【中文摘要】我國《土地管理法》的修訂關(guān)乎蕓蕓眾生之利益，承載了世人頗多期冀，萬眾矚目。目前，該法修訂已幾易其稿，業(yè)已成型的《土地管理法（修訂案送審稿）》（以下簡稱《土地管理法（修訂案）》），對《土地管理法》做了大幅修訂。為裨益于土地管理立法的完善和實務(wù)操作之簡便，本文將在明確《土地管理法》屬性的前提下就相關(guān)問題加以論述，對《土地管理法》的相關(guān)制度，特別是土地權(quán)利制度的設(shè)計進行評析，在審視、反思《土地管理法（修訂案）》的基礎(chǔ)上對《土地管理法》的修訂提出建議。
【中文關(guān)鍵字】《土地管理法》；修訂
【全文】
一、《土地管理法》與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)
自法學(xué)角度審視，土地管理法律關(guān)系是指國家土地行政部門在管理土地配置活動中與土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人及土地違法行為人之間所形成的法律關(guān)系。土地管理法律關(guān)系的特點明顯，即土地管理法律關(guān)系主體之間處于不平等的地位。首先，土地管理法律關(guān)系的一方是國家各級土地行政管理部門，屬于管理者，而另一方則是土地所有權(quán)人和土地用益物權(quán)人或其他違法行為人，屬于被管理者。其次，土地法律關(guān)系的發(fā)生僅取決于國家各級土地行政管理部門的意志，其行使國家賦予的土地行政管理權(quán)。因此，土地管理法律關(guān)系的形成取決于土地行政管理機關(guān)所代表的國家意志和社會公共意志，無需征得相對方的同意，可以說土地管理法律關(guān)系的形成并非雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。再次，土地管理法律關(guān)系的雙方主體享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)并不對等。土地行政管理部門在行使管理職權(quán)時所享有的權(quán)力具有法定強制性，被管理者對此只有服從的義務(wù)而沒有要求給付對價的權(quán)利?？梢姡恋毓芾矸申P(guān)系符合公法之特征。土地管理法作為公法，涉及與相關(guān)私法的協(xié)調(diào)。
《民法通則》、《物權(quán)法》等與土地權(quán)利相關(guān)的法律，主要是為土地權(quán)利的取得、確認(rèn)、行使、保護等提供法律規(guī)范的私法。[1]雖然《土地管理法》與《民法通則》、《物權(quán)法》等分屬不同的法律部門，但這并不意味著它們之間涇渭分明，毫無關(guān)聯(lián)。相反，《土地管理法》與相關(guān)私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，無法完全隔離。因為，“法的部門劃分是相對的，具有一定的模糊性，這是由立法與法學(xué)的主觀性決定的。這種相對性主要表現(xiàn)為法律部門之間的交叉性和包容性”。[2]土地行政管理所指涉的對象即土地正是民法意義上的重要之物。同時，與學(xué)理劃分注重“純粹性”不同的是，立法更加關(guān)注特定的社會活動領(lǐng)域和特定事項，規(guī)范內(nèi)容具有“復(fù)合性”特征。也就是說，“規(guī)范相同社會關(guān)系的立法內(nèi)容，應(yīng)盡可能使其集中起來，力求涵括在一個規(guī)范性法律文件中”。[3]尤其是鑒于我國目前尚未制訂《土地法》，《土地管理法》的修訂應(yīng)注意吸收民事法律規(guī)范，不能僅就土地行政管理法律關(guān)系予以規(guī)范，而排斥與其相關(guān)的土地民事關(guān)系，以彌補《土地法》缺位所帶來的缺憾。從法律淵源的層面而言，作為行政法的《土地管理法》應(yīng)該在一定程度上成為作為民法的《民法通則》、《物權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定的根據(jù)?！斑@一點在法理上并無不妥，即使是西方國家的民法著作中，也主張公法關(guān)于物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定和關(guān)于物權(quán)如何行使的規(guī)定等，也是民法物權(quán)法法律根據(jù)之一”。[4]為此，《土地管理法》應(yīng)為《民法通則》、《物權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定留下合理的“制度接口”。還有，《物權(quán)法》、《民法通則》等相關(guān)私法基于民事法律層面所規(guī)范的土地權(quán)利的取得、確認(rèn)、行使及保護等內(nèi)容也正是《土地管理法》基于行政管理法律層面所須規(guī)范的內(nèi)容，即《土地管理法》可以“以利益為誘因，來追求公益的實現(xiàn)”，[5]《民法通則》、《物權(quán)法》等相關(guān)私法也應(yīng)以遵循《土地管理法》公法框架來構(gòu)思設(shè)計私法規(guī)范，以利于私益的合法實現(xiàn)。
二、《土地管理法》制定及修訂進程回顧
在《土地管理法》修訂之際，有必要追溯《土地管理法》的歷史變遷，把握其時代脈搏的律動，為其修訂確定方向。
三十多年前，我國開啟了改革開放的大幕。生產(chǎn)力的解放、經(jīng)濟的迅猛發(fā)展、城市的極度擴張、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的逐漸興起，導(dǎo)致了建設(shè)規(guī)模的迅速擴大，大量耕地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地。據(jù)統(tǒng)計，“六五”期間（1980年至1985年），“全國耕地凈減3680多萬畝，年均減少多萬畝，尤其是1985年，這一數(shù)據(jù)史無前例地超過了1500萬畝”。[6]面對如此亂占濫用土地的狂潮，我國不僅缺乏一部專門、完整的土地管理法，而且行政管理也是城鄉(xiāng)分立、政出多門、職責(zé)不清。為此，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》，明確了迅速制定《中華人民共和國土地法》（后經(jīng)全國人大改為《土地管理法》）的立法任務(wù)。1986年6月25日，第六屆全國人大常委會第十六次會議審議通過了《土地管理法》?！锻恋毓芾矸ā窂尼j釀至頒布只有短短三個多月的時間，創(chuàng)下我國立法耗時最短之記錄。由于立法倉促，加之時代的局限，1986年《土地管理法》還帶有較濃厚的計劃經(jīng)濟色彩。然而，1986年《土地管理法》畢竟結(jié)束了長期以來土地管理無法可依的局面，實現(xiàn)了我國土地管理由多頭分散管理向集中統(tǒng)一管理的歷史性轉(zhuǎn)變，其具有的劃時代價值毋庸置疑。
