“試水”所可能帶來的巨大商業(yè)利益，另一面是詞義模糊、極具解釋空間、可隨時擴張適用的刑法條文。面對預(yù)期商業(yè)利益與潛在刑事風(fēng)險，企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險控制不得不在冒險“創(chuàng)新”與風(fēng)險規(guī)避間艱難蛇行，相當(dāng)部分企業(yè)家在這一過程中墜入法律設(shè)定的“刑事陷阱”具有很大必然性，從當(dāng)年的“投機倒把罪”到現(xiàn)在的“非法經(jīng)營罪”、“非法吸收公眾存款罪”莫不如此。值得制度安排者注意的是，創(chuàng)新是企業(yè)家精神的靈魂，企業(yè)家本來就是從事“創(chuàng)造性破壞（creativedestruction）”的創(chuàng)新者，這種“創(chuàng)造性破壞”無論對于企業(yè)發(fā)展還是對社會經(jīng)濟的整體活力都至關(guān)重要。動用刑罰手段過度規(guī)制企業(yè)家的“創(chuàng)新本能”、抑制企業(yè)家的創(chuàng)新精神，既不利于企業(yè)家現(xiàn)實刑事法律風(fēng)險控制困局的化解，也不利于社會經(jīng)濟的整體發(fā)展。
四、“老經(jīng)驗”與“新規(guī)矩”
柳州立宇集團有限責(zé)任公司是1997年成立的大型國有企業(yè)，由柳州市棉紡織一廠和棉紡織二廠合并而成，后于2006年12月改制，成為天漢公司的全資子公司。2007年初，時任天漢公司財務(wù)總監(jiān)、立宇集團實際控制人的曾勇授意原柳州立宇集團財務(wù)總監(jiān)陳家橋，讓其將立宇集團財務(wù)月報表、年報表虛增資產(chǎn)和高估利潤，以提高立宇集團在銀行的授信額度，滿足向銀行申貸的條件。陳家橋安排財務(wù)人員編制了虛假的2006、2007年度財務(wù)月報表、年報表，并配合廣西博華三合會計師事務(wù)所出具了虛假的2006年立宇集團審計報告。立宇集團憑借虛假的財務(wù)報表、審計報告，以及天漢公司提供的1.5億元擔(dān)保、廣西軸承有限公司提供的0.5億元擔(dān)保，于2007年8月獲得廣西農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行2億元的公開授信。獲得授信后，立宇集團繼續(xù)向銀行提供虛假財報，從2007年8月到2008年3月，分7次從農(nóng)發(fā)行騙取2億元貸款，并以支付貨款的名義，將其中絕大部分資金轉(zhuǎn)出，最終導(dǎo)致1.5億元貸款本金及利息無法追回。2013年3月25日，法院作出一審判決，以騙取貸款罪追究了相關(guān)人員的刑事責(zé)任。
貸款詐騙罪的成立須以“非法占有為目的”，即便采取欺騙手段騙取貸款，只要將貸款用于合法經(jīng)營并意圖歸還，就不構(gòu)成貸款詐騙罪。在刑法增設(shè)騙取貸款罪之前，企業(yè)申請貸款過程中某些虛構(gòu)事實、隱瞞事實真相的行為至少在理論上不會直接導(dǎo)致相關(guān)人員刑事責(zé)任的承擔(dān)，騙取貸款的各種手法在潛規(guī)則中甚至演化為一些企業(yè)獲取貸款的融資“技巧”。時任天漢公司財務(wù)總監(jiān)、立宇集團實際控制人曾勇，立宇集團財務(wù)總監(jiān)陳家橋，都是頗具融資經(jīng)驗的企業(yè)家，他們對于獲取銀行貸款的“擦邊球”可謂駕輕就熟，這種在長期經(jīng)營實踐中積累的操作經(jīng)驗對于企業(yè)運營至關(guān)重要。然而，2006年《刑法修正案（六）》將不以非法占有為目的的騙取貸款行為規(guī)定為犯罪，這意味著企業(yè)家們在以往貸款融資方面摸索出的“老經(jīng)驗”迅即演化為刑事法律風(fēng)險控制上的“負資產(chǎn)”，企業(yè)家若不能及時調(diào)整長期形成的行為模式，就有可能陷于犯罪。
可問題是，要讓企業(yè)家放棄已經(jīng)過長期檢驗、行之有效、并為企業(yè)帶來巨大實際利益的“老經(jīng)驗”，并非易事。畢竟在中國現(xiàn)實語境下，法律執(zhí)行的確定性并不高，打好“法律擦邊球”在某種程度上正是許多企業(yè)家的生存之道，而這顯然不利于企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的有效控制。近年來，擴大犯罪圈的刑法修正案以及最高司法機關(guān)的擴張性司法解釋高頻出臺，“法律擦邊球”的犯罪化已成為當(dāng)下刑法規(guī)范演進，尤其是與企業(yè)家相關(guān)的經(jīng)濟刑法規(guī)范演進的重大特色，企業(yè)家多年“江湖打拼”積累下來的“老經(jīng)驗”與刑法“新規(guī)矩”之間的緊張關(guān)系日益凸顯，允許企業(yè)家“自由揮灑”的空間遭到大幅壓縮，企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制的難度由此明顯升高。
