近年來(lái)，為增強(qiáng)企業(yè)活力，調(diào)動(dòng)人員積極性，大量的國(guó)有企業(yè)進(jìn)行了改制，鼓勵(lì)員工持股。在這一過(guò)程中，也產(chǎn)生了不少違法犯罪行為。例如，有的國(guó)有企業(yè)管理人員利用手中的職
權(quán)，以單位資金為個(gè)人貸款提供擔(dān)保，隨后用該資金購(gòu)買(mǎi)股份。如其具有國(guó)家工作人員身份，則可能構(gòu)成挪用公款罪。認(rèn)定這種行為的性質(zhì)，可以從以下幾個(gè)方面著手： 首先，認(rèn)定行為人是否是國(guó)家工作人員。這是行為是屬于挪用資金罪還是挪用公款罪的關(guān)鍵，刑法對(duì)兩罪量刑的規(guī)定有較大不同。有關(guān)司法解釋規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員?！币虼?，對(duì)于改制中國(guó)有企業(yè)的國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定，主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行把握：
(1)委派形式。無(wú)論采用任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等何種形式，只有行為人從實(shí)質(zhì)上能夠代表國(guó)有單位意志，并且其職權(quán)與公務(wù)有關(guān)聯(lián)性，即從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)
督、經(jīng)營(yíng)、管理等公務(wù)活動(dòng)，才可認(rèn)定國(guó)家工作人員。而具體依照哪種程序、形式獲得職位，對(duì)于認(rèn)定國(guó)家工作人員身份不具有決定性意義。
(2)委派主體。由于國(guó)企改制后，企業(yè)管理運(yùn)營(yíng)模式難以迅速改變．改制后企業(yè)一般仍設(shè)有領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)和黨委，并由本級(jí)或者上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)或黨委決定人事任免。“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有
管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，一般是指上級(jí)或本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)或黨委聯(lián)席會(huì)議。而改制后的公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、股東會(huì)雖然對(duì)公司事務(wù)有管理、決策、執(zhí)行權(quán)，但是不負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)。因此，單純由公司“三會(huì)”及公司人事部門(mén)任命，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
(3)雙重身份。企業(yè)改制后，國(guó)家出資企業(yè)中的經(jīng)營(yíng)管理人員，一方面需要代表國(guó)有出資主體的利益；另一方面，也需要代表非國(guó)有股東的利益。但持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國(guó)
有股東委托的，不影響其國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定。
其次，考察行為是否經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)或者按照有關(guān)政策規(guī)定實(shí)施。由于國(guó)有企業(yè)改制政策性較強(qiáng)，一些地方出臺(tái)的政策與中央政策存在一定出入，鼓勵(lì)、支持甚至要求管理層持
大股，并為此提供了相關(guān)配套措施。一些管理層人員在個(gè)人無(wú)資金又無(wú)法籌集到人股資金的情況下，為了加快企業(yè)改制進(jìn)程，有的直接用企業(yè)資金入股，有的用企業(yè)資金、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保貸款入股，其中不少還得到了地方政策的認(rèn)可或者有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)，有的是由單位領(lǐng)導(dǎo)集體決策的結(jié)果。此種行為是特定歷史條件下的產(chǎn)物，而且基于政策實(shí)施和按照法定程序經(jīng)集體決策的行為也不完全符合挪用公款罪的構(gòu)成特征，故未造成實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的可不作為刑事犯罪處理。
以案說(shuō)法
2005年6月，經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，大連市A國(guó)有企業(yè)進(jìn)行改制，該企業(yè)現(xiàn)有職工均可認(rèn)購(gòu)一定份額的股份。王某是A企業(yè)總經(jīng)理，最高可認(rèn)購(gòu)4%的股份，需要資金400萬(wàn)元。王某想認(rèn)購(gòu)該4%的股份，但尚有350萬(wàn)元的資金缺口。為獲得這些股份，同年7月，王某借用其朋友李某的名義，與B銀行簽訂了個(gè)人貸款協(xié)議，貸款額度為350萬(wàn)元。并利用職務(wù)上的便利，以A企業(yè)作為擔(dān)保人。同年8月，王某向企業(yè)出資400萬(wàn)元購(gòu)得4%股份。同年12月，A企業(yè)完成工商登記變更為有限責(zé)任公司，王某仍然被公司黨委任命為總經(jīng)理。王某于2008年5月將貸款提前還清。2011年11月，該案案發(fā)。
刑辯律師點(diǎn)評(píng)