20世紀(jì)中后期，人們剛剛開始針砭計劃經(jīng)濟的弊端，就被歷史潮流裹進了社會主義的商品經(jīng)濟時代。此時，土地固有的商品屬性也逐漸顯露，帶有濃厚計劃經(jīng)濟特點的《土地管理法》很快顯現(xiàn)出了它的歷史局限。1988年4月，第六屆全國人大第一次會議通過了《憲法修訂案》，刪除“禁止土地出租”的規(guī)定，同時增加“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的條款。為了回應(yīng)社會生活的訴求，并順應(yīng)《憲法》的修訂，1988年12月日，第七屆全國人大常委會第五次會議通過了《土地管理法修訂案》，刪除了“禁止出租土地”的規(guī)定，并增加了“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”、“國家依法實行國有土地有償使用制度”等重要規(guī)定。可以說，1988年的修法活動，推動了我國土地使用權(quán)制度的變革，在法律層面開始恢復(fù)國有土地的商品屬性。由此，我國土地資產(chǎn)管理開始逐漸步入了市場化的軌道。[7]
自1992年下半年開始，我國某些地方出現(xiàn)了“開發(fā)區(qū)”建設(shè)熱，耕地面積銳減，耕地保護再次面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。1988年《土地管理法》顯然已不能滿足迅速發(fā)育發(fā)展的市場經(jīng)濟下土地管理的需要。新一輪修訂《土地管理法》的工作由此展開。1998年8月29日，第九屆全國人大常委會第四次會議修訂并通過了《土地管理法》。這次修訂已非個別條文之變動，而是土地管理與利用方式的重大變革。與1988年《土地管理法》相比，1998年《土地管理法》主要呈現(xiàn)了以下方面的革新：一是實現(xiàn)了從分級限額審批制度向土地用途管理制度的轉(zhuǎn)變；二是首次以立法形式明確了合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策，設(shè)計了五項耕地保護制度；三是提高了土地征用的補償標(biāo)準(zhǔn)；四是確立了土地監(jiān)督檢查制度。[8]
自2002年下半年開始，新一輪的“圈地?zé)帷痹俅纬霈F(xiàn)，征地規(guī)模不斷擴大，因征地引發(fā)的社會糾紛日漸增多，社會各界對改革和完善征地制度的呼聲十分強烈。為了緩和社會矛盾，2004年8月28日，《憲法修正案》將《憲法》第10條第3款修訂為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。2004年，第十屆全國人大常委會有針對性地將《土地管理法》的部分條款予以修訂，將該法第2條第4款修訂為“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”。2004年《土地管理法》僅對個別條款作了應(yīng)景性的“合憲性修訂”。形式上，此次修法幅度不大，變革不顯明，然而從征用到征地與征用法則的共同確立來看，其現(xiàn)實意義與歷史意義皆不可小視。
2007年頒布的《物權(quán)法》確立了在市場經(jīng)濟條件下對國家、集體和個人財產(chǎn)實行一體保護的原則；財產(chǎn)確認(rèn)、利用和救濟制度，特別是關(guān)于不動產(chǎn)的相關(guān)制度得以明確；若干相關(guān)司法解釋規(guī)則亦尋求法律的及時認(rèn)可，加之社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實中土地制度運作所衍生的人地矛盾凸顯、土地違法事件頻發(fā)等原因，《土地管理法》面臨著第四次修訂。
三、《土地管理法》修訂的基本原則重述
（一）兼顧土地的資源與資產(chǎn)雙重屬性原則
追溯《土地管理法》的歷史變遷，不難發(fā)現(xiàn)，其制定抑或修訂，無不以滿足保護耕地為其根本，有條件地兼顧城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的目標(biāo)需要。綜觀現(xiàn)行《土地管理法》，除了第54條及第55條對有償取得國有土地使用權(quán)，第56條對改變土地用途，第63條對農(nóng)民集體所有土地使用權(quán)不得用于非農(nóng)建設(shè)等問題作了原則性的規(guī)定外，很少涉及土地的資產(chǎn)管理。[9]即使在這些少量規(guī)范土地資產(chǎn)管理的條款中，也是以禁止性規(guī)定為原則，任意性規(guī)定為例外。因此，《土地管理法》只注重土地的資源屬性，而忽視土地的資產(chǎn)屬性。然而，在當(dāng)代，對于國家和集體來說，國有和集體所有土地的資產(chǎn)屬性越來越重要，對私主體個人來說，土地使用權(quán)的資產(chǎn)屬性也日益凸顯。在修訂《土地管理法》時，考慮兼顧土地的資源與資產(chǎn)雙重屬性很有必要，在強化土地用途管理的同時，需要在甄別的基礎(chǔ)上開禁土地權(quán)利的交易，以實現(xiàn)土地資產(chǎn)的最佳配置。
（二）物權(quán)平等或一體保護原則
《物權(quán)法》首次從立法上確立了物權(quán)平等保護的原則。所謂物權(quán)平等保護，就是指種類相同的物權(quán)應(yīng)該受到相同的保護。[10]這就意味著“對于不同所有制性質(zhì)的物權(quán)給予相同的法律地位，賦予同樣的法律效力，適用同樣的法律規(guī)則”。[11]該原則在《物權(quán)法》立法過程中幾經(jīng)波折，已凸顯其微言大義。
集體土地所有權(quán)既非國家土地所有權(quán)的派生物，亦非隸屬于國家土地所有權(quán)，而是一項獨立的我國特有的民事權(quán)利。就法律層面觀之，集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)具有平等的法律地位。[12]然而，根據(jù)2004年《土地管理法》第63條和第43條的規(guī)定，除符合土地利用規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)讓外，集體所有的土地只有經(jīng)國家征收轉(zhuǎn)為國有土地后，才能出讓、轉(zhuǎn)讓。國家壟斷土地使用權(quán)交易的一級市場，政府對農(nóng)民集體所有土地“先征后讓”。依此，集體土地所有權(quán)的權(quán)能具有“不完全性”。“這種‘不完全性’與所有權(quán)的社會化以及由于土地所有權(quán)的特殊性所受到的公法上的限制和公權(quán)力的干涉不同，是與國有土地所有權(quán)相比較在效力、權(quán)能上的欠缺”。[13]2004年《土地管理法》的規(guī)定，造成集體土地所有權(quán)在權(quán)能方面的殘缺，實際上已與民事基本法《物權(quán)法》所確立的物權(quán)平等原則相沖突。因此，在修訂《土地管理法》時應(yīng)賦予集體土地所有權(quán)適當(dāng)限制的處分權(quán)，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)有條件地入市。誠如學(xué)者所言：“既然國家土地所有權(quán)上可以設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)且建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，基于所有權(quán)平等原則，集體土地所有權(quán)之上亦可設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)且集體建設(shè)用地使用權(quán)亦可依法流轉(zhuǎn)。”[14]
