中共中央政治局2014年7月29日召開會議，決定十八屆四中全會將以法治為主要議題。這個消息與對中央政法委前書記、政治局原常委周永康問題的立案處理決定同時公布，具有強烈的象征意義：新一輪司法改革呼之欲出，從今以后中國勢必邁入一個法律面前人人平等的時代。
一、需先在人事領(lǐng)域推動專業(yè)化、精英化改革
毋庸諱言，因為受到蘇維埃模式的影響，過去六十余年中國的基本特征是：小社會，大政府；小司法，大行政。
自上世紀(jì)70年代末以來，通過若干個三中全會公報實現(xiàn)的改革接力，市場競爭機制逐步發(fā)育，創(chuàng)造了中國經(jīng)濟三十年持續(xù)高增長的奇跡。去年11月十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的決定，首次強調(diào)市場在資源配置方面發(fā)揮決定性作用。在這樣的前提之下，開始采取措施大幅度減少行政審批事項，逐級明確一份不斷簡化的權(quán)力清單。在政府放權(quán)的同時，進一步強調(diào)社會自治的意義，并且辟專章闡述依法治國的基本設(shè)想，把司法改革作為推動秩序轉(zhuǎn)型的突破口?？梢哉f，這是在對國家治理進行改造、重構(gòu)，以便形成“大社會、小政府、好司法”的嶄新格局，在“大社會”的基礎(chǔ)上建構(gòu)真正的社會主義法治秩序。在社會與政府此消彼長、互相調(diào)整關(guān)系的過程中，司法機關(guān)將扮演關(guān)鍵的角色。行政審批事項減少了，有可能增加“市場失敗”的風(fēng)險，也有可能再現(xiàn)中國歷史上屢見不鮮的“被放任之自由”的弊端：弱肉強食，力量對比關(guān)系決定一切。因此，需要加強事中、事后的監(jiān)控和救濟。正是在這里，司法機關(guān)可以填補行政撤退后留下的權(quán)力真空，制裁不正當(dāng)競爭活動和違法經(jīng)營者，保護個人的合法權(quán)利。
只有在司法審查和司法救濟能夠充分發(fā)揮功能的地方，市場才能避免“國家性權(quán)力”與“社會性權(quán)力”的雙重干擾，自組織化機制才能正常運作，社會才能逐漸壯大，自由與平等、多數(shù)與少數(shù)、強者與弱者之間的關(guān)系才能達成適當(dāng)?shù)木狻Ｕ窃谶@層涵義上，讓市場發(fā)揮決定性作用，也意味著要讓法院發(fā)揮終局決定者的作用。如果通過程序和推理重重關(guān)卡的法院終審判決仍然可以隨便推倒重來，那就會慫恿纏訟，權(quán)利義務(wù)關(guān)系就無法維護穩(wěn)定，市場活動也會陷入紊亂。如果法院對規(guī)范的解釋和判斷不能一槌定音，法律體系就無法整合，國家秩序難免碎片化。然而，中國法院在回應(yīng)時代需求之際卻碰到了一個尷尬的、甚至致命的問題。這就是比較而言，司法者缺乏權(quán)威、缺乏信譽、缺乏能力。法官職業(yè)威信不高，導(dǎo)入獨立司法原則就讓人不放心，導(dǎo)入司法審查制度就讓人不服氣。法院的執(zhí)行力不強、調(diào)動資源的能量不大，甚至害怕獲準(zhǔn)審判獨立之后反倒會被邊緣化、陷入孤立無援的境地。官場反腐敗，固然為司法機關(guān)樹立權(quán)威創(chuàng)造了機會，打破所謂“入局不死、入常不罪”的鐵券丹書，不容許超越法律之上的特權(quán)，拒絕法外開恩，就是要提高法院和法制的威信，并通過現(xiàn)代法治原理加強執(zhí)政的正當(dāng)性。但龐大的、參差不齊的司法人員構(gòu)成，三分之二的法官資格者并不審理案件的現(xiàn)狀，卻使得依法治國的宏偉構(gòu)思難以落到實處。
