一、問題的提出
我對“偷情”現(xiàn)象的關(guān)注，源于二個直接因素的激勵。第一個因素是，據(jù)德國女性雜志《女人》(Woman)2003年6月的一份調(diào)查顯示，近年來西方女性在外“偷腥”的比例增加，幾乎與男性持平?！杜恕冯s志委托漢堡GEWIS社會研究機構(gòu)針對1427名25歲至35歲的男女網(wǎng)友進行的線上調(diào)查7發(fā)現(xiàn)，53%的女性受訪者表示曾經(jīng)對伴侶不忠，男性的比例則為59%。而女性出軌的次數(shù)增加，急起直追甚至不輸給男性。17%的受訪女性表示曾出軌兩到三次，比男性的22%略少，但曾出軌四到五次的女性則有8%，更甚于男性的4%。調(diào)查指出，女性出軌主要是需要安全感和諒解，而非欲火焚身。另外，性觀念的開放、更豐富的避孕知識、女性主義抬頭，也都是女性敢于偷情的促成因素。[1]
第二個因素，來自《203040》這樣一部幽默詼諧又感人肺腑、探討女性愛情與夢想的電影。20—40是女人一生當(dāng)中最光輝的20年，但或許同時也是最艱難的二十年。張艾嘉在這部自編自導(dǎo)自演的力作里，用生動輕松的筆調(diào)，深刻地呈現(xiàn)出不同年齡女性的心境、對愛情的不同渴望以及生活中的各種壓力。誠然，這是一部描繪現(xiàn)代都市復(fù)雜人際關(guān)系的電影，三個不同年齡層的女性，從愛情的得失去面對變動的人生。小潔正值敏感的青春期，涉世未深，天真無邪，她夢想成為一名歌手而離家出走，深入到復(fù)雜的社會中追尋自己的明星夢，她敢做敢愛，不讓自己留有遺憾。已邁入三十大關(guān)的想想愈發(fā)成熟嫵媚，穿著小洋裝、充滿女人味的她任職空姐，她原本只想找個依靠，卻周旋在有婦之夫與游戲人生的男友之間，她開始覺得疲憊。四十歲的莉莉則是三人中際遇起伏最大的，老公有外遇，她不假思索地離婚，重新展開自己的單身生活。
不管德國人調(diào)查的數(shù)據(jù)是否權(quán)威，我們身邊能夠看到的以偷情為主題的電影就有很多。除了上面提到的《203040》之外，還比如《手機》、《一聲嘆息》、《不忠》、《菊豆》、《丑聞》、《畢業(yè)生》、《偷情俏冤家》、《庭院里的女人》、《獵愛的人》、《不準(zhǔn)掉頭》、《快樂到死》、《性、謊言和錄像帶》、《云上的日子》、《金瓶雙艷》、《大丈夫》、《偷情家族》、《紅與黑》、《偷心人》、《密愛》等等。為什么如此眾多的電影會涉及偷情，或者以偷情為題材呢？僅僅因為偷情是影片的一個賣點？還是因為偷情在現(xiàn)實生活中確實很多，甚至幾近泛濫？偷情作為一種社會現(xiàn)象，或是一個電影題材，如何從法律的角度來加以評判？在此，筆者想通過電影這個廣角鏡，對偷情與法律的關(guān)系作一初步思考。
二、偷情：電影中的理由
“偷情”一詞有各種不同的說法，如二十世紀六七十年代對這種行為稱為“生活作風(fēng)問題”，八十年代改稱為“第三者插足”，現(xiàn)在也稱為“婚外戀”。但為什么用“偷情”而不用“婚外戀”呢？大概是因為婚外戀可以分為“精神戀”和“現(xiàn)實戀”兩種。所謂精神婚外戀，一般是指已婚的一方或雙方在婚后再尋找情愛，但不涉及肉體行為，只是在精神上戀慕其他異性，純粹以精神情感的交流為目的的一種現(xiàn)象。
由陳嘉上執(zhí)導(dǎo)、張國榮與王菲主演的電影《戀戰(zhàn)沖繩》中有個絕妙的比喻：我和女朋友的關(guān)系，就像教徒和教堂，開始，我天天去做祈禱，然后，我只每周做一次禮拜，后來，就只偶爾懺悔一次，更糟糕的是，我漸漸發(fā)現(xiàn)我開始不信這個教了。為什么偷情，正如為什么不信這個“教”一樣，都有自己的理由。當(dāng)然，男女偷情的理由往往是不同的。男人偷情，是不是真的因為“妻不如妾、妾不如婢、婢不如偷、偷不如偷不著”的心態(tài)作祟呢？女人偷情，是否大多數(shù)都是因丈夫先有外遇、憤而報復(fù)呢？
