中共中央政治局2014年7月29日召開會(huì)議，決定十八屆四中全會(huì)將以法治為主要議題。這個(gè)消息與對(duì)中央政法委前書記、政治局原常委周永康問(wèn)題的立案處理決定同時(shí)公布，具有強(qiáng)烈的象征意義：新一輪司法改革呼之欲出，從今以后中國(guó)勢(shì)必邁入一個(gè)法律面前人人平等的時(shí)代。
一、需先在人事領(lǐng)域推動(dòng)專業(yè)化、精英化改革
毋庸諱言，因?yàn)槭艿教K維埃模式的影響，過(guò)去六十余年中國(guó)的基本特征是：小社會(huì)，大政府；小司法，大行政。
自上世紀(jì)70年代末以來(lái)，通過(guò)若干個(gè)三中全會(huì)公報(bào)實(shí)現(xiàn)的改革接力，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制逐步發(fā)育，創(chuàng)造了中國(guó)經(jīng)濟(jì)三十年持續(xù)高增長(zhǎng)的奇跡。去年11月十八屆三中全會(huì)關(guān)于全面深化改革的決定，首次強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)在資源配置方面發(fā)揮決定性作用。在這樣的前提之下，開始采取措施大幅度減少行政審批事項(xiàng)，逐級(jí)明確一份不斷簡(jiǎn)化的權(quán)力清單。在政府放權(quán)的同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)社會(huì)自治的意義，并且辟專章闡述依法治國(guó)的基本設(shè)想，把司法改革作為推動(dòng)秩序轉(zhuǎn)型的突破口?？梢哉f(shuō)，這是在對(duì)國(guó)家治理進(jìn)行改造、重構(gòu)，以便形成“大社會(huì)、小政府、好司法”的嶄新格局，在“大社會(huì)”的基礎(chǔ)上建構(gòu)真正的社會(huì)主義法治秩序。在社會(huì)與政府此消彼長(zhǎng)、互相調(diào)整關(guān)系的過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)將扮演關(guān)鍵的角色。行政審批事項(xiàng)減少了，有可能增加“市場(chǎng)失敗”的風(fēng)險(xiǎn)，也有可能再現(xiàn)中國(guó)歷史上屢見(jiàn)不鮮的“被放任之自由”的弊端：弱肉強(qiáng)食，力量對(duì)比關(guān)系決定一切。因此，需要加強(qiáng)事中、事后的監(jiān)控和救濟(jì)。正是在這里，司法機(jī)關(guān)可以填補(bǔ)行政撤退后留下的權(quán)力真空，制裁不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)和違法經(jīng)營(yíng)者，保護(hù)個(gè)人的合法權(quán)利。
只有在司法審查和司法救濟(jì)能夠充分發(fā)揮功能的地方，市場(chǎng)才能避免“國(guó)家性權(quán)力”與“社會(huì)性權(quán)力”的雙重干擾，自組織化機(jī)制才能正常運(yùn)作，社會(huì)才能逐漸壯大，自由與平等、多數(shù)與少數(shù)、強(qiáng)者與弱者之間的關(guān)系才能達(dá)成適當(dāng)?shù)木?。正是在這層涵義上，讓市場(chǎng)發(fā)揮決定性作用，也意味著要讓法院發(fā)揮終局決定者的作用。如果通過(guò)程序和推理重重關(guān)卡的法院終審判決仍然可以隨便推倒重來(lái)，那就會(huì)慫恿纏訟，權(quán)利義務(wù)關(guān)系就無(wú)法維護(hù)穩(wěn)定，市場(chǎng)活動(dòng)也會(huì)陷入紊亂。如果法院對(duì)規(guī)范的解釋和判斷不能一槌定音，法律體系就無(wú)法整合，國(guó)家秩序難免碎片化。然而，中國(guó)法院在回應(yīng)時(shí)代需求之際卻碰到了一個(gè)尷尬的、甚至致命的問(wèn)題。這就是比較而言，司法者缺乏權(quán)威、缺乏信譽(yù)、缺乏能力。法官職業(yè)威信不高，導(dǎo)入獨(dú)立司法原則就讓人不放心，導(dǎo)入司法審查制度就讓人不服氣。法院的執(zhí)行力不強(qiáng)、調(diào)動(dòng)資源的能量不大，甚至害怕獲準(zhǔn)審判獨(dú)立之后反倒會(huì)被邊緣化、陷入孤立無(wú)援的境地。官場(chǎng)反腐敗，固然為司法機(jī)關(guān)樹立權(quán)威創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，打破所謂“入局不死、入常不罪”的鐵券丹書，不容許超越法律之上的特權(quán)，拒絕法外開恩，就是要提高法院和法制的威信，并通過(guò)現(xiàn)代法治原理加強(qiáng)執(zhí)政的正當(dāng)性。但龐大的、參差不齊的司法人員構(gòu)成，三分之二的法官資格者并不審理案件的現(xiàn)狀，卻使得依法治國(guó)的宏偉構(gòu)思難以落到實(shí)處。
