在上一篇《中國(guó)全面重構(gòu)外資法律體系》的分析之后，本文繼續(xù)研讀19日公布的《外國(guó)投資法》（草案征求意見稿，下稱外資法草案）。在討論外資法草案確立的主要制度（例如特別管理措施目錄、準(zhǔn)入許可、信息報(bào)告、國(guó)家安全審查）之前，首先應(yīng)當(dāng)理解草案中“外國(guó)投資”的概念。（需要說明的是，本文的目的只是盡力理解草案原意，不擬對(duì)草案提出修改意見）
這個(gè)問題非常重要，因?yàn)橥鈬?guó)投資的定義決定了外資法草案的適用范圍，只有構(gòu)成外國(guó)投資的才需遵守相關(guān)規(guī)定；如果不屬于“外國(guó)投資”，就不需要申請(qǐng)外國(guó)投資準(zhǔn)入許可，也不需要提交信息報(bào)告，更不需要經(jīng)過國(guó)家安全審查。
大而言之，外國(guó)投資的定義應(yīng)從兩方面理解：一是“投資”，即哪些活動(dòng)屬于投資；二是“外國(guó)”，即哪些投資主體構(gòu)成外國(guó)投資者。其中，涉及到一個(gè)關(guān)鍵詞“控制”，也涉及到一個(gè)熱點(diǎn)問題——VIE架構(gòu)。
投資活動(dòng)：形式多樣
以往“外資三法”規(guī)范的主要是綠地投資。根據(jù)投資實(shí)踐的需要，商務(wù)部等部門陸續(xù)發(fā)布了一些規(guī)章對(duì)并購(gòu)?fù)顿Y做出規(guī)定。綠地投資和并購(gòu)?fù)顿Y合起來，大致構(gòu)成了通常理解的外商直接投資。此外，國(guó)務(wù)院通過頒布行政法規(guī)，允許外國(guó)企業(yè)與中方石油公司合作進(jìn)行陸上和海上石油資源的勘探、開發(fā)和生產(chǎn)。
外資法草案第十五條將現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和規(guī)章所允許的投資形式統(tǒng)一規(guī)定于法律之中：
首先，既包括綠地投資，也包括并購(gòu)?fù)顿Y。
其次，除股權(quán)投資以外，還包括：（1）對(duì)境內(nèi)子企業(yè)的一年期以上融資，（2）取得兩類特許權(quán)，一是勘探開發(fā)石油天然氣等自然資源的特許權(quán)，二是建設(shè)、運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施的特許權(quán)；（3）取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。
關(guān)于取得土地等不動(dòng)產(chǎn)，澳大利亞等國(guó)的外資法將其規(guī)定為投資，草案或許借鑒了這些國(guó)家的立法例。同時(shí)，從第十六條的規(guī)定來看，將取得不動(dòng)產(chǎn)規(guī)定為投資，主要是出于兩方面考慮：一是便于外資統(tǒng)計(jì)，二是防范潛在的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)（例如在軍事基地周邊取得土地使用權(quán)或購(gòu)買房屋）。
第三，通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)也構(gòu)成投資。換言之，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域常見的“協(xié)議控制”（VIE）構(gòu)成投資，根據(jù)具體情況可能需要申請(qǐng)外資準(zhǔn)入許可或者經(jīng)過國(guó)家安全審查。詳見下文第四部分。
第四，境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)向外國(guó)投資者轉(zhuǎn)移的，構(gòu)成該外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)投資。例如，一名中國(guó)自然人A在維爾京群島設(shè)立一家全資子公司B，通過后者在中國(guó)境內(nèi)投資設(shè)立了一家全資企業(yè)C，如果A將B公司的所有股權(quán)轉(zhuǎn)移給另一家美國(guó)公司D，D將成為B公司的母公司進(jìn)而獲得對(duì)境內(nèi)C企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，D收購(gòu)B公司股權(quán)的行為雖然發(fā)生在中國(guó)境外，仍視為在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)投資。
外國(guó)投資者：實(shí)質(zhì)重于形式
只有外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)的投資才構(gòu)成外資法草案下的外國(guó)投資，受到該法的約束。外國(guó)投資者和中國(guó)投資者是相對(duì)應(yīng)的兩個(gè)概念，需聯(lián)系起來分析。