本案中，王某作為A企業(yè)的總經(jīng)理，經(jīng)公司黨委任命，負(fù)有代表有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的公司黨委對(duì)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、管理的職責(zé)，系國(guó)家工作人員。其使用改制企業(yè)的資金擔(dān)保350萬(wàn)元個(gè)人貸款向銀行貸款，用于購(gòu)買(mǎi)改制公司、企業(yè)股份，使單位對(duì)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中部分權(quán)利的行使受到影響，使公款處于較大風(fēng)險(xiǎn)中，應(yīng)被認(rèn)定為挪用公款罪。 與之相似的情況還包括：
(1)挪用單位金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押。這種行為屬于權(quán)利質(zhì)押，當(dāng)債務(wù)人無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，質(zhì)押權(quán)人可以拍賣(mài)金融憑證、有價(jià)證券的形式優(yōu)先受償，這與直接挪用公款為個(gè)人
貸款提供擔(dān)保的行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款。 (2)挪用公款歸個(gè)人用于注冊(cè)公司、企業(yè)。申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利
活動(dòng)的組成部分，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)： 需要注意的是：
(1)由于我國(guó)刑法僅規(guī)定挪用公款罪而未規(guī)定挪用公物的刑事責(zé)任，盡管挪用公物作為貸款擔(dān)保同樣具有同樣的危害性，但根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)將用作擔(dān)保的對(duì)象限定為單位資金或
者金融憑證、有價(jià)證券等資金憑證，以公物作為個(gè)人貸款或債務(wù)的資金擔(dān)保，尚不宜以挪用公款罪論處。
(2)關(guān)于挪用數(shù)額的計(jì)算。挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。同樣立足于給國(guó)有資產(chǎn)造成的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)改制后仍有國(guó)有股份的，
按股份比例扣除歸于國(guó)有的部分。如果行為人在改制前的企業(yè)中持有股份的，也不影響挪用數(shù)額的認(rèn)定。主要原因在于，行為人雖然持有股份，但在出資后可依法享受出資者的權(quán)利，但對(duì)其出資不再享有所有權(quán)。企業(yè)作為民事行為主體，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，行為人非法挪用企業(yè)財(cái)產(chǎn)，同樣屬于挪用企業(yè)財(cái)產(chǎn)當(dāng)然，在量刑時(shí)可酌情考慮這一點(diǎn)。
相關(guān)法條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)[2010]49號(hào)）
三、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔(dān)保個(gè)人貸款，用于購(gòu)買(mǎi)改制公司、企業(yè)股份的行為的處理。
國(guó)家出資企業(yè)的工作人員在公司、企業(yè)改制過(guò)程中為購(gòu)買(mǎi)公司、企業(yè)股份，利用職務(wù)上的便利，將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價(jià)證券等用于個(gè)人貸款擔(dān)保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定，以挪用資金罪或者挪用公款罪處罰。
行為人在改制前的國(guó)家出資企業(yè)持有股份的，不影響挪用數(shù)額的認(rèn)定，但量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情考慮。
經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國(guó)家出資企業(yè)的工作人員為購(gòu)買(mǎi)改制公司、企業(yè)股份實(shí)施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。
六、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定
經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。
經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，在國(guó)家出資企業(yè)中持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國(guó)有股東委托的，不影響其國(guó)家工作人員的認(rèn)定。
七、關(guān)于國(guó)有出資企業(yè)的界定
本意見(jiàn)所稱(chēng)“國(guó)有出資企業(yè)”，包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以國(guó)有資本控股公司、固有資本參股公司
《最高人民法院全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)[2003]167號(hào)）
四、關(guān)于挪用公款罪
（四）挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公教處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。
（六）挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)行為性質(zhì)的認(rèn)定
申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司，企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。
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