在這樣的背景下，不得不首先在人事領(lǐng)域推動(dòng)專業(yè)化、精英化改革，借助員額制和職業(yè)分類制，讓法官和檢察官回歸到適當(dāng)?shù)囊?guī)模。顯而易見(jiàn)，這項(xiàng)舉措必定面臨重重阻力，弄不好就會(huì)引發(fā)人際矛盾、離職潮，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定。為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)、堅(jiān)定意志、管控風(fēng)險(xiǎn)，有必要厘清相關(guān)重大改革舉措之間的關(guān)系。
二、審判公開和律師活躍是司法體制改革是否徹底的試金石
在人口紅利從2006年起趨于消減、海外需求從2008年起趨于疲軟之后，今后中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的驅(qū)動(dòng)力主要是技術(shù)創(chuàng)新、經(jīng)營(yíng)效率以及內(nèi)需擴(kuò)大。要達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，必須加強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，大幅度調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變管理方式。與轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)相應(yīng)的行政改革，其基本宗旨就是讓市場(chǎng)發(fā)揮決定性作用。
另外，社會(huì)改革的方向是拓展私人空間，加強(qiáng)意思自治（當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位個(gè)人不得非法干預(yù)）。司法改革的方向則是要保障產(chǎn)權(quán)和合同履行，通過(guò)限制權(quán)力的任意行使，來(lái)增加經(jīng)濟(jì)行為的可預(yù)測(cè)性和可計(jì)算性，減少交易成本，并對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成的關(guān)系扭曲和破裂進(jìn)行矯正、修復(fù)以及提供重新組合的機(jī)會(huì)。因而市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)決定了法院舉足輕重的地位以及對(duì)司法公正的渴望。
怎樣才能保障司法公正？首要的條件是獨(dú)立司法，讓審判者不受外界的干擾，特別是來(lái)自行政權(quán)力以及強(qiáng)勢(shì)群體的干預(yù)。為了保障這樣超然的地位，不得不讓法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的終身特權(quán)，以避免利害關(guān)系的權(quán)衡左右對(duì)案件的判斷。這樣的特權(quán)當(dāng)然會(huì)遭人嫉妒，也受到司法預(yù)算規(guī)模的限制，因而必須確保法官由少數(shù)最杰出的精英人物構(gòu)成，設(shè)立嚴(yán)格的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和遴選程序。這樣的法官定位既是把終局決定權(quán)賦予法院所需要的，也能有效消除對(duì)于法官特權(quán)的質(zhì)疑和非議，還可以減少對(duì)法官濫用裁量權(quán)的擔(dān)憂，也避免了財(cái)政負(fù)擔(dān)過(guò)重的問(wèn)題。
當(dāng)然，僅憑資質(zhì)卓越、品格高尚、見(jiàn)識(shí)超群、待遇優(yōu)渥還不足以保障司法公正，另外還需要一系列配套的制度和措施，例如公正程序、論證抗辯、審理透明、律師質(zhì)詢、判例公開，等等。