外資法草案第十一條規(guī)定，外國(guó)投資者是指：（1）不具有中國(guó)國(guó)籍的自然人；（2）依據(jù)其他國(guó)家或者地區(qū)法律設(shè)立的企業(yè)；（3）其他國(guó)家或地區(qū)的政府及其部門或機(jī)構(gòu)；（4）國(guó)際組織。
對(duì)應(yīng)地，根據(jù)第十二條的規(guī)定，中國(guó)投資者是指：（1）具有中國(guó)國(guó)籍的自然人；（2）中國(guó)政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)；（3）受前兩項(xiàng)主體所控制的境內(nèi)企業(yè)。
以上是一般規(guī)定，以下情形值得注意：
第一，受上述四類外國(guó)投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國(guó)投資者。此時(shí)，該境內(nèi)企業(yè)兼具雙重身份，一方面是外國(guó)投資企業(yè)（中國(guó)法人），另一方面在再投資時(shí)被視為外國(guó)投資者。例如，一家美國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全資子公司或者控股子公司，將被視為外國(guó)投資者。而且，后者設(shè)立的其具有控制權(quán)的子公司、孫公司等，仍視同為外國(guó)投資者。
第二，一部分外國(guó)企業(yè)可以享受內(nèi)資的某些待遇。根據(jù)第四十五條的規(guī)定，受中國(guó)投資者控制的外國(guó)企業(yè)在申請(qǐng)外資準(zhǔn)入許可時(shí)，可以申請(qǐng)外資主管部門將其投資認(rèn)定中國(guó)投資者的投資。質(zhì)言之：
——該外國(guó)企業(yè)的性質(zhì)仍然是外國(guó)投資者，只是在特定情形下可以個(gè)案地將其在中國(guó)的投資視為中國(guó)投資者的投資。
——該投資并非自動(dòng)地或必然地被認(rèn)定為中國(guó)投資者的投資，外資主管部門經(jīng)過審查，可能拒絕外國(guó)企業(yè)的申請(qǐng)，即使認(rèn)定為內(nèi)資仍然會(huì)做出準(zhǔn)入許可決定（而非豁免于準(zhǔn)入審查）；
——此處僅涉及限制實(shí)施目錄范圍的投資，外國(guó)投資者在申請(qǐng)準(zhǔn)入許可的過程中可以申請(qǐng)個(gè)案認(rèn)定。如果涉及禁止實(shí)施目錄范圍的投資，則不存在個(gè)案認(rèn)定的機(jī)會(huì)。（此規(guī)定似可進(jìn)一步討論）同時(shí)，對(duì)于不在特別措施管理目錄范圍內(nèi)的投資，不能申請(qǐng)認(rèn)定為中國(guó)投資者的投資。換言之，該投資應(yīng)履行信息報(bào)告義務(wù)。
——該投資并不豁免于國(guó)家安全審查。
第三，第一百五十九條規(guī)定，中國(guó)自然人取得外國(guó)國(guó)籍的，其在中國(guó)境內(nèi)的投資不論發(fā)生于本法生效之前或之后，均屬于外國(guó)投資，除非國(guó)務(wù)院另有規(guī)定。該條對(duì)現(xiàn)行法規(guī)做出了調(diào)整——《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第55條規(guī)定：“境內(nèi)公司的自然人股東變更國(guó)籍的，不改變?cè)摴镜钠髽I(yè)性質(zhì)?！?/p>
第四，第一百六十條規(guī)定，中國(guó)自然人取得外國(guó)永久居留權(quán)，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其在中國(guó)境內(nèi)投資的待遇另有規(guī)定的，從其規(guī)定。將前述第一百五十九條等條款作為上下文進(jìn)行理解，如果不存在“有關(guān)法律、行政法規(guī)”，該等投資似應(yīng)繼續(xù)享受內(nèi)資待遇。
第五，第一百六十一條規(guī)定，具有外國(guó)國(guó)籍的自然人取得中國(guó)永久居留權(quán)，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其在中國(guó)境內(nèi)投資的待遇另有規(guī)定的，從其規(guī)定。類似地，如果“有關(guān)法律、行政法規(guī)”尚未出臺(tái)，該等投資似將繼續(xù)作為外資對(duì)待。
第六，香港、澳門、臺(tái)灣同胞和海外僑胞在大陸投資的，視同為外國(guó)投資，“參照適用”本法，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。同時(shí)，國(guó)務(wù)院可以規(guī)定對(duì)港澳臺(tái)僑胞的投資給予特別待遇。近年來，通過與香港、澳門的更緊密經(jīng)貿(mào)聯(lián)系安排（CEPA）以及與臺(tái)灣地區(qū)的海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議（ECFA），內(nèi)地（大陸）給予了港澳臺(tái)投資者更高的市場(chǎng)準(zhǔn)入待遇。
