盧映潔
臺灣中正大學(xué)法律學(xué)系教授
問：在互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，互聯(lián)網(wǎng)犯罪劇增，是否需要刑法增設(shè)罪名，以及如何看待刑法的謙抑性問題？
答：首先，互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪的一個手段，對于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的定性最終會回歸到具體的犯罪類型之中。如電信詐騙案件，其歸根結(jié)底是利用網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙行為。
其次，為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)犯罪，以詐欺罪為例，臺灣近期已經(jīng)對其中的量刑規(guī)定進行修改，將不同的詐欺手段作為量刑的標準，如針對利用電信、網(wǎng)絡(luò)等手段進行的詐欺行為提高了刑度。這一點與大陸地區(qū)的詐騙罪按照數(shù)額標準予以量刑有所不同。
再次，臺灣在1998年時曾對刑法進行修改，將與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的東西作為客體，納入偽造文書罪、竊盜罪等罪章之中。另外，臺灣刑法還增設(shè)了妨礙電腦使用罪章，用于專門處理一些網(wǎng)絡(luò)犯罪類型，如單純侵入電腦系統(tǒng)的行為亦構(gòu)成犯罪。
最后，為防止諸多的互聯(lián)網(wǎng)犯罪，應(yīng)采取有效的預(yù)防機制。目前，臺灣地區(qū)針對提款、開戶等設(shè)置了諸多預(yù)防機制。如銀行針對大額取現(xiàn)或大額轉(zhuǎn)賬設(shè)限；銀行工作人員在遇到大額取現(xiàn)操作時需仔細核對當事人的各項信息；銀行開戶需提供多重證件，如果在非戶籍地開戶或者存在很多銀行賬戶的情形下開戶，銀行將會設(shè)立警示。由于刑法是最末端的救濟方式，不論在事后施加何種處罰方式，都無法恢復(fù)損失的錢財，因此，在防范互聯(lián)網(wǎng)犯罪時應(yīng)以預(yù)防為主。
問：如何看待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)站管理人的刑事責任問題？
答：關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)站管理人的刑事責任問題，將牽涉到危險犯的概念，包括抽象的危險和具體的危險。所謂抽象的危險是指，根據(jù)公眾日常的經(jīng)驗累積，知道實施行為本身具有危險性，且可能發(fā)生法益侵害結(jié)果。如果根據(jù)公眾日常經(jīng)驗的累積，無法預(yù)見這樣的行為具有造成法益侵害危險的較大可能性，則不能追究行為人的責任。換言之，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)站管理人未能達到這樣的一種危險狀態(tài)的話，就不能追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)站管理人的刑事責任。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)站管理人無法事先掌握誰會瀏覽這個網(wǎng)站，不能僅憑設(shè)立網(wǎng)站的行為就認為具有抽象的危險。
臺灣的諸多網(wǎng)站都存在使用者條款，告知網(wǎng)站管理和監(jiān)督的一系列事項，如著作權(quán)保護、違法犯罪問題等等。臺灣的青年認為，網(wǎng)絡(luò)是一個自治的空間，應(yīng)設(shè)立自己的規(guī)矩，而使用者條款正是網(wǎng)絡(luò)自治的表現(xiàn)。