通過對上述眾多以偷情為題材的電影進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，男女偷情的具體理由的確存在較大的不同。男人偷情最典型的理由有三種：
第一種是最原始的，即為性付錢的下作。這類偷情者認為，越是下作，越能把男人的尊榮推崇至極端。女權(quán)主義運動的確為女性贏來了春天，在各個領(lǐng)域與男人半分江山，但男人還是擁有“花錢買笑”的優(yōu)勢，男人是這場權(quán)力游戲里最大的贏家。
第二種理由是，男人偷情是為了找個人說說話。這種理由看似不著邊際，但持這類理由的偷情者認為，男人可從偷情中尋找慰藉和理解，重建自尊心和安全感。“說說話”的話題當(dāng)然不是嚴肅的交流，而大部分是胡扯。
第三種理由是，男人對伴侶、對愛情的忠誠。表面看來，這種理由簡直是在胡扯，但這類偷情者卻認為，兩者之間其實并不存在矛盾。他們認為，對那些萍水相逢的夏娃們動情就等同于對妻子的背叛！他們偷情是建立在金錢的基礎(chǔ)之上的，既然是金錢交易，那就只需投入金錢而不必牽扯到一絲感情，滿足了原始欲望之余又保全了對伴侶、對愛情的忠誠之心。不過，在所有偷情的男人當(dāng)中，有一種男人純粹為犯禁而犯禁，他的這種嗜好已深入骨髓，無藥可救。這種人的偷情沒有、也無須任何理由，典型的如電影《偷情家族》。
從上述偷情類電影看來，女人偷情也有種種理由或托詞，主要可歸納為：(1)丈夫埋首工作；(2)寂寞與酒精作祟；(3)報復(fù)心理；(4)第三者喜歡自己；(5)丈夫懷疑自己在外鬼混，自己厭倦了他的懷疑與指責(zé)，索性“名副其實”；(6)性生活不協(xié)調(diào)等。
從表面上看，婚姻是男女雙方的私事，他們有選擇和決定“自己的婚姻生活”的權(quán)利。但事實上，婚姻更是一種社會行為。人類創(chuàng)造婚姻制度，就在于通過規(guī)范男女兩性的性關(guān)系和性行為，來保障人類自身的再生產(chǎn)，保證社會生活的健康有序發(fā)展。費孝通曾經(jīng)指出：“我說婚姻是用社會力量造成的，因為依我所知世界上從來沒有一個地方把婚姻視作當(dāng)事人間個人的私事，別的人不加過問的?！盵2]
男女兩性之間的性行為是否正當(dāng)合理，要看其是否符合愛情與婚姻這樣兩個基本條件。只有既有愛情又有婚姻關(guān)系的兩性性行為，才是符合社會規(guī)范，才正當(dāng)合理的性行為。恩格斯曾經(jīng)指出：“對于性交關(guān)系的評價，產(chǎn)生了一種新的道德標(biāo)準(zhǔn)，不僅要問：它是結(jié)婚的還是私通的，而且要問：是不是由于愛情，由于相互的愛而發(fā)生的？”[3]由此可見，凡是既無愛情又無婚姻關(guān)系的性行為，都是不道德的。偷情作為一種既無愛情又無婚姻關(guān)系的行為，無疑是一種不道德的性行為。那么，衡量偷情的道德界限究竟是什么？我們知道，道德的根本是為了人類自身的幸福。因此，從維護人類個體幸福的根本道德原則出發(fā)，不應(yīng)該把性行為僅僅限制在維護婚姻表面形式的范圍內(nèi)，而應(yīng)該以愛情作為衡量的基礎(chǔ)。
作為從猿類進化而來的高級動物，人類如同其他同類那樣對性有著固定的需要。而不同的是，人類發(fā)明了“愛情”，并使“獨占”成為了合法和道德的口號。不幸的是，愛情和獨占之間時常發(fā)生矛盾和沖突。于是，“偷情”便成了緩和矛盾的一種最古老的手段。但是，偷情到底是以愛情之名行淫亂之實，或是用性的顫動去反抗愛情的壓制，或許只有當(dāng)事人才知道了。