控制權(quán)認(rèn)定：期待更清晰
如上所述，受外國(guó)投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國(guó)投資者；受中國(guó)投資者控制的外國(guó)企業(yè)在中國(guó)的投資可能被認(rèn)定為中國(guó)投資者的投資。這兩種情形的關(guān)鍵判斷標(biāo)準(zhǔn)都是“控制”。
在此之前，《反壟斷法》在規(guī)制經(jīng)營(yíng)者集中時(shí)使用了“控制權(quán)”和“決定性影響”兩個(gè)概念。該法第二十條第（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者集中包括：經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；經(jīng)營(yíng)者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響。由于該法并未對(duì)這兩個(gè)概念給出定義，給申報(bào)和審查實(shí)踐造成了不小困擾。2014年6月發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》嘗試對(duì)“控制權(quán)”或“決定性影響”作出界定，指出：（1）控制權(quán)包括單獨(dú)控制權(quán)和共同控制權(quán)；（2）第二，控制權(quán)的認(rèn)定要綜合考慮多種法律和事實(shí)因素，包括但不限于交易目的、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東會(huì)表決機(jī)制、董事會(huì)組成及表決機(jī)制、高管人員任免、股東或董事之間是否存在一致行動(dòng)人、經(jīng)營(yíng)者之間是否存在重大商業(yè)關(guān)系等；（3）控制權(quán)可以直接取得，也可通過已控制的企業(yè)間接取得。
在外資法領(lǐng)域，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（2011年）將外國(guó)投資者取得實(shí)際控制權(quán)界定為：（1）外國(guó)投資者及其控股母公司、控股子公司在并購(gòu)后持有的股份總額在50%以上；（2）數(shù)個(gè)外國(guó)投資者在并購(gòu)后持有的股份總額合計(jì)在50%以上；（3）外國(guó)投資者在并購(gòu)后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（4）其他導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策、財(cái)務(wù)、人事、技術(shù)等實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國(guó)投資者的情形。
在以上定義的基礎(chǔ)上，外資法草案第十八條規(guī)定了對(duì)某個(gè)企業(yè)存在“控制”的三類、5種情形，分別是：
（一）直接或者間接持有該企業(yè)50%以上（含本數(shù)）的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益；
（二）直接或者間接持有以上權(quán)益雖然不足50%，但具有以下情形之一：
1.有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上成員；
2.有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上席位；
3.所享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。
（三）通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響。
前3種情形相對(duì)較好認(rèn)定，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的是第4、第5兩種情形，即“重大影響”、“決定性影響”（尤其是“重大影響”）如何認(rèn)定。一方面需要承認(rèn)，立法的確較難給出明確、量化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往需要在個(gè)案中結(jié)合多種因素綜合判定；另一方面也應(yīng)理解，由于“控制”對(duì)于判斷外國(guó)投資者身份的關(guān)鍵性影響，以及進(jìn)而引起的準(zhǔn)入禁止或限制問題，起草者或許可以再嘗試給出更為清晰的界定，或者應(yīng)當(dāng)在未來的外資準(zhǔn)入審查指南（第四十六條要求公布該指南）中提供更多指引，例如通?？紤]哪些因素或者典型案例等。
協(xié)議控制架構(gòu)：走出灰色地帶
協(xié)議控制架構(gòu)（VIE）的合法性問題受到很多企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的密切關(guān)注。