對(duì)獨(dú)立司法持懷疑態(tài)度的人們，特別擔(dān)心審判者濫用裁量權(quán)，因此強(qiáng)調(diào)監(jiān)督的重要性，包括上級(jí)法院的監(jiān)督、檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督、黨紀(jì)的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督。其實(shí)，無(wú)論哪一種監(jiān)督，都不如當(dāng)事人代理律師的監(jiān)督更有效。律師站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，就具體案件提供有償?shù)膶I(yè)服務(wù)，比職能部門具有更強(qiáng)烈的監(jiān)督動(dòng)機(jī)（因?yàn)閭€(gè)案法定期限和委托人督促），比公眾傳媒和群眾具有更高超的監(jiān)督技能（因?yàn)槭熘盖檎嫦嗪头蓪I(yè)知識(shí)），比黨政機(jī)關(guān)能承受更昂貴的監(jiān)督成本（因?yàn)橛锌蛻艋蛘邤≡V方埋單），比上級(jí)法院能排除更深重的監(jiān)督顧慮（因?yàn)闆](méi)有護(hù)短的理由和對(duì)連帶責(zé)任的憂慮）。律師從不同角度反復(fù)尋找程序瑕疵和實(shí)體漏洞，與公訴人或?qū)Ψ铰蓭熯M(jìn)行技術(shù)格斗，會(huì)不斷提高審理質(zhì)量，錘煉判決理由，從而避免冤假錯(cuò)案，并提高司法體制的威信。
有人或許會(huì)說(shuō)，在人情稠密的關(guān)系社會(huì)，司法官員與律師一旦結(jié)成分利同盟，獨(dú)立司法就成為司法腐敗的溫床，所以不能輕信法律職業(yè)共同體的自律機(jī)制。這樣的意見(jiàn)不無(wú)道理。然而需要留意的是，律師真正發(fā)揮作用存在一個(gè)不可或缺的前提條件，這就是審判公開。
案件審理過(guò)程是公開的，允許自由旁聽；案件處理的根據(jù)是公開的，嚴(yán)格遵循法律；案件裁斷的理由是公開的，所有判例都可以查閱、研究以及評(píng)析……在這些信息都充分提供的基礎(chǔ)上，讓律師來(lái)字斟句酌地挑毛病，并為不同主張和論證之間的說(shuō)服力競(jìng)爭(zhēng)提供必要的公共空間和時(shí)間，那就可以理直氣壯地說(shuō)，與其他權(quán)力相比較，審判權(quán)是最不容易腐敗的權(quán)力。
因此，審判公開和律師活躍，這兩個(gè)因素是司法體制改革是否徹底的試金石，也是決定司法系統(tǒng)的權(quán)威性和信譽(yù)度的關(guān)鍵。
在具備這些配套條件的基礎(chǔ)上，理應(yīng)把涉及法律問(wèn)題的終局決定權(quán)放到法院，也就是所謂“案結(jié)事了”的終點(diǎn)應(yīng)該是名至實(shí)歸的法院。
在這個(gè)意義上，司法完全可以被視為公平正義的最后一道防線，或者說(shuō)統(tǒng)治正當(dāng)性的底線。為了守住這樣的底線，法官的遴選必須極其嚴(yán)格，法官的素質(zhì)必須非常優(yōu)異，法官的待遇必須與其尊崇的地位和卓越的能力相匹配，并足以保障案件審判的獨(dú)立性?？梢?jiàn)，法官的特殊薪酬并不是司法體制改革的出發(fā)點(diǎn)，而只是一個(gè)現(xiàn)實(shí)必要、理由充分的歸結(jié)點(diǎn)。
三、以員額制切入法官——律師雙向流動(dòng)
以上述原理或者頂層設(shè)計(jì)的思路為背景，來(lái)考察上海乃至全國(guó)的司法體制改革方案，把員額制作為切入點(diǎn)，首先讓法官、檢察官的規(guī)?？s減到三分之一甚至以下的抉擇是正確的。沒(méi)有這樣大膽卻容易引起爭(zhēng)議的瘦身舉措，司法隊(duì)伍的專業(yè)化、精英化就不可能實(shí)現(xiàn)，法官的待遇就不可能大幅度提高，保障審判獨(dú)立云云也就會(huì)流于空談，法律問(wèn)題的終局決定權(quán)也就無(wú)法落實(shí)在法院，而纏訟和政治性解決會(huì)使司法結(jié)果具有極大的不確定性，給濫用裁量權(quán)提供無(wú)窮的機(jī)會(huì)，最終會(huì)導(dǎo)致權(quán)力扭曲市場(chǎng)機(jī)制的事態(tài)。
剩下的問(wèn)題是，占現(xiàn)有總數(shù)33%的法官、檢察官究竟是如何遴選出來(lái)的？留下來(lái)的究竟是不是在第一線辦案并且專業(yè)知識(shí)精湛、解紛經(jīng)驗(yàn)豐富、品格高尚的人物？資歷較淺但表現(xiàn)優(yōu)異的青年司法者有沒(méi)有機(jī)會(huì)入選？這次司法改革方案能否收到預(yù)期效果，最重要的是員額制下遴選法官、檢察官的標(biāo)準(zhǔn)和程序究竟怎樣設(shè)計(jì)、怎樣實(shí)施。
