快播案定罪量刑的簡要分析
清華大學(xué)法學(xué)院教授 張明楷
引起廣泛關(guān)注的快播案，已經(jīng)由海淀區(qū)人民法院做出了一審判決。一審判決以傳播淫穢物品牟利罪，對快播公司的相關(guān)人員適用刑法第363條關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，一審判決對快播案的定罪量刑具有合理性。
第一，關(guān)于客觀行為。傳播淫穢物品牟利罪的客觀行為是傳播淫穢物品，即通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品。傳播的方式形形色色，但其實質(zhì)都是讓不特定或者多數(shù)人可以感知（看到、聽到）淫穢物品?？觳ス臼褂玫腜2P技術(shù)不僅在用戶下載視頻時為其提供上傳視頻的服務(wù)，而且在用戶與用戶之間介入了自己控制、管理的緩存服務(wù)器；快播調(diào)試服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器里，而且也向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。后一行為就屬于以陳列方式傳播淫穢物品的行為。例如，一個展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數(shù)人進(jìn)入展覽廳觀看淫穢圖片的行為，當(dāng)然屬于傳播淫穢物品?？觳ス镜男袨榕c此相類似，也屬于傳播淫穢物品。不少人以快播公司的行為屬于中立行為為由，否認(rèn)其行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。但需要注意的是，在行為人實施的多種行為中，既有中立的幫助也有正犯行為時，兩種行為侵害同一法益的，應(yīng)當(dāng)直接按正犯論處，而不能以行為屬于中立的幫助為由否認(rèn)犯罪的成立。單純從提供技術(shù)讓用戶下載和上傳淫穢視頻來說，上傳淫穢視頻文件的用戶實施了傳播淫穢物品的行為，快播公司的行為可謂中立的幫助，其行為是否構(gòu)成犯罪，可能存在爭議。但是，快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器里，并且向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件的行為，則不是中立的幫助行為，而是傳播淫穢物品的正犯行為，對正犯行為不可能適用有關(guān)中立的幫助的任何理論。換言之，不能因為上傳淫穢視頻文件的用戶實施了傳播淫穢物品的行為，就否認(rèn)快播公司實施了傳播淫穢物品的行為；事實上，二者只是傳播的方式與情節(jié)不同而已。一審判決還從快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并且具備管理的可能性但沒有履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的角度，論證了快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。據(jù)此，快播公司同時存在作為與不作為。雖然刑法理論通常會區(qū)分作為與不作為，但作為與不作為完全可能同時存在于一個案件中，并且被評價為一個犯罪行為。例如，故意犯罪行為同時也是引起作為義務(wù)的先前行為，因此，用刀砍殺他人的作為同時也是使行為人產(chǎn)生救助被害人義務(wù)的先前行為；行為人繼續(xù)砍殺被害人的作為與不救助被害人的不作為，構(gòu)成一個故意殺人行為。快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器之后，就有義務(wù)防止用戶觀看該視頻文件，但快播公司卻同時向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。所以，從作為與不作為相結(jié)合的角度，也能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。