此前，中國(guó)法律對(duì)于協(xié)議控制幾乎沒有任何明文規(guī)定。唯一公開的相關(guān)規(guī)定是《商務(wù)部實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（2011年）第九條，其中規(guī)定：外國(guó)投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購(gòu)安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。此處僅是就國(guó)家安全審查而言，對(duì)于協(xié)議控制架構(gòu)是否符合外資準(zhǔn)入政策（以及是否需要申報(bào)反壟斷審查等）均不涉及。
通過《外國(guó)投資法》對(duì)VIE架構(gòu)給一個(gè)明確說法，應(yīng)該說是比較適當(dāng)?shù)?。一方面，VIE問題不能久拖不決，法律確定性對(duì)于既有投資者和未來投資者都很重要。另一方面，中國(guó)政府下決心擴(kuò)大開放、放寬外資準(zhǔn)入，禁止和限制投資領(lǐng)域有望明顯縮窄，這將為VIE問題的解決創(chuàng)造比較好的外部條件。
外資法草案以該法的生效日作為界點(diǎn)，將協(xié)議控制分成了兩大類。
——生效日之后新實(shí)施的協(xié)議控制
該法生效之后，外國(guó)投資者（外國(guó)自然人、外國(guó)企業(yè)等）通過協(xié)議來控制境內(nèi)企業(yè)的，依照前述第十五條的規(guī)定，構(gòu)成外國(guó)投資，應(yīng)當(dāng)遵守該法的規(guī)定尤其是準(zhǔn)入管理的規(guī)定。換言之，如果某個(gè)領(lǐng)域落入禁止實(shí)施目錄，外國(guó)投資者不得對(duì)該領(lǐng)域的境內(nèi)企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制；如果某個(gè)領(lǐng)域落入限制實(shí)施目錄，外國(guó)投資者須申請(qǐng)準(zhǔn)入許可后才能對(duì)境內(nèi)企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制。同時(shí)，依照前述第十一條、十八條的規(guī)定，外國(guó)投資者控制（包括協(xié)議控制）的境內(nèi)企業(yè)視同為外國(guó)投資者，因此這些境內(nèi)企業(yè)的再投資行為（即孫企業(yè)等）也不得進(jìn)入禁止投資領(lǐng)域，或者應(yīng)就限制實(shí)施領(lǐng)域申請(qǐng)準(zhǔn)入許可。
特殊情況是，中國(guó)投資者（中國(guó)自然人、中國(guó)政府或受其控制的境內(nèi)企業(yè)）控制的外國(guó)企業(yè)，對(duì)于限制投資領(lǐng)域，可以申請(qǐng)主管部門將其對(duì)于境內(nèi)企業(yè)的協(xié)議控制認(rèn)定為中國(guó)投資者的投資。雖然仍需提出準(zhǔn)入審查申請(qǐng)，但獲得批準(zhǔn)的可能性明顯增加。對(duì)于禁止投資領(lǐng)域，此類外國(guó)企業(yè)不享受前述特別待遇，不得對(duì)境內(nèi)企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制。
從定性上看，外資法草案明確了對(duì)于協(xié)議控制架構(gòu)的態(tài)度，即將其作為外資進(jìn)行管理。但從定量上看，草案對(duì)于協(xié)議控制究竟產(chǎn)生多大影響，必須結(jié)合屆時(shí)制定的特別管理措施目錄來分析。如果列入該目錄的領(lǐng)域很少，則影響就比較小。譬如，假設(shè)屆時(shí)放開了增值電信服務(wù)，則外資沒有必要再實(shí)行協(xié)議控制，即使實(shí)行協(xié)議控制也無需申請(qǐng)準(zhǔn)入許可。
這里可以摘錄十八屆三中全會(huì)決定中關(guān)于“放寬投資準(zhǔn)入”的論述，即：“推進(jìn)金融、教育、文化、醫(yī)療等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域有序開放，放開育幼養(yǎng)老、建筑設(shè)計(jì)、會(huì)計(jì)審計(jì)、商貿(mào)物流、電子商務(wù)等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入限制，進(jìn)一步放開一般制造業(yè)”。
——生效日之前既存的協(xié)議控制
對(duì)于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，由于存量很大，影響很廣，起草單位采取了慎重態(tài)度，并未在草案正文中做出任何規(guī)定，而是在起草說明中列舉了理論界和實(shí)務(wù)界的幾種觀點(diǎn)，表示“將在廣泛聽取社會(huì)公眾意見的基礎(chǔ)上，就此問題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議”。可見，起草單位尚未有傾向性意見。
