梁根林評于歡案
先給主持人車浩教授提個意見，有人說今天晚上的沙龍是正當(dāng)防衛(wèi)派的聚會，從目前進展的情況來看，出席沙龍的防衛(wèi)過當(dāng)派確實少了些，沙龍的對抗性因而就會弱一些，因此最好把防衛(wèi)過當(dāng)派召幾個過來當(dāng)面切磋一下。但我們的主持人是防衛(wèi)過當(dāng)派，最后還是由他對正當(dāng)防衛(wèi)派進行反擊吧。
于歡案最終裁判結(jié)果已經(jīng)出來了，不管怎么樣，對于經(jīng)過正當(dāng)法律程序作出的二審裁判，還是應(yīng)當(dāng)給予充分理解和尊重。在這個前提下，我們討論于歡案，應(yīng)該在立足于于歡案、聚焦于于歡案的同時，超越于歡案，剛才幾位老師的發(fā)言和觀點實際上都是秉持這樣的立足于于歡案、超越于歡案的思路。
基于相同的邏輯和思路下，我個人認(rèn)為對于歡案關(guān)注應(yīng)當(dāng)從三個層面展開：
第一個層面是對于于歡案的關(guān)注應(yīng)該上升到對我國《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度和我國《刑法》所保障的公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的一般性思考，反思我國刑法理論特別是我國司法實踐對正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)和正當(dāng)防衛(wèi)適用條件理解和與適用上的種種誤區(qū)。
第二個層面是對于于歡案的關(guān)注，應(yīng)當(dāng)上升到對我國定罪思維模式也就是通常講的犯罪構(gòu)成理論的反思，從于歡案延伸出對定罪過程中不法和責(zé)任區(qū)分的思考。
第三個層面是對于歡案的關(guān)注，應(yīng)當(dāng)進一步上升到對刑法基本思維方法或者基本思維范式的反思，也就是對存在論思維的反思和規(guī)范論思維的建構(gòu)。
先談第一個層面的問題，即由于歡案引發(fā)的對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利、正當(dāng)防衛(wèi)制度尤其是其所決定的正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)、適用條件的一般性思考。在這一層面上，一審判決的焦點問題主要是于歡的行為有沒有防衛(wèi)性質(zhì)的認(rèn)定，是于歡行為的防衛(wèi)性質(zhì)的爭議。
而于歡案上訴期間學(xué)界、實務(wù)、輿論對于歡案的關(guān)注重點，則已經(jīng)從于歡行為是不是具有防衛(wèi)性質(zhì)，轉(zhuǎn)向了于歡行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)即防衛(wèi)限度的爭論。對于于歡的行為的防衛(wèi)性質(zhì)，二審裁判予以確認(rèn)，學(xué)界也存在共識，可以說圍繞著這一問題的爭議基本已經(jīng)解決，剛才光權(quán)教授和陳老師、兆峰大律師談的我都贊成，不再重復(fù)。
現(xiàn)在的主要問題是對于歡的行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)存在分歧。關(guān)于于歡案行為到底是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，我想我們都是局外人，沒有親歷現(xiàn)場，不可能完全把握案件全部的真實情況，所以我們不能斷言二審法院認(rèn)定是防衛(wèi)過當(dāng)就一定錯了。
其實，正當(dāng)防衛(wèi)限度的把握既取決于對案件事實的認(rèn)定，也取決于刑法理論的運用和刑事政策的展開，取決于我們公權(quán)力與私權(quán)利、法秩序與法自由的價值選擇。
如果強調(diào)公權(quán)力與法秩序，可能會傾向于限縮公民私力救濟的范圍。如果注重私權(quán)利與法自由，就可能會傾向于擴張公民私力救濟的范圍。德國對公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的限度，就存在著類似的轉(zhuǎn)向，過去強調(diào)私權(quán)利與法自由的保障，對公民正當(dāng)防衛(wèi)的限度就放的比較開。后來強調(diào)所謂法秩序，就開始適度限縮正當(dāng)防衛(wèi)的限度。
此外，一國的文化傳統(tǒng)、特定時期的治與亂等具體國情等因素都可能影響到我們對正當(dāng)防衛(wèi)限度的理解。例如，美國公民可以合法擁有槍支，我國原則上不允許公民持有槍支，不同的國情與語境必然會對我們對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的把握產(chǎn)生影響。
盡管如此，在對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的把握這一操作層面，我還是要強調(diào)特別注意這么幾點：
第一，對正當(dāng)防衛(wèi)的時間點以及這個時間點上不法侵害行為的性質(zhì)、不法侵害行為的強度判斷，不能拘泥于我們通常所理解的出手、反擊的一剎那對方不法侵害行為的事實。