（三）民事權(quán)利對行政權(quán)力制約原則
民事權(quán)利是人們享有的最基本的權(quán)利，任何個人或組織不得侵害，非依法律程序不得加以限制和剝奪，民事權(quán)利主體享有排斥上述侵害的法定權(quán)利。雖然，出于對私權(quán)極端化的反思，現(xiàn)代民法已由“個人本位”向“社會本位”轉(zhuǎn)變，“但在我們這個國度中，個人私權(quán)極度膨脹的現(xiàn)象始終沒有真正出現(xiàn)過，相反，社會本位的過度膨脹使得個人財產(chǎn)所有權(quán)的空間被壓抑至極為狹小的空間內(nèi)”。[15]筆者以為，當(dāng)下中國，倡導(dǎo)民事權(quán)利對行政權(quán)力加以制約仍然具有重要現(xiàn)實意義。何況，行政權(quán)力從來就是以實現(xiàn)公共利益，保護公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利為己任而存在的，行政權(quán)力受民事權(quán)利的有效約束，以防止其恣意妄為致使民事權(quán)利受到侵害，本就是題中之義。緣是之故，在《土地管理法》修訂時，對于民事權(quán)利與行政權(quán)力應(yīng)該慎重審視，重新定位，以合理確立民事權(quán)利對行政權(quán)力的有效制約的機理與制度。
（四）行政管理手段與市場調(diào)節(jié)手段協(xié)調(diào)使用原則
我國傳統(tǒng)的“行政全能主義”傾向影響到《土地管理法》的立法理念及具體制度的設(shè)計。綜觀現(xiàn)行《土地管理法》，“涉及農(nóng)地轉(zhuǎn)用、土地征用、國有土地使用權(quán)出讓（轉(zhuǎn)讓、劃撥）、臨時用地、土地開發(fā)整理項目立項等大小審批事項20多項”，[16]而注重市場對土地資源配置作用的制度設(shè)計幾乎沒有?？梢哉f，《土地管理法》重視行政管理手段的運用，忽視了市場手段的調(diào)節(jié)功能?；蛟S正是由于過度依賴行政管理手段，其核心動力即市場要素不足，致使《土地管理法》實施效果不夠理想。在修訂《土地管理法》時，秉持行政管理手段與市場調(diào)節(jié)手段協(xié)調(diào)使用的原則至關(guān)重要。
（五）平衡多方主體利益原則
由于全盤承接“國家利益至上”的立法理念，《土地管理法》重視國家利益，有忽視甚至漠視其他利益主體的利益的傾向，致使土地法律關(guān)系主體之間的利益分配失衡。例如，根據(jù)2004年《土地管理法》第43條的規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，都必須依法申請國有土地。國家通過立法將集體建設(shè)用地使用權(quán)排除在市場交易之外，從而壟斷了土地使用權(quán)交易的一級市場。一方面，國家通過支付低廉的征地補償款，將集體所有的土地變?yōu)閲宜?；另一方面，國家又通過“招拍掛”的方式高價出讓土地使用權(quán)，從而獲取了原本屬于農(nóng)民集體和農(nóng)民個體的財產(chǎn)利益。多方主體的利益失衡，致使現(xiàn)實中“小產(chǎn)權(quán)房”、“以租代征”等違法行為屢禁不止，積重難返。因此，修訂《土地管理法》時須堅持兼顧多方利益主體利益原則，這也是實現(xiàn)公平正義的法律價值目標(biāo)的基本要求。
（六）相關(guān)法律彼此銜接的原則
受傳統(tǒng)立法習(xí)慣的影響，涉及土地的法律、法規(guī)抑或地方性法規(guī)，形式上雖由全國人大或其常委會、國務(wù)院或地方人大通過，實際上均由相應(yīng)的職能部門起草。各個職能部門在立法時往往出于各自工作便利及部門利益的需要，制定的法律規(guī)范和制度之間常常相互沖突，難以協(xié)調(diào)。[17]《土地管理法》自然也不例外。由國家土地行政管理部門制定或修訂的《土地管理法》往往也只注重自身的完善與協(xié)調(diào)，而忽視與其他相關(guān)的法律、法規(guī)的協(xié)調(diào)與銜接，致使《土地管理法》的實施效果不盡如人意。因此，修訂《土地管理法》，應(yīng)盡可能地避免單一部門立法傾向，更重要的是強調(diào)土地立法與其他相關(guān)法律實行有效銜接和制度間的照應(yīng)，防止法律起草部門“一言堂”而有失公允。
四、《土地管理法》修訂中的土地權(quán)利制度主要內(nèi)容評析
建立起一套完善的符合市場經(jīng)濟要求即與之完全對接的土地管理制度，在中國任重道遠。就宏觀層面觀之，《土地管理法》的最薄弱的地方有三個：一是在該法初立時提出的建立最嚴(yán)格的土地（主要是農(nóng)地）管理制度成效不顯著，有的條文未切中要害，有的規(guī)則形同虛設(shè)；二是在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)模式與機制的運行背景下，政府的“土地財政”偏好，導(dǎo)致農(nóng)村集體土地財產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)障礙重重，其改革沒有建立應(yīng)有的制度效應(yīng)；三是土地管理的法律責(zé)任體系極不完備。遺憾的是，《土地管理法（修訂案）》雖然在這些方面有所突破，但在問題認(rèn)識及具體制度設(shè)計上仍有待進一步提高。
修法者如能認(rèn)識到當(dāng)下中國土地問題的核心是農(nóng)村集體土地，將對清醒地認(rèn)識、總結(jié)、提煉問題、掌握現(xiàn)實國情具有特別意義。沿此思路，《土地管理法》應(yīng)著重在以下方面進一步完善。
（一）重視農(nóng)村集體土地確權(quán)工作，通過制度建設(shè)推進確權(quán)工作
一項明晰財產(chǎn)權(quán)歸屬的制度無論對于國家還是集體都不可或缺。其中，處于邏輯起點的是土地財產(chǎn)權(quán)的確權(quán)。2004年《土地管理法》第11條對此作了明確規(guī)定。但遺憾的是，長期以來，實踐中對農(nóng)村集體土地的確權(quán)工作不甚重視，即便中央有關(guān)部委多次專門發(fā)文強調(diào)、大力組織實施，各地也仍未有實質(zhì)進展。事實上，如果不著力從法律制度上對農(nóng)民集體土地財產(chǎn)權(quán)提供全面、完整的保護，對土地這一基本生產(chǎn)要素進行配置時就會背離市場，價格就不能客觀地反映其稀缺性，從而可能導(dǎo)致土地利用的粗放、浪費情況的加劇，[18]同時也就老法依法排斥來自公權(quán)力對農(nóng)村土地權(quán)利的侵蝕和干擾。農(nóng)村集體土地的確權(quán)作為農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)及其流轉(zhuǎn)的前提，還承載著保護農(nóng)民切身利益和實現(xiàn)農(nóng)村社會穩(wěn)定發(fā)展的要求?！锻恋毓芾矸ǎㄐ抻啺福穼r(nóng)村集體土地確權(quán)制度有較多規(guī)定，但本質(zhì)上并未突破現(xiàn)行法的框架，其第十章“國家土地督察與監(jiān)督檢查”和第十一章“法律責(zé)任”均未將確權(quán)過程中包括不作為的違法行為列入，這無疑將大大降低該法的權(quán)威和實施效果。從某種意義上講，其他責(zé)任的追究也會因此喪失法理和制度基礎(chǔ)。對此，應(yīng)制定確權(quán)的操作程序并增設(shè)責(zé)任追究條款。