起草說明中列出的三種觀點(diǎn)如下：
1、實(shí)施協(xié)議控制的外國(guó)投資企業(yè)，向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門申報(bào)其受中國(guó)投資者實(shí)際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，繼續(xù)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；
2、實(shí)施協(xié)議控制的外國(guó)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門申請(qǐng)認(rèn)定其受中國(guó)投資者實(shí)際控制；在國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門認(rèn)定其受中國(guó)投資者實(shí)際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，繼續(xù)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；
3、實(shí)施協(xié)議控制的外國(guó)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門會(huì)同有關(guān)部門綜合考慮外國(guó)投資企業(yè)的實(shí)際控制人等因素作出決定。
第二種處理方式比第一種方式要嚴(yán)格。按照第一種方式，只需“申報(bào)”受中國(guó)投資者實(shí)際控制，就可以保留現(xiàn)有架構(gòu)，似乎相當(dāng)于自動(dòng)授予許可；按照第二種方式，必須經(jīng)過主管部門“認(rèn)定”確實(shí)受到中國(guó)投資者實(shí)際控制，才可以保留現(xiàn)有結(jié)構(gòu)。兩者也有共同點(diǎn)：（1）都是向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資者主管部門申報(bào)或申請(qǐng)，省級(jí)及以下主管部門無權(quán)決定；（2）都只適用于受到中國(guó)投資者控制的情形，這與草案中處理生效日之后的協(xié)議控制架構(gòu)的思路相似；（3）此處申報(bào)或申請(qǐng)均只涉及是否中國(guó)投資者控制這一事實(shí)問題，不需要申請(qǐng)準(zhǔn)入許可（還會(huì)審查其他考慮因素）。
第三種處理方式看起來是最嚴(yán)的。外國(guó)投資企業(yè)必須申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，提交的材料更多（見第三十條），審查所考慮的因素也更多（第三十二條列舉了六方面因素，實(shí)際控制人只是其中之一），而且做出決定的政府部門增多，因此不確定性增大。另外，這里提及的是“實(shí)際控制人”而并未明確說明須受中國(guó)投資者控制，從字面上看似乎為外國(guó)投資者實(shí)施的協(xié)議控制留下了口子。
最后，需要再次指出的是，草案對(duì)于既存的協(xié)議控制究竟產(chǎn)生多大影響，必須結(jié)合屆時(shí)制定的特別管理措施目錄來分析。如果目前屬于禁止或限制領(lǐng)域的不少產(chǎn)業(yè)屆時(shí)不被列入禁止實(shí)施目錄或限制實(shí)施目錄，則新法對(duì)這些產(chǎn)業(yè)現(xiàn)存的協(xié)議控制架構(gòu)不會(huì)產(chǎn)生影響。
從這個(gè)角度而言，投資者不能只盯著草案中關(guān)于VIE架構(gòu)的規(guī)則，還應(yīng)積極發(fā)聲，爭(zhēng)取制定出寬嚴(yán)適度的特別管理措施目錄。
劉永順律師辦案心得：受人之托，忠人之事；專心做事，專業(yè)服務(wù)。
關(guān)注微信“劉永順律師”(微信號(hào)lys12348)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場(chǎng)。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“劉永順律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：山東康橋（淄博）律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
關(guān)注劉永順律師，即時(shí)了解法律信息，一對(duì)一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：山東康橋（淄博）律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
關(guān)注劉永順律師，即時(shí)了解法律信息，一對(duì)一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注劉永順律師
