董事、高級管理人員競業(yè)禁止及股東訴權(quán)

【案件要旨】

    特殊情況下，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起競業(yè)禁止訴訟，是否違反競業(yè)禁止義務(wù)，應(yīng)依據(jù)競業(yè)禁止義務(wù)的內(nèi)涵判斷。

【案情】

    安徽蕪湖柯達網(wǎng)業(yè)有限責(zé)任公司成立于2003年，經(jīng)營范圍為造紙用網(wǎng)等的銷售。2005年經(jīng)過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其股東變更為鮑某（持股60%）、繆某（持股20%）、潘某（10%）、趙某（5%）、許某（5%）。股東繆某與鮑某系夫妻關(guān)系，繆某擔任該公司法定代表人、經(jīng)理，鮑某擔任該公司的財務(wù)主管，該兩人合計持股80%，直接控制柯達公司的印信、財務(wù)。2006年5月柯達公司辦理了股東變更工商登記。

    繆某、鮑某在柯達公司任職期間對其他股東隱瞞公司帳目、長期拒不召開股東會議，并于2006年3月6日設(shè)立了以兩人為股東（鮑某持股60%，繆某持股40%）的蕪湖航達網(wǎng)業(yè)有限公司（經(jīng)營范圍為造紙用網(wǎng)等的生產(chǎn)、銷售。鮑某擔任該公司的法定代表人、執(zhí)行董事和經(jīng)理，繆某擔任該公司的監(jiān)事），把原柯達公司的業(yè)務(wù)、資金及所有的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到航達公司。由于繆某、鮑某，利用控股權(quán)利和職務(wù)便利擅自劃轉(zhuǎn)公司資產(chǎn)，致使公司經(jīng)營管理出現(xiàn)嚴重困難、導(dǎo)致柯達公司自2007年6月起至今處于歇業(yè)狀態(tài)。

    經(jīng)蕪湖永信會計師事務(wù)所對柯達公司、航達公司的經(jīng)營利潤進行審計。該所于2007年12月10日出具了蕪湖永信審字（2007）078號審計報告。該報告反映柯達公司在2005年元月至2007年6月30日期間的經(jīng)營利潤為-37601.35元；航達公司2007年6月正式投產(chǎn)至8月31日期間的經(jīng)營利潤為40560.22元?？逻_公司利益及其他股東的利益受到了實質(zhì)性損害。

【焦點】

    一、繆某、鮑某的行為是否屬于競業(yè)禁止的范圍；

    二、潘某、趙某、許某能否以股東的名義提起訴訟，請求繆某、鮑某賠償柯達公司的損失。

【評析】

    一、競業(yè)禁止，是指董事、高級管理人員不得從事與本公司營業(yè)性質(zhì)相同或類似的商業(yè)行為，不得自行處理與自身利益有關(guān)而又與公司利益相沖突的事務(wù)。我國《公司法》第149條第一款第（五）項對此作了規(guī)定：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

    本案中，繆某、鮑某設(shè)立的航達公司的經(jīng)營范圍均為造紙用網(wǎng)等的銷售，經(jīng)營范圍基本相同，應(yīng)屬于同類經(jīng)營。航達公司與柯達公司營業(yè)執(zhí)照上登記的繆某、鮑某作為柯達公司的控股股東且為全面負責(zé)公司經(jīng)營管理的高級管理人員，在柯達公司未處于解散、清算或長期歇業(yè)的狀態(tài)情況下，另行成立航達公司，并直接參與經(jīng)營，與柯達公司形成同業(yè)競爭局面，損害了柯達公司的利益，且繆某、鮑某亦未舉證證明其已獲股東會同意進行上述行為，故繆某、鮑某的行為已構(gòu)成競業(yè)禁止義務(wù)的違反。

    二、三位股東是否具有提起競業(yè)禁止訴訟的主體資格問題。根據(jù)《公司法》第152條的規(guī)定，三位股東認為繆某、鮑某的行為構(gòu)成競業(yè)禁止、侵害了公司利益，首先應(yīng)書面請求監(jiān)事會（監(jiān)事）向人民法院提起訴訟。然而因被告繆某、鮑某不僅為全面負責(zé)公司經(jīng)營管理的高級管理人員，而且是柯達公司的控股股東，柯達公司亦未設(shè)立完整的公司機構(gòu)，故三位股東按該條規(guī)定的要求首先提出書面請求沒有實際意義。對此，我們應(yīng)將本案理解為該條第三款規(guī)定的特殊情形，即如果“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”，則股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。因此，三位股東具有提起競業(yè)禁止訴訟的主體資格。

    參考:司法實踐中，普遍認為在以下情況下原告股東可以不必經(jīng)過前置程序直接提起派生訴訟：

    （1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補的損失；

    （2）董事、監(jiān)事及高級管理人員全部或過半數(shù)均為加害人；

    （3）董事、監(jiān)事及高級管理人員等在所訴過錯行為人的控制之下；

    （4）董事、監(jiān)事及高級管理人員等否認所訴過錯行為的發(fā)生；

    （5）董事、監(jiān)事及高級管理人員等已批準過錯行為并已實施；

    （6）其它情況緊急，不需經(jīng)過前置程序的情形。

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