五、“高收益”與“高風(fēng)險”
與傳統(tǒng)意義上騙錢揮霍的騙子不同，被稱為上?！凹t頂商人”金衛(wèi)國的“騙”是為了實現(xiàn)其借殼海外上市的商業(yè)目標(biāo)。該目標(biāo)一旦實現(xiàn)，不僅所有被“騙”資金在理論上都有償還可能，金衛(wèi)國還會因此獲取巨大經(jīng)濟利益。為達成該目標(biāo)，金衛(wèi)國需要大量的資金擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模、提升企業(yè)經(jīng)營業(yè)績。為此，他不惜讓其實際控制的上海軍利航空服務(wù)有限公司以“高進低出”（以高于航空公司售票返點的比例向其下級代理商返點）的方式虧本經(jīng)營搶占市場份額并由此獲得大量現(xiàn)金流。此外，金衛(wèi)國還通過誘使他人受讓處于嚴(yán)重虧損狀態(tài)的公司股份、向其它企業(yè)“借款”、向職工發(fā)行“股票”等方式籌集資金，采取偽造采購合同、審計報告與財務(wù)報表等方法騙取巨額銀行貸款，以此支持公司的日常商業(yè)運轉(zhuǎn)并向關(guān)聯(lián)公司輸送“利潤”。用行話講，這種借殼海外上市的操作手法就是“燒錢”，在業(yè)內(nèi)十分常見。然而，就在金衛(wèi)國接近達成借殼海外上市的宏偉藍圖前，軍利航空的資金鏈發(fā)生斷裂，表面光鮮的商業(yè)帝國頃刻應(yīng)聲倒塌，金衛(wèi)國因貸款詐騙罪、合同詐騙罪數(shù)罪并罰判處無期徒刑。
借殼海外上市能夠通過海外資本市場融資并獲取巨大經(jīng)濟利益，但與之相關(guān)的是高投入以及一系列不可控或難以控制的商業(yè)風(fēng)險及法律風(fēng)險。簡單地說，商業(yè)領(lǐng)域的高收益往往與高風(fēng)險相關(guān)聯(lián)。僅從刑事法律風(fēng)險控制的角度看，避免冒險、放棄高收益將在一定程度上降低潛在的刑事風(fēng)險。然而，冒險是企業(yè)家精神的天性，奈特(FrankRnight)認為，企業(yè)家精神與風(fēng)險（risk）或不確定性(uncertainty)緊密相連，沒有甘冒風(fēng)險和承擔(dān)風(fēng)險的魄力，就不可能成為企業(yè)家。彼得·德魯克甚至認為，企業(yè)管理的核心內(nèi)容即是企業(yè)家在經(jīng)濟上的冒險行為。沒有一定程度的冒險，現(xiàn)代企業(yè)將很難在激烈的市場競爭中存活并有所發(fā)展，這是一個逆水行舟不進則退的過程。正是企業(yè)家在商業(yè)上的冒險與進取，成就了企業(yè)的進步，也成就了社會經(jīng)濟整體向前發(fā)展。從這個意義上講，冒險是企業(yè)家生存的基本方式，其附帶的負面效應(yīng)是社會經(jīng)濟發(fā)展所必須付出的成本與代價。不過，對于現(xiàn)實生活中的企業(yè)家個體而言，高收益誘惑下的冒險行為所帶來的不利法律后果卻是實實在在的，如何在收益與風(fēng)險之間達成平衡對他們來說是一件極為困難的事情。正如此，社會應(yīng)當(dāng)如何看待企業(yè)家的冒險行為，相關(guān)風(fēng)險應(yīng)該如何在各利益主體間合理分配，就很值得探究了。
六、“高調(diào)”與“低調(diào)”
近年來，民營企業(yè)家高調(diào)“秀慈善”，高調(diào)當(dāng)選政協(xié)委員一類的社會職務(wù)，變得越來越普遍。案發(fā)前，被稱為上?！凹t頂商人”的金衛(wèi)國曾是上海市政協(xié)委員、長寧區(qū)工商業(yè)聯(lián)合會副會長、上海市青少年發(fā)展基金會副會長、上海市光彩事業(yè)促進會副會長。此外，金衛(wèi)國高調(diào)做慈善，連續(xù)三年登上《福布斯》中國慈善榜。正是頂著這些耀眼的光環(huán)，金衛(wèi)國才可能拿著造假材料從銀行順利套取巨額貸款，其它企業(yè)才會放心與他合作投資，公司員工才會踴躍購買一個嚴(yán)重虧損公司的“原始股”。博宥投資管理集團有限公司法人代表、中國高鐵及衍生項目重要既得利益者丁書苗，為拓展并顯示其政界人脈專門設(shè)立“英才會所”，將多國政要和前政要聘為高級別咨詢理事，其創(chuàng)辦的首都秘書界新春聯(lián)誼會有400多中央及地方領(lǐng)導(dǎo)出席。為塑造企業(yè)公益形象，2008年汶川地震后博宥集團先后捐資1.14億元，2009年在人民大會堂舉行了1.5億元的中國婦女發(fā)展基金會“博宥基金”的成立儀式。作為“回報”，丁書苗先后成為山西省政協(xié)委員，中國扶貧開發(fā)協(xié)會副會長，華人報經(jīng)濟文化?？敝骶?，2006年獲國際科學(xué)與和平周貢獻獎、山西省“扶貧攻堅先進個人”稱號，2007年當(dāng)選為中國誠信英才，2008年博宥集團獲“扶貧救災(zāi)愛心企業(yè)”稱號。