在這樣的背景下，不得不首先在人事領(lǐng)域推動專業(yè)化、精英化改革，借助員額制和職業(yè)分類制，讓法官和檢察官回歸到適當(dāng)?shù)囊?guī)模。顯而易見，這項舉措必定面臨重重阻力，弄不好就會引發(fā)人際矛盾、離職潮，甚至影響社會穩(wěn)定。為了統(tǒng)一認識、堅定意志、管控風(fēng)險，有必要厘清相關(guān)重大改革舉措之間的關(guān)系。
二、審判公開和律師活躍是司法體制改革是否徹底的試金石
在人口紅利從2006年起趨于消減、海外需求從2008年起趨于疲軟之后，今后中國經(jīng)濟發(fā)展的驅(qū)動力主要是技術(shù)創(chuàng)新、經(jīng)營效率以及內(nèi)需擴大。要達到預(yù)期目標(biāo)，必須加強市場競爭機制，大幅度調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變管理方式。與轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)相應(yīng)的行政改革，其基本宗旨就是讓市場發(fā)揮決定性作用。
另外，社會改革的方向是拓展私人空間，加強意思自治（當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位個人不得非法干預(yù)）。司法改革的方向則是要保障產(chǎn)權(quán)和合同履行，通過限制權(quán)力的任意行使，來增加經(jīng)濟行為的可預(yù)測性和可計算性，減少交易成本，并對市場競爭造成的關(guān)系扭曲和破裂進行矯正、修復(fù)以及提供重新組合的機會。因而市場競爭決定了法院舉足輕重的地位以及對司法公正的渴望。
怎樣才能保障司法公正？首要的條件是獨立司法，讓審判者不受外界的干擾，特別是來自行政權(quán)力以及強勢群體的干預(yù)。為了保障這樣超然的地位，不得不讓法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的終身特權(quán)，以避免利害關(guān)系的權(quán)衡左右對案件的判斷。這樣的特權(quán)當(dāng)然會遭人嫉妒，也受到司法預(yù)算規(guī)模的限制，因而必須確保法官由少數(shù)最杰出的精英人物構(gòu)成，設(shè)立嚴(yán)格的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和遴選程序。這樣的法官定位既是把終局決定權(quán)賦予法院所需要的，也能有效消除對于法官特權(quán)的質(zhì)疑和非議，還可以減少對法官濫用裁量權(quán)的擔(dān)憂，也避免了財政負擔(dān)過重的問題。
當(dāng)然，僅憑資質(zhì)卓越、品格高尚、見識超群、待遇優(yōu)渥還不足以保障司法公正，另外還需要一系列配套的制度和措施，例如公正程序、論證抗辯、審理透明、律師質(zhì)詢、判例公開，等等。
對獨立司法持懷疑態(tài)度的人們，特別擔(dān)心審判者濫用裁量權(quán)，因此強調(diào)監(jiān)督的重要性，包括上級法院的監(jiān)督、檢察機關(guān)的監(jiān)督、黨紀(jì)的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督。其實，無論哪一種監(jiān)督，都不如當(dāng)事人代理律師的監(jiān)督更有效。律師站在當(dāng)事人的立場上，就具體案件提供有償?shù)膶I(yè)服務(wù)，比職能部門具有更強烈的監(jiān)督動機（因為個案法定期限和委托人督促），比公眾傳媒和群眾具有更高超的監(jiān)督技能（因為熟知案情真相和法律專業(yè)知識），比黨政機關(guān)能承受更昂貴的監(jiān)督成本（因為有客戶或者敗訴方埋單），比上級法院能排除更深重的監(jiān)督顧慮（因為沒有護短的理由和對連帶責(zé)任的憂慮）。律師從不同角度反復(fù)尋找程序瑕疵和實體漏洞，與公訴人或?qū)Ψ铰蓭熯M行技術(shù)格斗，會不斷提高審理質(zhì)量，錘煉判決理由，從而避免冤假錯案，并提高司法體制的威信。