第二，關(guān)于主觀內(nèi)容。首先，傳播淫穢物品牟利罪是故意犯罪，行為人必須明知自己傳播的是淫穢物品。但是，具體案件中的被告人是否明知，不能僅憑被告人的口供確定。一方面，即使有被告人的口供但沒有其他事實印證被告人明知時，也不能認(rèn)定被告人明知。另一方面，即使被告人不承認(rèn)明知，也完全可能根據(jù)被告人的特定身份、職業(yè)、生活與工作經(jīng)驗等推定被告人明知。2013年8月5日，深圳南山廣電局執(zhí)法人員對快播公司現(xiàn)場執(zhí)法檢查時，確認(rèn)了快播公司網(wǎng)站上的淫穢視頻內(nèi)容，隨后作出了行政處罰決定。在此后，倘若快播公司的經(jīng)營者、管理者仍然聲稱不知情，恐怕難以令人置信。所以，一審判決認(rèn)定快播公司的相關(guān)責(zé)任人員明知自己傳播的是淫穢物品，是具有充分根據(jù)的。其次，成立傳播淫穢物品牟利罪，還要求行為人具有牟利目的。牟利目的不需要現(xiàn)實化，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。例如，刑法第152條規(guī)定的走私淫穢物品罪，要求以牟利或者傳播為目的。這種牟利或者傳播目的，只要存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求行為人為了實現(xiàn)牟利或者傳播目的而實施其他行為。至于行為人打算在走私后通過什么方式實現(xiàn)牟利或者傳播目的，也在所不問。刑法第363條第1款規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播五種行為。其中，販賣淫穢物品可謂斷絕的結(jié)果犯，即只要實施販賣淫穢物品的行為，就可以實現(xiàn)牟利目的；制作、復(fù)制、出版淫穢物品則是短縮的二行為犯，即只有在完成上述行為之后再實施其他行為，才可能實現(xiàn)牟利目的，至于這里的“其他行為”則沒有任何限定，也不要求行為人再實施其他行為；傳播淫穢物品則既可能是斷絕的結(jié)果犯，也可能是短縮的二行為犯。例如，單純將淫穢光盤發(fā)放給他人的，不收取任何費用，不獲取任何財產(chǎn)性利益的，雖然屬于傳播淫穢物品，但不能認(rèn)定具有牟利目的。反之，通過在特定場所播放淫穢影片而收取門票費的，或者交費后才能觀看網(wǎng)絡(luò)上的淫穢視頻的，則明顯具有牟利目的（可謂斷絕的結(jié)果犯）。同樣，倘若行為人以各種方式在淫穢光盤上附加廣告，意圖在發(fā)放淫穢光盤的同時或之后，從廣告主或者廣告經(jīng)營者那里獲得相關(guān)費用的，則無疑具有牟利目的?？觳ス倦m然并不是從下載或者觀看淫穢視頻文件的用戶那里直接獲得利益，而是通過淫穢視頻的點擊數(shù)量獲得廣告收益，但由于刑法并沒有限定牟利目的的實現(xiàn)方式，只要主觀上具有牟利目的即可，故認(rèn)定快播公司具有牟利目的，不存在疑問。
第三，關(guān)于量刑。刑法第363條第1款對傳播淫穢物品牟利罪規(guī)定了三個檔次的法定刑，按照最高人民法院、最高人民檢察院2004年9月3日公布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。一審判決充分論證了被告人的行為不屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”、而屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的理由，從而作出了合理判決，使得刑罰與犯罪相適應(yīng)，值得肯定。
孫瑞紅律師辦案心得：法律沒有漏洞，有漏洞的是人心！
關(guān)注微信“孫瑞紅律師”(微信號18317550005)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“孫瑞紅律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：河南森合律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
河南森合律師事務(wù)所副主任 | 洛陽律協(xié)刑委會副秘書長 |洛陽市法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事 | 洛陽師范學(xué)院法與社會學(xué)院法學(xué)講師|洛陽律協(xié)維權(quán)委員會委員 | 2017年度洛陽優(yōu)秀律師|2017年度洛陽市法學(xué)會優(yōu)秀法學(xué)研究工作者|2018年度洛陽優(yōu)秀律師|只做刑事案件的河南律師
執(zhí)業(yè)律所：河南森合律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
河南森合律師事務(wù)所副主任 | 洛陽律協(xié)刑委會副秘書長 |洛陽市法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事 | 洛陽師范學(xué)院法與社會學(xué)院法學(xué)講師|洛陽律協(xié)維權(quán)委員會委員 | 2017年度洛陽優(yōu)秀律師|2017年度洛陽市法學(xué)會優(yōu)秀法學(xué)研究工作者|2018年度洛陽優(yōu)秀律師|只做刑事案件的河南律師
使用微信掃描二維碼
關(guān)注孫瑞紅律師