（二）規(guī)范農(nóng)村集體土地征收行為
隨著近年來全國各地建設(shè)規(guī)模的極度膨脹，大量耕地被征收，農(nóng)村集體土地征收糾紛因之愈演愈烈，暴露于其中的法律和制度缺失也愈加引人注目。雖然《物權(quán)法》第條、第43條和第132條就農(nóng)村集體土地征收相關(guān)問題作了概括性的規(guī)定，但這些概括性、非剛性的規(guī)定，根本未對之前的法律和制度缺失加以修補，當(dāng)然也無法阻擋對農(nóng)村集體土地征收的“燎原之勢”。尤其是在城鎮(zhèn)土地資源日趨枯竭狀況下，隨著國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺，農(nóng)村集體土地征收與補償?shù)默F(xiàn)實矛盾已然凸顯。美國法人類學(xué)家霍貝爾曾言：“法律只是社會需要的產(chǎn)物?！盵19]《土地管理法》的修訂必須回應(yīng)現(xiàn)實，解決農(nóng)村集體土地征收制度缺失與實施失衡的問題。
第一，要明確征收條件?！稇椃ā泛汀段餀?quán)法》都將農(nóng)村集體土地征收的條件規(guī)定為公共利益的需要。至于何為“公共利益”，現(xiàn)行法律并未明確界定，這為地方政府可根據(jù)自己的需要無限制地使用土地的征收權(quán)埋下了伏筆，且預(yù)留了較大的自主征收的操作空間；而評估、聽證環(huán)節(jié)的規(guī)避，舊城改建、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌等理由下“土地財政”驅(qū)動，都可能會借機興風(fēng)作浪，對“商業(yè)目的”的用地假借“公共利益”的名義加以征收的現(xiàn)象也將難以遏制。
至于能否界定抑或如何界定“公共利益”的內(nèi)涵，學(xué)界眾說紛紜，但在《物權(quán)法》出臺后，現(xiàn)實中的樁樁拆遷案例警醒世人、拷問學(xué)者，更有歐洲國家征收法律規(guī)則被學(xué)者介紹引入，[20]香港模式的征收條例盡列“公共利益”與詳盡的征收程序令人耳目一新，[21]“公共利益”不易界定之聲式微。筆者堅持認(rèn)為，為克服列舉式的固化及概括式的不確定性，“公共利益”內(nèi)涵的界定，可采用概括加列舉的例示模式。[22]不無遺憾的是，《土地管理法（修訂案）》第70條卻規(guī)定：“為了公共利益需要，進行下列建設(shè)，需要使用農(nóng)民集體所有土地的，依法征收為國有：（1）在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，國家實施城市規(guī)劃等進行建設(shè)；（2）在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外進行基礎(chǔ)實施、公共管理和服務(wù)設(shè)施等公益性項目建設(shè)。公益性項目用地目錄由國務(wù)院制定。未列入目錄的項目建設(shè)，確需征地農(nóng)民集體所有土地的，由項目所在地市、縣人民政府組織論證并公示，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府審核后，報國務(wù)院批準(zhǔn)?！痹摋l仍然未對“公共利益”內(nèi)涵予以界定。也就是說，《土地管理法（修訂案）》第70條的規(guī)定，與2004年《土地管理法》的規(guī)定完全一樣，毫無建樹。而規(guī)劃外農(nóng)民集體所有土地的征收條件為“公共利益”加“符合公益性項目目錄”或“公共利益”加“論證加行政審批”。表面上看，《土地管理法（修訂案）》對規(guī)劃外農(nóng)民集體所有土地的征收范圍有所縮小。實際上，由于規(guī)劃外土地的商業(yè)價值不高，其轉(zhuǎn)化為商業(yè)性用地的可能性也就不大，故僅縮小規(guī)劃外農(nóng)村土地征收范圍并沒有太大的實際意義。因此，《土地管理法（修訂案）》所確定的農(nóng)地征收條件與年《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定無本質(zhì)區(qū)別。起草者擬“巧妙”運用立法技術(shù)，將十七屆三中全會通過的《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）所作出的“縮小征地范圍”的決定內(nèi)涵變成了一個較為虛幻的說辭，對未來農(nóng)村集體土地征收預(yù)埋下“與民爭利”和“還權(quán)于民”的新難題，實不可取。因此，應(yīng)明確、落實《決定》之要求，把征收條件細化為確定的規(guī)則。
第二，要正確界定征收客體。農(nóng)地征收的客體不應(yīng)限于農(nóng)地集體所有權(quán)，而且還應(yīng)當(dāng)包括土地承包經(jīng)營權(quán)。[23]土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，是一種民事財產(chǎn)權(quán)，也具有經(jīng)濟價值，應(yīng)該受到法律的尊重。另外，將土地承包經(jīng)營權(quán)納入征收的客體范圍既保持了法律對不同主體權(quán)利的同等對待，又有利于土地承包經(jīng)營權(quán)人在農(nóng)地征收補償中作為獨立的利益主體參與協(xié)商，保護自己的合法利益。[24]并且，《物權(quán)法》第132條也承認(rèn)了土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)地征收客體的地位。為了與《物權(quán)法》相銜接，《土地管理法》修訂時理應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)納入農(nóng)地征收的客體。
第三，要提高征收補償標(biāo)準(zhǔn)。《土地管理法》第47條限定了補償?shù)淖罡哳~，即“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍”?！皳?jù)有關(guān)部門測算，當(dāng)前法定最高補償標(biāo)準(zhǔn)大約為2.4萬元/畝，按最低生活標(biāo)準(zhǔn)每人300元/月計算，當(dāng)前法定的征地補償費僅夠農(nóng)民維持不到7年的生活需要”。[25]可見，農(nóng)地征收補償標(biāo)準(zhǔn)非常低，而其利益補償是否合理，又恰是衡量政府公信力的最佳標(biāo)準(zhǔn)，亦是能否抑制社會矛盾的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
