最高人民法院2011年初頒布實(shí)施了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》，該解釋已于自2011年2月16日開(kāi)始實(shí)施。在該解釋實(shí)施前，對(duì)于股權(quán)代持問(wèn)題理論界有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，依據(jù)工商登記之公示效力，確認(rèn)名義股東為股權(quán)所有人；第二種觀點(diǎn)是，根據(jù)當(dāng)事人之間的合同約定判斷實(shí)際出資人與名義股東的權(quán)利義務(wù)。而公司法解釋三則對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了梳理，現(xiàn)作簡(jiǎn)要分析如下：
一、何為股權(quán)代持
股權(quán)代持又稱(chēng)委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往僅通過(guò)一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。如果說(shuō)股權(quán)代持還帶有一定模糊性的話，股權(quán)信托則是一個(gè)較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應(yīng)用的概念。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對(duì)于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運(yùn)作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。
二、立法模式的價(jià)值判斷
在關(guān)于對(duì)股權(quán)代持的看法上面，理論界比較流行的觀點(diǎn)有形式說(shuō)和實(shí)質(zhì)說(shuō)兩種。形式說(shuō)認(rèn)為，從保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)僅將名義出資人視為公司股東。因?yàn)槿绻麑?duì)有限責(zé)任公司來(lái)講，其有非常濃厚的人合性質(zhì)，我國(guó)公司法賦予公司股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的表決權(quán)及優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)即無(wú)非不是強(qiáng)調(diào)公司的穩(wěn)定性。即使針對(duì)股份有限公司特別是上市公司，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者的誠(chéng)信和經(jīng)營(yíng)狀況的透明度直接影響到股市信心和千百萬(wàn)人的切身利益，所以披露程度不可謂不高，如果任由股東采取股權(quán)代持之方式，勢(shì)必造成證券市場(chǎng)的無(wú)序和混亂。而實(shí)質(zhì)說(shuō)則認(rèn)為，從當(dāng)事人意思自治角度出發(fā)，只要沒(méi)有觸及法律的禁止性規(guī)定或公共道德、公序良俗，交易當(dāng)事人的真實(shí)意思應(yīng)盡量予以滿足和保護(hù)，而不能簡(jiǎn)單地憑登記或公示片面的違背交易者的真實(shí)愿望。
三、2011年前我國(guó)法律對(duì)于股權(quán)代持問(wèn)題的規(guī)定
2011年前，我國(guó)立法在股權(quán)代持這一問(wèn)題仍是一項(xiàng)空白。唯一對(duì)該問(wèn)題有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（征求意見(jiàn)稿）。其中第19條如此規(guī)定：“出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對(duì)抗公司。但有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可以其以股東身份行使權(quán)利的，如無(wú)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)。” 該征求意見(jiàn)稿中對(duì)股權(quán)代持所持有的觀點(diǎn)在立法上顯然已更接近于真意主義和實(shí)質(zhì)說(shuō)，對(duì)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示傾注了更多關(guān)注，然而遺憾的是該規(guī)定至今尚未被正式頒布。
四、2011年公司法解釋三對(duì)于股權(quán)代持問(wèn)題的梳理
1、對(duì)股權(quán)代持行為法律上的認(rèn)可：名義投資人與實(shí)際投資人之間
公司法解釋三第二十五條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。
合同法五十二條規(guī)定合同無(wú)效的情形是指：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
依據(jù)該規(guī)定，如果實(shí)際出資人與名義股東之間簽訂的合同不違法法律和社會(huì)公共利益，該協(xié)議就是有效的，法院就需要以此為依據(jù)進(jìn)行審理。該規(guī)定實(shí)際上是對(duì)于工商登記，股東名冊(cè)公示效力范圍的進(jìn)一步明確，即工商登記，股東名冊(cè)的公示效力是針對(duì)社會(huì)第三人的效力，是對(duì)公司外部效力，對(duì)于如公司的債權(quán)人，公司的交易對(duì)象等社會(huì)第三人可以依賴工商登記主張權(quán)利。作為股東內(nèi)部人員，如股東，實(shí)際出資人與名義股東而言，因其掌握公司內(nèi)部信息，則可依賴相互之間的合同而了解公司相關(guān)信息而不能、也無(wú)需依賴工商登記掌握公司的信息。對(duì)于工商登記的效力，該規(guī)定第一次進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。
2、名義股股處分股情形的處理
公司法解釋三第二十六條規(guī)定：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。
名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
據(jù)此可知，名義股東未經(jīng)實(shí)際股東同意而擅自處分股權(quán)的，實(shí)際股東可采取如下應(yīng)對(duì)方案：1、實(shí)際股東可以主張?zhí)幏止蓹?quán)行為無(wú)效，但是如果第三人已經(jīng)以善意的方式以合理的價(jià)格取得該股權(quán)，并且該股權(quán)已經(jīng)取得合法的登記，則實(shí)際股東不能取回名義股東已經(jīng)處置的股權(quán)。2、實(shí)際股東可以就名義股東由于股權(quán)處置行為給實(shí)際股東帶來(lái)的損害主張賠償責(zé)任。
3、對(duì)于由于未繳足出資，第三人債權(quán)問(wèn)題的處理
公司法解釋三第二十七條規(guī)定：公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
據(jù)此，對(duì)于第三人的債權(quán)，如果存在未足額出資的情形，那么名義股東應(yīng)首先對(duì)公司債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任后可向?qū)嶋H出資人追償。
五、解釋三未解決問(wèn)題：實(shí)際股東、名義股東與公司之間的法律關(guān)系。
一旦股權(quán)代持協(xié)議被披露，那么實(shí)際出資人就要付出水面，在這種情況下，實(shí)際出資人并不能取得股東資格，其要成為公司的實(shí)際股東，還必須獲得股東過(guò)半數(shù)同意即取得股權(quán)人地位。那么如果實(shí)際出資人不能獲得股東過(guò)半數(shù)通過(guò)，即不能取得股東地位，那么該實(shí)際出資人為何種地位，其權(quán)利該如何保障呢？而且，該實(shí)際出資人此時(shí)已經(jīng)浮出水面，勢(shì)必會(huì)對(duì)公司的人合性形成沖擊，而一旦未獲股東會(huì)過(guò)半數(shù)通過(guò)，也將形成一種公司僵局，實(shí)際出資人、名義股東的地位處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而這勢(shì)必不利于公司的經(jīng)營(yíng)。那么在法律實(shí)踐中可依如下方法操作：
1、如果其他股東已事先知曉并且默認(rèn)實(shí)際出資人與名義股東不一致的情況，也就是知曉隱名股東的存在，那么實(shí)際出資人無(wú)需經(jīng)過(guò)股東過(guò)半數(shù)同意即可請(qǐng)求獲得股東資格，行使股東權(quán)利，完成股東工商登記變更。
2、如果其他股東事先不知隱名股東的存在而且未經(jīng)過(guò)股東過(guò)半數(shù)同意，則該隱名股東可以選擇將該股權(quán)出售給其他股東，投否決票的股東應(yīng)該購(gòu)買(mǎi)該部分股權(quán)，或者該隱名股東將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給名義股東，以維持公司股權(quán)的穩(wěn)定性。
邢珂銘律師執(zhí)業(yè)心得：從千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系中找出問(wèn)題的關(guān)鍵，不發(fā)則已，一擊必中。 從錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系中找出案情的脈絡(luò)，提綱挈領(lǐng)，力挽狂瀾。
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