有人或許會說，在人情稠密的關(guān)系社會，司法官員與律師一旦結(jié)成分利同盟，獨立司法就成為司法腐敗的溫床，所以不能輕信法律職業(yè)共同體的自律機制。這樣的意見不無道理。然而需要留意的是，律師真正發(fā)揮作用存在一個不可或缺的前提條件，這就是審判公開。
案件審理過程是公開的，允許自由旁聽；案件處理的根據(jù)是公開的，嚴(yán)格遵循法律；案件裁斷的理由是公開的，所有判例都可以查閱、研究以及評析……在這些信息都充分提供的基礎(chǔ)上，讓律師來字斟句酌地挑毛病，并為不同主張和論證之間的說服力競爭提供必要的公共空間和時間，那就可以理直氣壯地說，與其他權(quán)力相比較，審判權(quán)是最不容易腐敗的權(quán)力。
因此，審判公開和律師活躍，這兩個因素是司法體制改革是否徹底的試金石，也是決定司法系統(tǒng)的權(quán)威性和信譽度的關(guān)鍵。
在具備這些配套條件的基礎(chǔ)上，理應(yīng)把涉及法律問題的終局決定權(quán)放到法院，也就是所謂“案結(jié)事了”的終點應(yīng)該是名至實歸的法院。
在這個意義上，司法完全可以被視為公平正義的最后一道防線，或者說統(tǒng)治正當(dāng)性的底線。為了守住這樣的底線，法官的遴選必須極其嚴(yán)格，法官的素質(zhì)必須非常優(yōu)異，法官的待遇必須與其尊崇的地位和卓越的能力相匹配，并足以保障案件審判的獨立性?？梢姡ü俚奶厥庑匠瓴⒉皇撬痉w制改革的出發(fā)點，而只是一個現(xiàn)實必要、理由充分的歸結(jié)點。
三、以員額制切入法官——律師雙向流動
以上述原理或者頂層設(shè)計的思路為背景，來考察上海乃至全國的司法體制改革方案，把員額制作為切入點，首先讓法官、檢察官的規(guī)模縮減到三分之一甚至以下的抉擇是正確的。沒有這樣大膽卻容易引起爭議的瘦身舉措，司法隊伍的專業(yè)化、精英化就不可能實現(xiàn)，法官的待遇就不可能大幅度提高，保障審判獨立云云也就會流于空談，法律問題的終局決定權(quán)也就無法落實在法院，而纏訟和政治性解決會使司法結(jié)果具有極大的不確定性，給濫用裁量權(quán)提供無窮的機會，最終會導(dǎo)致權(quán)力扭曲市場機制的事態(tài)。
剩下的問題是，占現(xiàn)有總數(shù)33%的法官、檢察官究竟是如何遴選出來的？留下來的究竟是不是在第一線辦案并且專業(yè)知識精湛、解紛經(jīng)驗豐富、品格高尚的人物？資歷較淺但表現(xiàn)優(yōu)異的青年司法者有沒有機會入選？這次司法改革方案能否收到預(yù)期效果，最重要的是員額制下遴選法官、檢察官的標(biāo)準(zhǔn)和程序究竟怎樣設(shè)計、怎樣實施。
不得不清醒地認識到，在已經(jīng)具有法官、檢察官資格的人員當(dāng)中篩選三分之一留任并享受比較優(yōu)渥的待遇，其余的只能降級聘用或者轉(zhuǎn)崗改行，這樣的抉擇的確非常艱難，對行政負責(zé)人而言意味著自我革命。
從已經(jīng)公布的信息來看，包括終生問責(zé)舉措在內(nèi)的司法責(zé)任制，已經(jīng)成為提高法官待遇的主要說法。司法責(zé)任制還能產(chǎn)生通過個人責(zé)任來與法官獨立相匹配、相平衡的效應(yīng)。在中國現(xiàn)實條件下，這樣的思路是可以理解的。然而不得不指出，如果問責(zé)舉措非常嚴(yán)格、待遇提高不太明顯，那么法官就很容易萌生退意。即便不掛冠而去，也會如履薄冰、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不敢大膽進行判斷。如果配套條件沒有徹底改變，法官勢必傾向于推卸做出決定的責(zé)任，以規(guī)避被終生問責(zé)的巨大風(fēng)險。最終，司法改革的走勢很可能大幅度偏離初衷，甚或以挫敗告終。