農(nóng)地征收是出于公共利益之需要，國家動用行政權(quán)力征收農(nóng)民集體所有的土地，致使原權(quán)利人的各項土地權(quán)利隨之滅失。但原權(quán)利人對公共利益并無特定義務(wù)，僅因國家的土地征收行為而致使其蒙受損失，是無特定義務(wù)人為了公共利益的需要所作出的特殊犧牲，如果僅由原土地權(quán)利人承擔(dān)這種本應(yīng)由全體社會成員共同承擔(dān)的社會成本，顯然有違公平正義之法律理念。[26]因此，筆者認(rèn)為，在《土地管理法》的修訂時，應(yīng)根據(jù)《決定》的“完全補償”精神，廢除其按“土地原用途”計算補助費用的規(guī)定，改為按市場價格向農(nóng)民支付征地費?！锻恋毓芾矸ǎㄐ抻啺福芬延诘?1條提及了農(nóng)地征收的補償標(biāo)準(zhǔn)，即“征收土地補償標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)赝恋刭Y源條件、土地產(chǎn)值、土地區(qū)位、土地供求關(guān)系和社會發(fā)展水平等綜合因素規(guī)定”。盡管此規(guī)定還是比較原則，但相較2004年《土地管理法》的規(guī)定，體現(xiàn)了一種進步，值得肯定。從更理想的情況看，征收補償標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)以維持被征地農(nóng)民的生計為出發(fā)點，以更高、更有效的補償標(biāo)準(zhǔn)和方式實行。
（三）強化最嚴(yán)格的耕地保護制度
我國人均耕地矛盾激化是一個不爭之事實。一般而言，某種資源越稀缺，越需要由法律對其配置和保護。嚴(yán)格耕地保護將是《土地管理法》修訂的主要目的之一。實際上，耕地保護制度涉及的內(nèi)容比較繁雜，但基本內(nèi)涵應(yīng)圍繞責(zé)任及其操作體系展開。
縱觀2004年《土地管理法》第四章“耕地保護”及第七章“法律責(zé)任”，各種耕地保護制度都缺乏法律后果的規(guī)定，致使立法的預(yù)期目的難以實現(xiàn)，而且削弱了法律的威懾力，影響了法律的權(quán)威性。[27]《土地管理法》修訂時理應(yīng)增加耕地保護制度法律責(zé)任的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ǎㄐ抻啺福穼Υ艘延懈挠^。該修訂案于第50條、第51條分別增設(shè)了各級政府耕地保護目標(biāo)責(zé)任制及耕地保護考核制，對強化耕地保護無疑具有促進作用。不過，如何落實耕地保護目標(biāo)責(zé)任制及考核制，以及考核不合格需要承擔(dān)何種法律后果，仍有待進一步細化。
為維持耕地總量，2004年《土地管理法》第31條規(guī)定了“占多少、墾多少”的耕地補償制度，即占地單位應(yīng)開墾與所占耕地數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母?，就法律?nèi)涵而言，這是一種責(zé)任，關(guān)鍵在于其操作落實。由于我國耕地開墾的高峰期已過，加之退耕還林還牧政策的實施，我國可供開墾的土地資源不斷減少，要完全保證耕地總量不減少，占后即墾，不僅不太可能，而且容易誘發(fā)弄虛作假，玩文字游戲的現(xiàn)象。遺憾的是，《土地管理法（修訂案）》第55條和第59條仍然不切實際地沿襲了占用耕地補償制度的規(guī)定。因此，在修訂《土地管理法》時應(yīng)取消不切實際的關(guān)于占用耕地補償責(zé)任制度，可以把耕地的后備資源納入國家整體儲備，統(tǒng)籌安排，進行開發(fā)整理補充耕地。[28]
耕地不僅具有經(jīng)濟價值，而且具有生態(tài)及社會價值。耕地具有無法通過市場機制得以體現(xiàn)的正外部性的生態(tài)與社會價值，故耕地的市場收益遠低于其實際總價值。耕地比較收益低下是誘發(fā)耕地轉(zhuǎn)作他用的內(nèi)在經(jīng)濟動因?？梢?，治愈過多耕地轉(zhuǎn)作他用“頑癥”的根本之道還在于采取適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟措施補償耕地的總價值，建立長效的基本農(nóng)田保護經(jīng)濟補償制度。值得肯定的是，《土地管理法（修訂案）》第55條規(guī)定了基本農(nóng)田保護補償制度，只是仍有待細化，為此可以在基本農(nóng)田劃定、經(jīng)費籌措及使用等方面制訂可操作性規(guī)則。
（四）完善土地利用規(guī)劃制度
土地利用規(guī)劃制度是解決土地資源供需矛盾、落實土地宏觀調(diào)控、實行嚴(yán)格土地用途管理的一項基本的土地管理制度。2004年《土地管理法》規(guī)定的土地利用規(guī)劃制度已難以滿足當(dāng)前社會發(fā)展需要，有必要從以下幾個方面加以完善。
第一，完善土地用途管理制度。土地用途管理制度是土地利用規(guī)劃制度中的核心制度。國家應(yīng)通過土地利用總體規(guī)劃“將土地分成若干土地用途區(qū)，規(guī)定各區(qū)的用途管制規(guī)則，即區(qū)內(nèi)允許的土地用途、有條件允許或要限制的用途和禁止的用途，根據(jù)用途管制規(guī)則來管理區(qū)內(nèi)的土地用途，而不是去規(guī)定每一塊土地的用途”。[29]《土地管理法》對土地利用制度規(guī)定得比較抽象。為此，參考《土地管理法（修訂案）》第36條的規(guī)定，可以列舉各種因素，細化鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃的編制內(nèi)容。
第二，建立規(guī)劃實施評價制度。土地利用總體規(guī)劃實施評價應(yīng)是土地利用規(guī)劃管理的重要組成部分。通過對土地利用總體規(guī)劃實施績效進行全面的評估，提煉經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題，為新一輪土地利用規(guī)劃的制定提供有價值的改進意見，從而在一定程度上降低新一輪土地利用總體規(guī)劃的制定風(fēng)險，成為土地集約有效利用的智庫。因此，建立土地利用總體規(guī)劃實施評價制度的意義深遠。然而，《土地管理法（修訂案）》對此只字未提，應(yīng)引起重視，作出相應(yīng)的規(guī)定。
第三，完善土地利用總體規(guī)劃的編修制度。由于實施土地用途管制是一種限制手段，具有剛性特征，一經(jīng)在土地利用規(guī)劃中作出規(guī)定，就必須遵照執(zhí)行。為彌補土地用途管制彈性不足的缺陷，確立規(guī)劃編修制度實屬必要?，F(xiàn)行《土地管理法》第26條確立了土地利用總體規(guī)劃編修制度。該條規(guī)定比較籠統(tǒng)、模糊，再加之實踐中對規(guī)劃的執(zhí)行情況缺乏有效監(jiān)督，因此土地利用總體規(guī)劃“隨領(lǐng)導(dǎo)變”、“隨項目變”的情況時有發(fā)生，失去其應(yīng)有的嚴(yán)肅性。因此，修訂《土地管理法》時，可根據(jù)《土地管理法（修訂案）》第44條細分編修權(quán)利的規(guī)定，對該制度加以細化，以增強其拘束力。
（五）規(guī)范宅基地使用權(quán)的取得、行使、處分行為
宅基地使用權(quán)制度是中國特有的一項用益物權(quán)制度。雖然《物權(quán)法》明確了宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性及物權(quán)性，然而限于社會諸多因素的制約，宅基地使用權(quán)仍然具有濃厚的社會保障性。正是由于宅基地使用權(quán)的雙重屬性，宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計舉步維艱，其實踐運作遭遇尷尬。為了確保宅基地使用權(quán)制度得以良好實施，《土地管理法》修訂時尤其應(yīng)強調(diào)下列幾點。
