將流浪的智障女（因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認(rèn)自己行為的殘疾人）帶回家并與之同居生活等之類行為屢見不鮮。這種行為是否有損智障女的合法權(quán)益？是否構(gòu)成犯罪？實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。本文擬從結(jié)合刑法總則與分則的規(guī)定對(duì)這種行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行初探。
我國(guó)自1980年刑法就對(duì)強(qiáng)奸罪作出了明確的規(guī)定，即“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，但首次對(duì)“與智障女發(fā)生性關(guān)系應(yīng)如何定性”作出明確解答或規(guī)定的，分別是1984年最高人民法院等《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》），其中明確指出“明知婦女是精神病患者或者癡呆者，程度嚴(yán)重的而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處”，以及1990年殘疾人保障法，其中明確規(guī)定：“奸淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認(rèn)自己行為的殘疾人，以強(qiáng)奸論?！币舱腔谝陨稀督獯稹泛鸵?guī)定，在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為一律以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴。
誠(chéng)然，基于以上規(guī)定和《解答》，對(duì)于那些具有奸淫主觀意圖的與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為，一律以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴，應(yīng)是正確的法律理解和適用；而對(duì)于那些不以奸淫為目的且是作為同居生活一部分的與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為（以下簡(jiǎn)稱“與智障女同居性行為”），也一律以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴，應(yīng)是簡(jiǎn)單片面的法律理解與適用。
一、與智障女同居性行為以強(qiáng)奸罪論處帶來司法上的悖論。
綜觀實(shí)踐中的同類案例，司法上的一般做法是以涉強(qiáng)奸罪對(duì)行為人予以刑事追究（以強(qiáng)奸罪判處刑罰處罰或免予刑罰處罰），并將已育子女強(qiáng)行送社會(huì)福利機(jī)構(gòu)等撫養(yǎng)。對(duì)于如此做法，至少帶來兩個(gè)悖論：一是一個(gè)原本穩(wěn)定幸福的家庭被司法強(qiáng)行無情拆散，并帶來一系列諸如智障女呵護(hù)、子女撫養(yǎng)等的社會(huì)問題；二是如若為避免第一個(gè)悖論而讓行為人被刑事追究（包括定罪免刑）后回歸家庭生活，則此后是否還要再次對(duì)其以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴？此等之悖論，其實(shí)不是立法有問題，而是司法者簡(jiǎn)單片面地理解和適用了相關(guān)法律和解釋。
二、與智障女同居性行為因不符合強(qiáng)奸罪的主觀要件而不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
根據(jù)刑法規(guī)定，強(qiáng)奸罪在主觀上需以奸淫為目的。正因?yàn)榇耍环矫?，正常婚姻關(guān)系存續(xù)期間原則上不存在夫妻間的強(qiáng)奸問題；另一方面，那些以奸淫為目的實(shí)施的以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的行為，或者奸淫不滿14周歲幼女的行為，要以強(qiáng)奸罪論處。具體到在與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)如何定性的問題上，雖然《解答》沒有明示其奸淫的主觀要件要素要求，但在殘疾人保障法中有明確規(guī)定，即“奸淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認(rèn)自己行為的殘疾人，以強(qiáng)奸論”。因此，根據(jù)法律，只有以奸淫為目的的與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為才被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪；對(duì)于那些不是以奸淫為目的，而是作為同居生活一部分的與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為，因不符合強(qiáng)奸罪的主觀要件而不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
三、與智障女同居性行為因不具有刑法上的社會(huì)危害性而不能認(rèn)為是犯罪。
