近年來，為增強企業(yè)活力，調(diào)動人員積極性，大量的國有企業(yè)進行了改制，鼓勵員工持股。在這一過程中，也產(chǎn)生了不少違法犯罪行為。例如，有的國有企業(yè)管理人員利用手中的職
權(quán)，以單位資金為個人貸款提供擔保，隨后用該資金購買股份。如其具有國家工作人員身份，則可能構(gòu)成挪用公款罪。認定這種行為的性質(zhì)，可以從以下幾個方面著手： 首先，認定行為人是否是國家工作人員。這是行為是屬于挪用資金罪還是挪用公款罪的關(guān)鍵，刑法對兩罪量刑的規(guī)定有較大不同。有關(guān)司法解釋規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員?！币虼耍瑢τ诟闹浦袊衅髽I(yè)的國家工作人員身份的認定，主要從以下三個方面進行把握：
(1)委派形式。無論采用任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批準等何種形式，只有行為人從實質(zhì)上能夠代表國有單位意志，并且其職權(quán)與公務有關(guān)聯(lián)性，即從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)
督、經(jīng)營、管理等公務活動，才可認定國家工作人員。而具體依照哪種程序、形式獲得職位，對于認定國家工作人員身份不具有決定性意義。
(2)委派主體。由于國企改制后，企業(yè)管理運營模式難以迅速改變．改制后企業(yè)一般仍設(shè)有領(lǐng)導部門和黨委，并由本級或者上級領(lǐng)導部門或黨委決定人事任免?！皣页鲑Y企業(yè)中負有
管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”，一般是指上級或本級國家出資企業(yè)的領(lǐng)導部門或黨委聯(lián)席會議。而改制后的公司董事會、監(jiān)事會、股東會雖然對公司事務有管理、決策、執(zhí)行權(quán)，但是不負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責。因此，單純由公司“三會”及公司人事部門任命，不能認定為國家工作人員。
(3)雙重身份。企業(yè)改制后，國家出資企業(yè)中的經(jīng)營管理人員，一方面需要代表國有出資主體的利益；另一方面，也需要代表非國有股東的利益。但持有個人股份或者同時接受非國
有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。
其次，考察行為是否經(jīng)有關(guān)主管部門批準或者按照有關(guān)政策規(guī)定實施。由于國有企業(yè)改制政策性較強，一些地方出臺的政策與中央政策存在一定出入，鼓勵、支持甚至要求管理層持
大股，并為此提供了相關(guān)配套措施。一些管理層人員在個人無資金又無法籌集到人股資金的情況下，為了加快企業(yè)改制進程，有的直接用企業(yè)資金入股，有的用企業(yè)資金、財產(chǎn)擔保貸款入股，其中不少還得到了地方政策的認可或者有關(guān)部門的批準，有的是由單位領(lǐng)導集體決策的結(jié)果。此種行為是特定歷史條件下的產(chǎn)物，而且基于政策實施和按照法定程序經(jīng)集體決策的行為也不完全符合挪用公款罪的構(gòu)成特征，故未造成實際財產(chǎn)損失的可不作為刑事犯罪處理。
以案說法
2005年6月，經(jīng)有關(guān)部門批準，大連市A國有企業(yè)進行改制，該企業(yè)現(xiàn)有職工均可認購一定份額的股份。王某是A企業(yè)總經(jīng)理，最高可認購4%的股份，需要資金400萬元。王某想認購該4%的股份，但尚有350萬元的資金缺口。為獲得這些股份，同年7月，王某借用其朋友李某的名義，與B銀行簽訂了個人貸款協(xié)議，貸款額度為350萬元。并利用職務上的便利，以A企業(yè)作為擔保人。同年8月，王某向企業(yè)出資400萬元購得4%股份。同年12月，A企業(yè)完成工商登記變更為有限責任公司，王某仍然被公司黨委任命為總經(jīng)理。王某于2008年5月將貸款提前還清。2011年11月，該案案發(fā)。
刑辯律師點評
本案中，王某作為A企業(yè)的總經(jīng)理，經(jīng)公司黨委任命，負有代表有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的公司黨委對國有資產(chǎn)經(jīng)營、管理的職責，系國家工作人員。其使用改制企業(yè)的資金擔保350萬元個人貸款向銀行貸款，用于購買改制公司、企業(yè)股份，使單位對公共財產(chǎn)所有權(quán)中部分權(quán)利的行使受到影響，使公款處于較大風險中，應被認定為挪用公款罪。 與之相似的情況還包括：
(1)挪用單位金融憑證、有價證券用于質(zhì)押。這種行為屬于權(quán)利質(zhì)押，當債務人無法履行債務時，質(zhì)押權(quán)人可以拍賣金融憑證、有價證券的形式優(yōu)先受償，這與直接挪用公款為個人
貸款提供擔保的行為沒有實質(zhì)區(qū)別，應認定為挪用公款。 (2)挪用公款歸個人用于注冊公司、企業(yè)。申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利
活動的組成部分，對此，應當認定為挪用公款進行營利活動： 需要注意的是：
(1)由于我國刑法僅規(guī)定挪用公款罪而未規(guī)定挪用公物的刑事責任，盡管挪用公物作為貸款擔保同樣具有同樣的危害性，但根據(jù)罪刑法定原則，應將用作擔保的對象限定為單位資金或
者金融憑證、有價證券等資金憑證，以公物作為個人貸款或債務的資金擔保，尚不宜以挪用公款罪論處。
(2)關(guān)于挪用數(shù)額的計算。挪用金融憑證、有價證券用于質(zhì)押，挪用公款數(shù)額以實際或者可能承擔的風險數(shù)額認定。同樣立足于給國有資產(chǎn)造成的風險，企業(yè)改制后仍有國有股份的，
按股份比例扣除歸于國有的部分。如果行為人在改制前的企業(yè)中持有股份的，也不影響挪用數(shù)額的認定。主要原因在于，行為人雖然持有股份，但在出資后可依法享受出資者的權(quán)利，但對其出資不再享有所有權(quán)。企業(yè)作為民事行為主體，具有獨立的財產(chǎn)權(quán)，行為人非法挪用企業(yè)財產(chǎn)，同樣屬于挪用企業(yè)財產(chǎn)當然，在量刑時可酌情考慮這一點。
相關(guān)法條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2010]49號）
三、關(guān)于國家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔保個人貸款，用于購買改制公司、企業(yè)股份的行為的處理。
國家出資企業(yè)的工作人員在公司、企業(yè)改制過程中為購買公司、企業(yè)股份，利用職務上的便利，將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定，以挪用資金罪或者挪用公款罪處罰。
行為人在改制前的國家出資企業(yè)持有股份的，不影響挪用數(shù)額的認定，但量刑時應當酌情考慮。
經(jīng)有關(guān)主管部門批準或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國家出資企業(yè)的工作人員為購買改制公司、企業(yè)股份實施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。
六、關(guān)于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定
經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定。
經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員的認定。
七、關(guān)于國有出資企業(yè)的界定
本意見所稱“國有出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨資公司國有獨資企業(yè)，以國有資本控股公司、固有資本參股公司
《最高人民法院全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)[2003]167號）
四、關(guān)于挪用公款罪
（四）挪用有價證券、金融憑證用于質(zhì)押行為性質(zhì)的認定
挪用金融憑證、有價證券用于質(zhì)押，使公教處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數(shù)額以實際或者可能承擔的風險數(shù)額認定。
（六）挪用公款用于注冊公司、企業(yè)行為性質(zhì)的認定
申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準備，屬于成立公司，企業(yè)進行營利活動的組成部分。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動。
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