第一，明確宅基地使用權(quán)的無償取得制度。綜觀我國法律，包括《土地管理法》在內(nèi)的現(xiàn)行法律均未明確規(guī)定宅基地使用權(quán)取得是有償還是無償，學(xué)界也存在多種主張。[30]在實踐中，我國于1990年至1993年期間，曾有過宅基地有償取得的短暫試點，但很快被叫停。為減輕農(nóng)民負擔(dān)，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于涉及農(nóng)民負擔(dān)項目審核處理意見的通知》要求，取消對宅基地使用權(quán)的收費。[31]此后，實踐中宅基地使用權(quán)均為無償取得。從發(fā)展趨向來看，宅基地使用權(quán)應(yīng)實行有償取得制度。實行有償使用制度，對于宅基地的集約使用、建立宅基地使用權(quán)的合理退出機制等，都有著積極的作用。但如何構(gòu)建有償取得制度，涉及的問題很復(fù)雜，立法亦不能簡單化地一改了之。就目前農(nóng)民經(jīng)濟狀況和宅基地使用權(quán)在當(dāng)下的社會福利性質(zhì)而言，在一定時期內(nèi)還不能全面實行有償取得制度。宅基地使用權(quán)無償取得制度有著特殊的社會保障功能，雖然醫(yī)療和養(yǎng)老保險為主的社會保障體系逐步覆蓋至廣大農(nóng)村，但居住問題在短期內(nèi)還只能靠農(nóng)民自己解決。[32]如果實行有償制度，像20世紀(jì)90年代初期那樣，向農(nóng)民收取一兩千元的宅基地使用費，不僅體現(xiàn)不了宅基地使用權(quán)的真實價值，還會增加大多數(shù)農(nóng)戶的負擔(dān)，甚至輻射產(chǎn)生其他不必要的擔(dān)憂。[33]加之設(shè)定宅基地使用權(quán)的土地屬于農(nóng)民集體所有，允許村民無償取得，也是當(dāng)下農(nóng)民集體的意愿。[34]《土地管理法》修訂時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定農(nóng)民可以無償取得宅基地使用權(quán)，以增加其法律確定性。
第二，宅基地取得條件要法定化。為此，一要重申并堅持落實“一戶一宅”的基本配置原則，這是維護社會公共利益的必需；二要總結(jié)各地的實踐經(jīng)驗，對取得條件和使用標(biāo)準(zhǔn)，如獲得宅基地使用權(quán)主體的范圍等，作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定?，F(xiàn)行《土地管理法》第條明確規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處住宅”。但是，該項制度卻面臨著實踐困境。有調(diào)查結(jié)果顯示，“一戶多宅”現(xiàn)象在個別地區(qū)比較嚴(yán)重、人均住宅面積嚴(yán)重超標(biāo)、大量“空心村”出現(xiàn)。[35]造成這種狀況的原因非常復(fù)雜，無償取得是表層原因，根本動因還在于“一戶一宅”標(biāo)準(zhǔn)缺乏責(zé)任制度保障。當(dāng)生活實踐對法律規(guī)定的突破成為常態(tài)時，就有必要審視法律規(guī)定之缺陷，并加以完善。
為根治此種弊端，實現(xiàn)嚴(yán)格宅基地管理、節(jié)約土地、保護耕地等政策目標(biāo)，《土地管理法（修訂案）》不僅于第96條再次明確了“一戶一宅”標(biāo)準(zhǔn)，而且在第97條第4款規(guī)定“國家鼓勵有其他居住條件的農(nóng)民們自愿騰退宅基地并給予獎勵”。但是，《土地管理法（修訂案）》第97條第4款的規(guī)定的合理性有值得檢討之處。其一，農(nóng)民騰退宅基地給集體經(jīng)濟組織，似乎是由國家買單，顯得關(guān)系不清；獎勵多少，標(biāo)準(zhǔn)如何確定，其合理性與操作性均闡明不足。其二，若該項制度的前提即“一戶一宅”制度作用未得以真正落實，無疑將激勵農(nóng)民千方百計地不斷獲取并不斷騰退宅基地，以獲取獎勵。筆者認(rèn)為，為杜絕農(nóng)村人均住宅面積超標(biāo)情況的無序發(fā)生，不妨嘗試作出如下規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)面積范圍內(nèi)的宅基地，農(nóng)民無償取得，確有條件的地區(qū)鄉(xiāng)村，對于超標(biāo)部分應(yīng)實行宅基地有償使用。
第三，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)的用途。在實踐中，農(nóng)民經(jīng)常將宅基地“轉(zhuǎn)作他用”。雖然《土地管理法》并未明確禁止宅基地“轉(zhuǎn)作他用”，但根據(jù)土地規(guī)劃原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定宅基地不可“轉(zhuǎn)作他用”，否則將會危及耕地保護政策的實施。[36]因此，《土地管理法》修訂時，應(yīng)明確禁止宅基地“轉(zhuǎn)作他用”。
第四，允許宅基地使用權(quán)的有條件處分。宅基地使用權(quán)作為一項物權(quán)，農(nóng)民應(yīng)該享有一定的處分權(quán)。然而，現(xiàn)行《土地管理法》第63條的規(guī)定與此背道而馳，禁止宅基地使用權(quán)的處分。不過，《物權(quán)法》第155條的規(guī)定在宅基地使用權(quán)處分問題上已經(jīng)有所松動。考慮到宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性及其實施狀況，在修訂《土地管理法》時應(yīng)當(dāng)有條件地允許宅基地使用權(quán)處分。
值得注意的是，《土地管理法（修訂案）》第97條第3款規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體經(jīng)濟組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其房屋以及宅基地向符合宅基地申請條件的人員轉(zhuǎn)讓、贈與或者出租。農(nóng)村村民轉(zhuǎn)讓、贈與或者出租宅基地后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！北砻嫔峡矗锻恋毓芾矸ǎㄐ抻啺福芬呀?jīng)允許宅基地使用權(quán)有條件處分。實際上，在目前宅基地使用權(quán)制度語境下，該條規(guī)定如同具文。因為，在宅基地使用權(quán)無償取得的制度語境下，符合宅基地申請條件的農(nóng)戶怎么可能有償受讓或租賃宅基地呢？另外，須經(jīng)集體經(jīng)濟組織同意的宅基地使用權(quán)贈與和申請取得宅基地使用權(quán)又有何本質(zhì)區(qū)別呢？可見，由于宅基地使用權(quán)的無償取得與使用，致使宅基地使用權(quán)處分問題變得異常復(fù)雜，立法者須經(jīng)過深入的調(diào)查分析方可著手進行制度設(shè)計，切不可草率從事。否則，不僅日后會為人所詬病，還會影響土地資源利用秩序的建構(gòu)。
此外，如何構(gòu)建科學(xué)、務(wù)實的宅基地使用權(quán)物權(quán)變動規(guī)則也是一個值得重視的難題，需要展開進一步的研究。