民營企業(yè)家的“高調(diào)”從一個側(cè)面折射出“政協(xié)委員”、“慈善家”、“某某會長”等光彩頭銜在中國現(xiàn)實政商生態(tài)中的真實價值。在現(xiàn)實語境中，民營企業(yè)家身上的這些光環(huán)無論對權(quán)貴結(jié)交、經(jīng)營開展、資源獲取、社會認同，還是對潛在法律風(fēng)險的規(guī)避均可發(fā)揮一定積極作用。不過，中國傳統(tǒng)文化的另一面卻是所謂的“人怕出名豬怕壯”、“樹大招風(fēng)”，民營企業(yè)家各式“高調(diào)”的背后的確隱含著某種若隱若現(xiàn)的刑事風(fēng)險隱憂。這種隱憂并不僅僅體現(xiàn)在金衛(wèi)國、丁書苗這種影響巨大的個案中，事實上，所謂福布斯“富豪榜”成為“殺豬榜”的說法由來已久，而“政協(xié)委員”、“某某副會長”之類的頭銜也逐漸成為許多落馬企業(yè)家的“標(biāo)配”。類似現(xiàn)象的促成機理極為復(fù)雜，很難一言以蔽之。這其中，既有過于高調(diào)的作派必然招人嫉妒這種社會心理層面的原因，也可能是因為對資源的過度獲取或壟斷招致了競爭對手的反擊，還可能是企業(yè)家在意識到刑事風(fēng)險之后反過來高調(diào)“示強”力求規(guī)避，如此等等。但無論怎樣，民營企業(yè)家積極尋求政治及社會地位、極力塑造慈善與公益形象，明顯具有相當(dāng)程度的利益考量，存在相當(dāng)程度的“被迫”或“不得已”成份。申言之，浮躁的市場氛圍、不健康的社會心態(tài)、尤其是被異化的政商關(guān)系是中國民營企業(yè)家各式“高調(diào)秀”的現(xiàn)實根據(jù)，不營造出一種鼓勵企業(yè)家潛心經(jīng)營的市場環(huán)境和社會環(huán)境，企業(yè)家就很難實際把控“高調(diào)”與“低調(diào)”的平衡，也很難掌控各式“高調(diào)秀”背后所隱含的刑事風(fēng)險。
結(jié)語
在企業(yè)法律風(fēng)險控制領(lǐng)域，有關(guān)中國民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制的研究還極為薄弱，相關(guān)服務(wù)在整個法律服務(wù)市場所占份額也極為有限。一面是研究者立于國家及市場秩序本位“嚴(yán)密法網(wǎng)”式的對策建議或者威懾警示、普法教育式的法制宣傳，另一面是法律服務(wù)人員處心積慮、漏洞百出的技術(shù)性風(fēng)險規(guī)避措施，與此相應(yīng)的則是民營企業(yè)家所面臨的巨大刑事法律風(fēng)險大量演化為現(xiàn)實的刑罰施加。從這些典型的“影響力個案”不難看出，中國民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制的當(dāng)務(wù)之急并不是對他們展開法制宣傳教育讓他們“知法懂法”，這個群體陷于犯罪有著深刻的社會背景，具有相當(dāng)?shù)谋厝恍裕皇强啃麄鹘逃?、“知法懂法”就能解決的。同時，中國民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的有效控制也不能依賴某些掩耳盜鈴、自欺欺人的刑事風(fēng)險規(guī)避“技巧”，這些“技巧”并不能從整體上消解因社會機制性缺陷所導(dǎo)致的刑事風(fēng)險，在有些案例中甚至?xí)槠髽I(yè)家生成新的刑事風(fēng)險。而進一步強化對這個群體的刑法規(guī)制又將不可避免地壓縮中國民營企業(yè)的生存空間，不利于激發(fā)經(jīng)濟活力，最終受損的仍然是整個社會的發(fā)展與進步。因此，如何從制度安排、機制運行層面入手，破解民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險控制中的種種困局，為民營企業(yè)家提供寬松的生存環(huán)境，充分釋放民營經(jīng)濟的活力，引導(dǎo)民營企業(yè)家潛心經(jīng)營、積極創(chuàng)新、創(chuàng)造財富，才是該領(lǐng)域亟待解決的最為重大的課題。
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