偷情其實是一個悖論，外遇是香艷的，但當(dāng)外遇成為常態(tài)，厭倦亦會隨之而來。最終的結(jié)果是，一次緊接一次的追逐，讓人成為一雙停不下來的“紅舞鞋”，直到摔倒在地。偷情男女的結(jié)局往往都不好，但在電光火石之間，偷情男女的理智又能做幾分主呢？正如電影《快樂到死》所展現(xiàn)的那樣。
偷來的愛情總是要比有“執(zhí)照”(結(jié)婚證)的愛情來得更加彌足珍貴。對女人而言，那張執(zhí)照既是愛情的束縛，又是生存的保護傘。當(dāng)愛情與生存的問題糾結(jié)在一起，至少在兩個執(zhí)照的更替之間，偷情是很難避免的。此外，處在一個經(jīng)濟主導(dǎo)一社會，任何東西都能轉(zhuǎn)化成一種資源，既然是資源，就免不了交換，性也不例外。
三、偷情：法律的理性與困惑
2001年4月新《婚姻法》的修訂和出臺，向人們傳遞了一個強烈的信號：政府管理將更加重視以人為本，對人性和自由的主張給予充分的保障。雖然新婚姻法針對“包二奶”等問題有了一些突破性的規(guī)則，但有關(guān)偷情的問題并沒有在條文中作出具體的規(guī)定。新婚姻法頒布后不久，有人認為，新婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”之“同居”就包含了偷情在內(nèi)。但是，2001年12月24日最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”可見，“有配偶者與他人同居”不同于重婚和偷情。
盡管新《婚姻法》沒有針對偷情問題作出具體且?guī)в袕娭菩缘囊?guī)定，但最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條卻在某種程度上對偷情行為的證據(jù)如何取得作出了理性的規(guī)定。“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，可以作為證據(jù)使用，除非是以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的錄音談話資料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法權(quán)益或者未違反法律禁止性規(guī)定的方法所取得的證據(jù)，在訴訟活動中都是有效的。為此，夫妻一方有偷情行為，如果另一方準(zhǔn)備提起離婚訴訟的話，可以“未侵害他人合法權(quán)益或者未違反法律禁止性規(guī)定”的方法錄音、錄像或者拍照，以此作為訴訟的證據(jù)。
日本古代有男女混浴的習(xí)俗，現(xiàn)在也是偷情現(xiàn)象的多發(fā)國。但日本法律沒有直接制裁偷情的規(guī)定。法律是否應(yīng)該懲罰偷情？針對偷情現(xiàn)象，中國目前的立法現(xiàn)狀是否理性？是否應(yīng)通過法律懲罰婚外情？其利弊如何？北京大學(xué)姚洋教授曾對此作過一個有趣的經(jīng)濟學(xué)分析。
從經(jīng)濟學(xué)角度來看，婚姻可以理解為一種受法律保護的長期合同，離婚是解除這一合同的惟一合法手段，而婚外情則是違約，應(yīng)該受到懲罰。從社會角度來看，婚外情對其他家庭具有負的外部性——具有示范作用，會導(dǎo)致更多的人發(fā)生婚外情。法經(jīng)濟學(xué)有個“有效違約”的概念，是說當(dāng)違約的社會收益大于其成本時，違約是有效的。法律在處理這類合同糾紛時不應(yīng)該禁止違約，而只確定適當(dāng)?shù)倪`約金。當(dāng)然，一個法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個好的法律，應(yīng)該避免制定誘使有效違約的法律。事實上，婚外情對于某些人來說是故意違約，應(yīng)該受到懲罰；但對另一些人來說，發(fā)生婚外情是婚姻感情破裂后不得已而為之，對這種婚外情實施懲罰反倒會降低社會收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效違約。