（六）合理構(gòu)建集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度
隨著我國城市化、工業(yè)化進程的推進，集體建設(shè)用地使用權(quán)的“地下交易”日趨活躍。為促進地方經(jīng)濟的發(fā)展，地方政府也紛紛出臺地方政策開禁集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。然而，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)游離于法律的框架外，不僅使法律的權(quán)威受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，且引發(fā)了一系列社會問題。因此，《土地管理法》再修訂決不可視而不見或率而立法。筆者以為，下述幾點值得關(guān)注。
第一，開禁集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)?，F(xiàn)行《土地管理法》第43條、第63條之規(guī)定原則上禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)?，F(xiàn)行《土地管理法》之所以禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，主要是出于對耕地轉(zhuǎn)用失控之擔(dān)憂。應(yīng)該說，這種擔(dān)憂不無道理。但仔細思量，耕地轉(zhuǎn)用失控并不是允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)必然的邏輯結(jié)果。問題在于，能否管控住耕地的大量轉(zhuǎn)用之關(guān)鍵在于地方政府在土地管理中能否準(zhǔn)確地進行角色定位。如果地方政府能夠退出土地交易利益的角逐場，不參與土地交易利益的博弈，保持土地管理者所應(yīng)秉持的中立立場，由此理直氣壯地強化對土地用途管控程序，嚴(yán)格土地審批制度，即使允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，也不會導(dǎo)致耕地轉(zhuǎn)用失控之態(tài)勢發(fā)生。否則，即使規(guī)范了嚴(yán)格禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，出于“土地財政”的考慮，政府也不可能從根本上杜絕耕地大量轉(zhuǎn)用的情況發(fā)生。[37]一輪又一輪“開發(fā)區(qū)熱”、“房地產(chǎn)熱”以及遭眾人責(zé)難的“強制拆遷”就已證明了這一點。因此，《土地管理法》修訂時，從主體權(quán)利平等與市場經(jīng)濟合理競爭等基本原理出發(fā)，開禁集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是方向，但對政府在其中權(quán)力行使的合理限制性規(guī)定則應(yīng)有更重要的把握。另外，開禁集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)勢必要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地利用規(guī)劃、土地監(jiān)管、地籍管理等制度。[38]
值得注意的是，《土地管理法（修訂案）》第106條允許土地利用總體規(guī)劃以外的集體建設(shè)用地基于非公益性項目的流轉(zhuǎn)，而對于土地利用總體規(guī)劃以內(nèi)的集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)基本上持禁止態(tài)度。表面上看，《土地管理法（修訂案）》在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上已有了較大拓展。但如前所述，由于實踐中土地利用總體規(guī)劃以外的集體建設(shè)用地并無多大商業(yè)價值，故其基于非公益性目的的流轉(zhuǎn)可能性不大。可見，一旦該項建議被采納，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)即進入市場流動的狀況將不會發(fā)生根本性的改觀，因此這些修訂建議不應(yīng)被采納。
第二，嚴(yán)格集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的國家審批制度。若開禁集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，不嚴(yán)格國家審批制度，將導(dǎo)致耕地銳減、經(jīng)濟過熱，從而不利于國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。在開禁集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，不僅應(yīng)規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)嚴(yán)格入市的條件，而且須要求相關(guān)職能部門在嚴(yán)格審查流轉(zhuǎn)價格、流轉(zhuǎn)數(shù)量及用地目的的基礎(chǔ)上作出批準(zhǔn)與否的決定，達到既放開放活又管好管住的目標(biāo)。
第三，完善集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益分配制度。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益的分配是其中一個極其重要和關(guān)鍵性問題。只有建立合理有效的收益分配機制，才能達到保護農(nóng)民合法土地權(quán)益、規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的目的和農(nóng)村社會長治久安的效果。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)固然涉及國家、集體和農(nóng)民三方利益，但集體畢竟是該財產(chǎn)的權(quán)利主體，國家不應(yīng)與民爭利，任何個人更不得插手其中。修訂《土地管理法》，須明確國家、集體及農(nóng)民個人三者之間的分配關(guān)系及其具體的規(guī)則，否則，很容易產(chǎn)生公權(quán)力強勢和鄉(xiāng)村基層干部中飽私囊的情況。在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配中，國家(政府)作為管理者、服務(wù)者及基礎(chǔ)設(shè)施投資者，可以稅收方式對流轉(zhuǎn)收益進行調(diào)整，并取得一定服務(wù)費用與建設(shè)用地增值收益分配額；農(nóng)民集體作為土地所有者，其收益就是建設(shè)用地地租加上建設(shè)用地發(fā)展權(quán)所致價值增值收益；農(nóng)民個人從集體收益中分配，但集體收益分配應(yīng)由村民大會表決?？傊瑧┩锻恋毓芾矸ā返男薹ㄕ咔袑嶊P(guān)注并慎重決定之。
【注釋】