在于歡案中，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)主要根據(jù)第三時間段（9：50多分到10點之前）于歡拿刀捅人前討債人的行為事實判斷其不法侵害行為，但同時又必須綜合考慮第一時間段（頭天討債人到于歡家里討債，把于歡母親蘇銀霞腦袋往馬桶里摁的行為事實）、第二時間段（從當(dāng)天下午到晚上警察出警到現(xiàn)場期間這些討債人非法限制人身自由、對于歡母子進行人身侮辱、暴力推搡毆打的行為事實），把第一、第二、第三時間段的行為事實予以綜合考慮，這也就是光權(quán)教授講到的不法侵害行為持續(xù)性或者持續(xù)性的不法侵害問題。對于不法侵害事實的這一判斷會直接影響我們對正當(dāng)防衛(wèi)限度的把握。
第二，必須正確理解與認(rèn)定警察到場以后又離開接待室的舉動對于歡行為和心理的影響，由此提醒我們在判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時必須具有設(shè)身處地、換位思考的意識。通俗地講，你不能高高在上，站著說話不腰疼。如果沒有這種情境思維，幾乎99%的正當(dāng)防衛(wèi)案件都會被錯誤地認(rèn)定為故意傷害甚至是故意殺人罪。
第三，必須正確對待防衛(wèi)行為人使用刀具反擊不法侵害人徒手實施的不法侵害，審慎地認(rèn)定這樣的防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度造成重大損害，特別是要強調(diào)避免陷入“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”的泥淖。
現(xiàn)在司法實踐中的主要問題就在于陷入了“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”。如果非要強調(diào)“對等武裝論”不可，說對方不法侵害時沒有拿家伙你反擊時操了家伙，你就超出了必要限度，或者奉行“唯結(jié)果論”，說你的防衛(wèi)行為致人重傷或者死亡了，對不起，你就構(gòu)成犯罪了，不如干脆將正當(dāng)防衛(wèi)制度廢除算了。在我看來，我國司法實踐的癥結(jié)就在這里。
第二個層面的問題是要超越于歡案的具體結(jié)論，強調(diào)刑法上區(qū)分不法和責(zé)任的意義。我的問題是，就于歡案以及類似的防衛(wèi)案件而言，即便于歡的防衛(wèi)行為或者其他類似的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，具有社會危害性，構(gòu)成了刑法上的不法，是不是當(dāng)然地就構(gòu)成犯罪？
我想在座各位老師和同學(xué)大多知道，不法與責(zé)任的區(qū)分是現(xiàn)代犯罪科學(xué)理論取得的最大成就。不法與責(zé)任的區(qū)分意味著，行為不法并不當(dāng)然就構(gòu)成犯罪，在行為客觀不法的基礎(chǔ)上要認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪，還要進一步考察行為人是不是在值得刑法譴責(zé)的罪過支配下實施了該不法行為。
因此，退一步講，即便防衛(wèi)人的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，有不法的行為事實和結(jié)果存在，客觀上構(gòu)成不法，但是如果要認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，還要進一步考察主觀上是不是具有罪責(zé)。
也就是說，防衛(wèi)過當(dāng)行為即便屬于刑法上的不法，也未必構(gòu)成犯罪。我認(rèn)為，很多防衛(wèi)過當(dāng)案件都可以運用這個理論予以出罪處理，因為很多防衛(wèi)人都是在突然面臨不法侵害、驚慌失措的情況下倉促應(yīng)戰(zhàn)、被動反擊不法侵害的，此時很難期待他對防衛(wèi)行為的限度做出準(zhǔn)確的判斷和掌控，更不可能期待他精確地計算對方想對他造成什么樣的傷害，他能夠采取什么樣的方式作出完全對等的反擊。
運用缺乏“期待可能性”這一規(guī)范責(zé)任論的核心概念和理論，完全可以達到阻卻防衛(wèi)過當(dāng)行為的責(zé)任，因而對防衛(wèi)過當(dāng)行為予以出罪處理的效果。從這個意義上講，犯罪構(gòu)成理論的科學(xué)建構(gòu)特別是不法與責(zé)任的區(qū)分，對于實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)案件個案處理的公正，具有重大的實踐指導(dǎo)意義。
第三個層面的問題是，再退一步講，即便一個防衛(wèi)行為確實屬于防衛(wèi)過當(dāng)，并且難以排除行為人主觀上的罪責(zé)，也就是說既能夠認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)行為的不法，也能夠認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)行為人具有責(zé)任，因而其防衛(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成犯罪。但其構(gòu)成什么罪、構(gòu)成什么性質(zhì)的罪，是當(dāng)然地構(gòu)成故意犯罪還是一般情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪，仍然是一個值得認(rèn)真思考的問題，這涉及到刑法方法論上存在論思維與規(guī)范論思維的選擇問題。
我個人認(rèn)為，現(xiàn)在司法實踐基本上奉行存在論思維，沒有規(guī)范論意識。如果把規(guī)范論思維引進來，一般情況下防衛(wèi)過當(dāng)行為即便構(gòu)成犯罪也只能構(gòu)成過失犯，因為行為人不具備規(guī)范論視野中的故意罪責(zé)。
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