假定社會中存在兩類人：一類是“君子”，另一類是“花心”，這里的君子和和花心并沒有性別之分，僅僅是形象的比喻?；ㄐ募炔幌牒团渑茧x婚，又要到外面去找情人。他或她對婚姻和婚外情的投入都不足，對他（她）來說婚外情是婚姻的補充，或用經(jīng)濟學(xué)的語言來說，兩者是互補品。君子對婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人，對這類人而言婚外情是破裂婚姻的替代品。
法律對婚外情的懲罰方式可以有很多種，比如責(zé)令改正、物質(zhì)補償、精神損害賠償、刑事處罰等等。從經(jīng)濟學(xué)角度來說，其共同之處在于對發(fā)生婚外情的人產(chǎn)生了負效用?；ㄐ牡倪`約不是有效的，因為其婚外情并不增加高質(zhì)量的婚姻或減少低質(zhì)量的婚姻，還會造成婚姻另一方的痛苦。當(dāng)離婚是一個選擇的時候，君子的婚外情也不是有效的，因為他（她）完全可以通過離婚這個合法的手段來結(jié)束死亡的婚姻。但是，當(dāng)離婚成本很高以至于離婚變得幾乎不可能的時候，君子的婚外情就可以被看作是有效違約。因此，懲罰婚外情是否對社會有利，取決離婚成本的高低。這里的“離婚成本”包括精神成本和物質(zhì)成本兩個方面。目前，中國的離婚成本很高，對婚外情實施法律懲罰不能達到增加高質(zhì)量婚姻的目的。[4]也就是說，當(dāng)前我國法律未對偷情現(xiàn)象實施懲罰，從經(jīng)濟學(xué)角度來說，是理性和適當(dāng)?shù)摹?/p>
四、偷情：道德調(diào)整？法律調(diào)整？
事實上，偷情始終徘徊在道德與法律的邊緣，其存在足以威脅家庭的穩(wěn)定，進而制造劇烈的沖突，所以有必要用法律調(diào)整?？梢坏┯梅扇ヒ?guī)范，舉證困難暫且不說，人們發(fā)現(xiàn)偷情在很大程度上是個道德問題。偷情常限于人類感情領(lǐng)域，法律對此鞭長莫及，并落入兩難的困境。而實際情況是，大量家庭破裂是由于偷情所致，以韓國為例，2002年韓國家事法院審判的離婚案件共33205件，從離婚原因看來，由于不貞(unchastity)而導(dǎo)致離婚的共16371件，占49.3%；2003年共審理離婚案件3972件，由于不貞而離婚的共696件，占17.5%，其中，由于妻子不忠的有620件，占89.1%，由于丈夫不忠的76件，占10.9%。[5]此外，有學(xué)者就北京地區(qū)1998年和1999年1-3季度上訴至北京第一中級人民法院的571件離婚案(女性為原告的共301件，男性為原告的共270件)之離婚原因進行了調(diào)查，分析報告表明，因為“對方有婚外戀行為”而導(dǎo)致離婚的占9.8%，按比例大小位居第四。[6]
為此，對偷情的處理究竟是由法律調(diào)整，還是由道德調(diào)整，理論界的專家學(xué)者爭論比較激烈。一些學(xué)者主張，偷情屬于法律調(diào)整的范圍，法律應(yīng)對偷情予以處理；另一些學(xué)者認為，偷情屬于當(dāng)事人的自愿，對他人沒有危害或危害甚小，甚至根本就不是道德問題、而是心理問題；更有人疾呼，把道德的東西還給道德，法律不應(yīng)涉及偷情問題。