[1]參見孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第7頁。
[2]史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，第137頁。
[3]李文政：《關(guān)于完善立法技術(shù)問題的探討》，《荷澤師專學(xué)報》1999年第3期。
[4]孫憲忠：《我國土地管理法與物權(quán)法的相互作用》，《中國土地科學(xué)》1999年第1期。蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第17頁。
[6]、
[7]張傳玖：《守望大地20年———〈土地管理法〉成長備忘錄》，《中國土地》2006年第6期。
[8]、
[27]參見張小鳳、何忠：《對我國〈土地管理法〉中若干法律制度的思考》，《蘭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2000年第3期。
[9]參見李興元、楊廣軍：《修改現(xiàn)行〈土地管理法〉的幾點思考》，《國土經(jīng)濟》2004年第4期；何長虹：《有關(guān)〈土地管理法〉修改的幾點思索》，《中國土地》2003年第11期。
[10]參見韓松：《論物權(quán)平等保護原則與所有權(quán)類型化之關(guān)系》，《法商研究》2006年第6期。
[11]、
[13]、
[26]高圣平、劉守英：《〈物權(quán)法〉視野下的〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學(xué)》2008年第7期。
[12]參見王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第92-94頁。
[14]高圣平、劉守英：《集體建設(shè)用地進入市場：現(xiàn)實與法律困境》，《管理世界》2007年第3期。
[15]費安玲：《私法理念與城市私房拆遷的立法》，http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=4528，2011年3月29日訪問。
[16]、
[28]李興元、楊廣軍：《修改現(xiàn)行〈土地管理法〉的幾點思考》，《國土經(jīng)濟》2004年第4期。
[17]參見嚴(yán)金明：《土地立法與〈土地管理法〉修訂探討》，《中國土地科學(xué)》2004年第1期。
[18]參見李元、蔣省三、陸學(xué)藝等：《堅守耕地紅線節(jié)約集約用地構(gòu)建保障和促進科學(xué)發(fā)展的新機制———中國土地學(xué)會中國國土資源報社“土地管理與科學(xué)發(fā)展”座談會發(fā)言摘登》，《中國國土資源報》2008年6月23日。
[19]
[美]E.霍貝爾：《原始人的法》，嚴(yán)存生譯，貴州人民出版社1992年版，第261頁。
[20]參見《法制日報》（2010年2月9日第9-12版）刊載的14篇述評歐洲等國家與地區(qū)征收規(guī)則的系列文章。
[21]參見溫澤彬、高應(yīng)可：《港式征收：私權(quán)公益平衡司法具公信力》，《法制日報》2010年2月9日，第12版。
[22]、
[23]、
[31]參見陳小君：《農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析———學(xué)習(xí)〈關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期。
[24]參見陳小君：《農(nóng)地法律制度在后農(nóng)業(yè)稅時代的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，《月旦民商法雜志》2009年第3期。
[25]錢忠好、曲福田：《中國土地征收制度：反思與改革》,《中國土地科學(xué)》2004年第10期。
[29]嚴(yán)金明：《土地規(guī)劃立法的導(dǎo)向選擇與法律框架構(gòu)建》，《中國土地科學(xué)》2008年第11期。
[30]參見胡康生主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉釋義》，法律出版社2007年版，第338頁；全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第559頁。
[32]參見陳小君、蔣省三：《宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)》，《管理世界》2010年第10期。
[33]事實上，有償使用制度也不能從根本上解決問題，反而會為有錢人多占用和轉(zhuǎn)讓宅基地提供制度通道。正因為如此，1993年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于涉及農(nóng)民負擔(dān)項目審核處理意見的通知》明令取消了農(nóng)村宅基地有償使用收費、農(nóng)村宅基地超占費、土地登記費等費用。而2003年國務(wù)院法制辦公室在《關(guān)于請答復(fù)農(nóng)村村民建住宅占用耕地收取耕地開墾費有關(guān)問題的函》中甚至表示無需占用耕地的宅基地使用權(quán)人繳納開墾費，這還被《中華人民共和國土地管理法實施條例》第16條所肯認(rèn)。
[34]教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目“農(nóng)村土地問題立法研究”課題組的實地調(diào)研結(jié)果表明，農(nóng)民并不贊成有償取得宅基地使用權(quán)。其中，認(rèn)為“不應(yīng)繳納任何費用”的農(nóng)民在全國范圍內(nèi)占受訪農(nóng)民的36.69%，認(rèn)為“只應(yīng)繳少量的手續(xù)費”的所占比例為48.36%。參見“農(nóng)村土地問題立法研究”課題組：《農(nóng)村土地法律制度運行的現(xiàn)實考察———對我國10個省調(diào)查的總報告》，《法商研究》2010年第1期。
[35]參見“農(nóng)村土地問題立法研究”課題組：《農(nóng)村土地法律制度運行的現(xiàn)實考察———對我國10個省調(diào)查的總報告》，《法商研究》2010年第1期。
[36]參見陳小君：《農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析———學(xué)習(xí)〈關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期；王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第474頁。
[37]參見王菊英：《禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進入房地產(chǎn)市場的正當(dāng)性質(zhì)疑》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。
[38]參見高富平：《農(nóng)村建設(shè)用地制度改革研究》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第2期。
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