刑法上的社會(huì)危害性，作為一種危害社會(huì)的刑法評(píng)價(jià)，其有無和程度取決于刑法的相關(guān)規(guī)定。綜觀我國(guó)的立法體系，關(guān)于能否與智障女結(jié)婚等同居生活的明確法律規(guī)定，只有婚姻法中的相關(guān)規(guī)定。據(jù)現(xiàn)行婚姻法（1980年通過、2001年修正）規(guī)定“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”，“禁止結(jié)婚”（第七條）。對(duì)于何為“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”，其沒有作出明確具體的規(guī)定。根據(jù)《解答》及實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)，只有那些“程度嚴(yán)重”的精神病（俗稱癲子病，主要有精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病以及其他類型的嚴(yán)重精神?。┖椭橇Φ拖拢ㄋ追Q白癡、呆子），才屬于以上“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”。由此，只有與“程度嚴(yán)重”（重度）智障女結(jié)婚的行為才是違反婚姻法的行為，但這個(gè)行為不能當(dāng)然地認(rèn)定為犯罪。其一，現(xiàn)行婚姻法將重婚、虐待、遺棄行為明確規(guī)定為犯罪，即“對(duì)重婚的，對(duì)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”（第四十五條），而對(duì)于那些被禁止的與智障女結(jié)婚行為，是否構(gòu)成犯罪，沒有做出明確的規(guī)定。其二，基于家庭生活和社會(huì)秩序的安定以及婚姻法的立法精神，不宜將那些被禁止的與智障女結(jié)婚行為規(guī)定為犯罪。這不僅是對(duì)于那些婚后妻子因患病等而成為重度智障女的情形，既不能解除他們的婚姻關(guān)系也不能禁止他們間的性行為，而且對(duì)于那些被禁止的與智障女結(jié)婚行為，他們的婚姻關(guān)系也并非當(dāng)然被強(qiáng)制解除，而是按婚姻法第十條規(guī)定，僅對(duì)于那些“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”情形宣告婚姻無效。綜上，與智障女結(jié)婚及其同居性行為，不具有刑法上的社會(huì)危害性。既然如此，基于刑法總分則的內(nèi)在關(guān)系原理，也即具體個(gè)案的法律適用及其罪刑法定堅(jiān)守，并非是盲人摸象式片面適用刑法的某個(gè)（些）規(guī)定，而是需基于個(gè)案具體案情而適用包括刑法總則和分則規(guī)定在內(nèi)的所有相關(guān)刑法規(guī)定，對(duì)于與智障女同居性行為，因不具有刑法總則上要求的社會(huì)危害性，而不能僅依刑法分則關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定而認(rèn)定為犯罪。
四、與智障女同居的性行為均以強(qiáng)奸罪論處不能體現(xiàn)法律的公平正義。
2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中關(guān)于“全面推進(jìn)依法治國(guó)”要求，要“堅(jiān)決維護(hù)憲法法律權(quán)威，依法維護(hù)人民權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公平正義、維護(hù)國(guó)家安全穩(wěn)定”。又基于殘疾人保障法關(guān)于“殘疾人在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利”的規(guī)定（第三條）和憲法關(guān)于“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，雖然智障女因其“智障”而其某些權(quán)利在客觀上受到行使上的限制，但殘疾人保障法關(guān)于“采取輔助方法和扶持措施，對(duì)殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙”的規(guī)定意味著：一方面殘疾人同其他公民一樣享有自己的家庭生活，是法律賦予他們的權(quán)利，另一方面社會(huì)有義務(wù)和國(guó)家有責(zé)任采取切實(shí)的措施使他們受到家庭的撫養(yǎng)呵護(hù)以及讓他們生兒育女的弊端減到最小，而不是簡(jiǎn)單片面地將行為人繩之以法。事實(shí)上，將與智障女同居性行為以強(qiáng)奸罪論處，貌似只是在懲處與智障女同居性行為者，可實(shí)際上因簡(jiǎn)單片面地理解和適用刑法的相關(guān)規(guī)定而損害了智障女及子女的合法權(quán)益和社會(huì)秩序的安定并背離了刑法的存在價(jià)值以及《決定》的要求。
綜上，對(duì)于實(shí)踐中與智障女同居發(fā)生性關(guān)系的行為，只有那些以奸淫為目的的，才可依刑法、《解答》、殘疾人保障法的規(guī)定和要求，以強(qiáng)奸罪論處；而對(duì)于那些不以奸淫為目的的，應(yīng)按寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和殘疾人保障法、刑法的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，并依殘疾人保障法等的相關(guān)規(guī)定，做好社會(huì)幫扶，以保障殘疾人的合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公平正義和社會(huì)秩序的安定。
（石經(jīng)海系西南政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師，量刑研究中心主任
谷君系西南政法大學(xué)量刑研究中心助理研究員）
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