有人認為，不宜采取非法律即道德的兩分法來對待偷情，應(yīng)當(dāng)立足社會現(xiàn)實，分析偷情現(xiàn)象存在的背景來探討有效的解決方法。[7]筆者贊成這種觀點。事實上，對偷情適用法律調(diào)整，至少會出現(xiàn)以下幾個問題：第一，法律的可操作性問題。如何認定偷情?偷情涉及到兩個人的情感領(lǐng)域，外在表現(xiàn)相對隱秘，當(dāng)事人舉證困難，有關(guān)部門(包括司法部門)也難以調(diào)查清楚。第二，法律效力問題。對偷情的法律處理應(yīng)產(chǎn)生有效的后果，比如，使偷情者終止偷情行為，使夫妻感情和好如初等。但由法律出面來維系夫妻感情很難奏效。
其實，對偷情的法律調(diào)整和道德調(diào)整之爭，應(yīng)充分認識到婚姻家庭關(guān)系的自然性特征和社會性本質(zhì)。法律調(diào)整也好，道德調(diào)整也罷，最終目的在于權(quán)衡這一領(lǐng)域的個人利益、他人利益和社會公益關(guān)系，維護合法的婚姻家庭關(guān)系?；橐黾彝リP(guān)系具有倫理性特點，決定了婚姻家庭法也具有極強的倫理性。在我看來，對雖違反法律，但若適用法律調(diào)整成本太高、用道德規(guī)范就能調(diào)整的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)進行分層調(diào)整，即分別由道德和法律進行規(guī)范，充分發(fā)揮各自的調(diào)整優(yōu)勢，從而實現(xiàn)道德調(diào)整和法律調(diào)整的最優(yōu)效應(yīng)。
五、結(jié)語
從法律與電影的視角討論“偷情與法律”，如同蘇力先生在閱讀和翻譯《性與理性》一書那樣，“是一個焦躁、反感甚至是痛苦的過程，但也是一個與愉悅交織的過程”?！敖乖辍笔且驗?，偷情這個時尚話題在某種程度上還是中國社會的忌諱；“反感”是因為，看到很多的家庭因一方或雙方偷情而破裂；“痛苦”是因為，看到如此的是是非非，痛從心起；“愉悅”不僅是因為這一題材的有趣或刺激，更因為看到中國的法律法規(guī)日趨完善，對偷情的問題有了一定程度的理性規(guī)制。
中國目前正處在一個急劇變動的社會轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟、觀念變革、人口流動、城市化、晚婚晚育、性知識的普及等因素，對性道德、性法律正在產(chǎn)生巨大的影響。本文僅從法律與電影的視角，面對中國問題作了一個初步研究，以期拋磚引玉。
[1]參見，http://news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20030623/class014800013/hwz968091.htm，2005年4月2日訪問。
[2]費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第33頁。
[3]《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第73頁。
[4]姚洋：“對懲罰婚外情的經(jīng)濟學(xué)分析”，《經(jīng)濟學(xué)季刊》，2002年，第1卷第4期，第977-984頁。
[5]KeumSookChoe,“ChangingSocietyofKorea&theLegalCausesofDivorce”，《婚姻家庭法國際研討會論文集》，北京，2004年9月，第93頁。
[6]夏吟蘭、鄭小川：《北京地區(qū)98年及99年1-3季度訴訟離婚原因調(diào)查分析報告》，《婚姻家庭法國際研討會論文集》，北京，2004年9月，第439頁。
[7]何俊萍：《論婚姻家庭領(lǐng)域道德調(diào)整與法律調(diào)整的關(guān)系——兼談對婚外戀的道德調(diào)整和法律調(diào)整》，《政法論壇》2000年第3期。
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