不得不清醒地認(rèn)識(shí)到，在已經(jīng)具有法官、檢察官資格的人員當(dāng)中篩選三分之一留任并享受比較優(yōu)渥的待遇，其余的只能降級(jí)聘用或者轉(zhuǎn)崗改行，這樣的抉擇的確非常艱難，對(duì)行政負(fù)責(zé)人而言意味著自我革命。
從已經(jīng)公布的信息來(lái)看，包括終生問(wèn)責(zé)舉措在內(nèi)的司法責(zé)任制，已經(jīng)成為提高法官待遇的主要說(shuō)法。司法責(zé)任制還能產(chǎn)生通過(guò)個(gè)人責(zé)任來(lái)與法官獨(dú)立相匹配、相平衡的效應(yīng)。在中國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下，這樣的思路是可以理解的。然而不得不指出，如果問(wèn)責(zé)舉措非常嚴(yán)格、待遇提高不太明顯，那么法官就很容易萌生退意。即便不掛冠而去，也會(huì)如履薄冰、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不敢大膽進(jìn)行判斷。如果配套條件沒(méi)有徹底改變，法官勢(shì)必傾向于推卸做出決定的責(zé)任，以規(guī)避被終生問(wèn)責(zé)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。最終，司法改革的走勢(shì)很可能大幅度偏離初衷，甚或以挫敗告終。
無(wú)論如何，從分流和薪酬開始的這次改革，都有可能導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的法官（特別是感到前途渺茫的青年審判人員）選擇出走，轉(zhuǎn)而從事律師業(yè)務(wù)，或者到企業(yè)法務(wù)部門任職。有關(guān)當(dāng)局也不妨在人事分類改革之際因勢(shì)利導(dǎo)，按照十八屆三中全會(huì)關(guān)于普及法律顧問(wèn)制度的方針，設(shè)置“政府法律顧問(wèn)”或者建立“政府律師”隊(duì)伍，以預(yù)防違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對(duì)行政訴訟。
最高人民法院一直試圖從法學(xué)研究者和律師中遴選法官，以改善審判隊(duì)伍的構(gòu)成。
迄今為止，除了部分教授應(yīng)聘高級(jí)法官，律師方面反應(yīng)消極。在審判工作太忙、責(zé)任較重、待遇偏低、地位不高的現(xiàn)階段，法院的確對(duì)成功律師缺乏足夠的吸引力。相反，能干的法官跳槽到律師事務(wù)所的趨勢(shì)倒越來(lái)越明顯，迫使有關(guān)部門曾經(jīng)匆忙發(fā)布禁令，以防止人才流失。但要真正改變這樣的轉(zhuǎn)業(yè)單行道，顯然只有等待法官的職業(yè)威信和待遇大幅度提高之后。
倘若制度設(shè)計(jì)合理、舉措得當(dāng)，今后或許會(huì)出現(xiàn)一種時(shí)間錯(cuò)位的人事雙向流動(dòng)，即：近期內(nèi)在員額制和職業(yè)分類發(fā)展的推動(dòng)下，相當(dāng)數(shù)量的法官涌向律師業(yè)，但從中長(zhǎng)期來(lái)看，高薪制和法官的尊崇地位將吸引一些德藝雙馨的優(yōu)秀律師進(jìn)入法院。這樣的動(dòng)態(tài)不妨稱之為“法官-律師大循環(huán)”。其結(jié)果，就是法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。把這樣的前景納入視野之中，一時(shí)的法官離職潮也并非壞事。然而優(yōu)秀律師（包括陸續(xù)流失到律師事務(wù)所的審判人員）轉(zhuǎn)而應(yīng)聘法官的環(huán)流究竟會(huì)不會(huì)出現(xiàn)，現(xiàn)在還無(wú)從預(yù)言?！?/p>
張式杰律師辦案心得：律師辦案如醫(yī)生行醫(yī)，疾病發(fā)現(xiàn)得越早，越容易治愈，同理，法律事務(wù)，律師介入的越早，越容易防范風(fēng)險(xiǎn)。故，法律事務(wù)，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。工作也好，生活也罷，多一分法律意識(shí)，便是多一分守護(hù)，多一分平安。
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