無論如何，從分流和薪酬開始的這次改革，都有可能導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的法官（特別是感到前途渺茫的青年審判人員）選擇出走，轉(zhuǎn)而從事律師業(yè)務(wù)，或者到企業(yè)法務(wù)部門任職。有關(guān)當(dāng)局也不妨在人事分類改革之際因勢利導(dǎo)，按照十八屆三中全會關(guān)于普及法律顧問制度的方針，設(shè)置“政府法律顧問”或者建立“政府律師”隊伍，以預(yù)防違規(guī)風(fēng)險、應(yīng)對行政訴訟。
最高人民法院一直試圖從法學(xué)研究者和律師中遴選法官，以改善審判隊伍的構(gòu)成。
迄今為止，除了部分教授應(yīng)聘高級法官，律師方面反應(yīng)消極。在審判工作太忙、責(zé)任較重、待遇偏低、地位不高的現(xiàn)階段，法院的確對成功律師缺乏足夠的吸引力。相反，能干的法官跳槽到律師事務(wù)所的趨勢倒越來越明顯，迫使有關(guān)部門曾經(jīng)匆忙發(fā)布禁令，以防止人才流失。但要真正改變這樣的轉(zhuǎn)業(yè)單行道，顯然只有等待法官的職業(yè)威信和待遇大幅度提高之后。
倘若制度設(shè)計合理、舉措得當(dāng)，今后或許會出現(xiàn)一種時間錯位的人事雙向流動，即：近期內(nèi)在員額制和職業(yè)分類發(fā)展的推動下，相當(dāng)數(shù)量的法官涌向律師業(yè)，但從中長期來看，高薪制和法官的尊崇地位將吸引一些德藝雙馨的優(yōu)秀律師進入法院。這樣的動態(tài)不妨稱之為“法官-律師大循環(huán)”。其結(jié)果，就是法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。把這樣的前景納入視野之中，一時的法官離職潮也并非壞事。然而優(yōu)秀律師（包括陸續(xù)流失到律師事務(wù)所的審判人員）轉(zhuǎn)而應(yīng)聘法官的環(huán)流究竟會不會出現(xiàn)，現(xiàn)在還無從預(yù)言?！?/p>
張式杰律師辦案心得：律師辦案如醫(yī)生行醫(yī)，疾病發(fā)現(xiàn)得越早，越容易治愈，同理，法律事務(wù)，律師介入的越早，越容易防范風(fēng)險。故，法律事務(wù)，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。工作也好，生活也罷，多一分法律意識，便是多一分守護，多一分平安。
關(guān)注微信“張式杰律師”(微信號zsj_lawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“張式杰律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市京師律師事務(wù)所
咨詢電話： 18600163056
張式杰律師，專注于婚姻家事、勞動法及公司領(lǐng)域。您只需要，一鍵關(guān)注；您可獲得：（1）關(guān)系工作、生活的法律常識；（2）15分鐘免費電話咨詢；（3）重大事件的法律預(yù)警。用我的專業(yè)，守護您的生活！
執(zhí)業(yè)律所：北京市京師律師事務(wù)所
咨詢電話：18600163056
張式杰律師，專注于婚姻家事、勞動法及公司領(lǐng)域。您只需要，一鍵關(guān)注；您可獲得：（1）關(guān)系工作、生活的法律常識；（2）15分鐘免費電話咨詢；（3）重大事件的法律預(yù)警。用我的專業(yè)，守護您的生活！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注張式杰律師