問：如何看待網(wǎng)絡(luò)輿論與司法審判之間的關(guān)系？
答：在實務(wù)上，法官往往害怕自己成為媒體的焦點，擔心自己的名譽受到損害。因此，法官為了不惹麻煩，在審判時會作出符合輿論走向的判決。同時，也有法官在強大的輿論面前不為所動，如康師傅食品添加劑事件中，法官宣判康師傅無罪，引起社會輿論的強烈反彈。有時候，媒體的確塑造了未審先判的結(jié)果，但最終的判決如何，仍然要看法官的決斷。
問：如何認定電子證據(jù)取證及其的效力？
答：在臺灣的實體刑法中，電子證據(jù)又叫做電磁記錄，其已經(jīng)成為很多罪章的客體，因此其效力不成問題。
問：如何看待兩岸協(xié)助打擊電信詐騙犯罪的問題，需要如何完善相應(yīng)機制？
答：由于兩岸在電信詐騙案件的管轄權(quán)問題上存在爭議，因此，兩岸之間必須首先形成案件管轄的常態(tài)性機制，并且要在取證問題上達成合意。
問：可否推薦一些對您影響較大的書籍，法科生有哪些必讀書目？
答：推薦漢娜·鄂蘭的《平庸的邪惡》（大陸譯名為：[美]漢娜·阿倫特《反抗“平庸之惡”》）。
“在政治中，服從就等于支持?！钡乱嵴卫碚撍枷爰覞h娜·鄂蘭（HannahArendt）以納粹戰(zhàn)犯阿道夫?艾希曼的審判為實證案例，說明當社會上的大多數(shù)個人不思考、集體的瘋狂，最終將把整個社會推向極致的犯罪。
漢娜·鄂蘭認為，真正的自由來自于公民實質(zhì)地參與政治。她的理論思想對后世民主社會帶來深刻影響，在一個公民不思考、不以實質(zhì)行動參與攸關(guān)公眾利益的政策討論、不對政治人物的承諾予以關(guān)注與監(jiān)督的民主社會里，民主名存實亡，自由繁榮只是社會集體的虛妄想象，無法長久延續(xù)。
本書講述了納粹軍官阿道夫?艾希曼將上百萬的猶太人送上朝向死亡的列車。但艾希曼說，我無罪。
納粹政權(quán)倒臺后，他逃到阿根廷。1960年，他被以色列特工綁架，次年在耶路撒冷受審。
艾希曼認為因謀殺罪起訴他是錯的：“我從來沒殺過猶太人，也沒殺過非猶太人，就這個問題來說──我從來沒有殺死過任何人，我從來沒有下令殺人?！?/p>
他認為自己只是個守法的人，他的一切行為都只是在履行職務(wù)，而他在希特勒屠殺猶太人的“最終解決方案”中所扮演的角色只是偶然的，因為任何人都可以取而代之：因此幾乎每一個德國人都有罪。
鄂蘭同意他的觀點。她說：“艾希曼既不陰險奸詐，也不兇橫，也不像理查三世那樣一心想做個惡人；艾希曼格外勤奮努力的原因，就是因為他想晉升，而我們無法認為這種勤奮是犯罪…….他并不愚蠢，只是缺乏思考能力——但這絕不等同于愚蠢，卻使他成為那個時代最大罪犯之一?！?/p>
的確，這是漢娜·鄂蘭在本書中要提出的：“艾希曼在臨終一刻，似乎總結(jié)出我們在人類漫長罪惡史中所學(xué)到的教訓(xùn)──邪惡的平庸性才是最可怕、最無法言喻、又難以理解的惡。”
鄂蘭真正要指出的不只是邪惡的平庸，而是其原因：艾希曼之所以如此，是因為他沒有思想能力，而這就是平庸。在后來《思考與道德思量──致W.H.奧登》一文中，她說：“大規(guī)模犯下的罪行，其根源無法追溯到做惡者身上任何敗德、病理現(xiàn)象或意識型態(tài)信念的特殊性。做惡者唯一的人格特質(zhì)可能是一種超乎尋常的淺薄……是一種奇怪的、又相當真實的‘思考無能’”。
而漢娜·鄂蘭在本書的核心主張就是，只要你參與了執(zhí)行，你就要負起責任，就是有罪。
在本書最后一段她說，法官應(yīng)該有勇氣說：“我們關(guān)注的重點是你實際的作為，而非就你內(nèi)心和動機是否可能無罪，也并非你周圍的人是否有犯罪的可能”。“我們假設(shè)，你之所以成為這個大屠殺組織中的一個工具完全是出自壞運氣，但這不影響你執(zhí)行，從而積極支持大屠殺政策的事實，在政治中，服從就等于支持?！币虼司鸵摀熑危骸斑@就是你必須被處死刑的理由，也是唯一的理由?！?/p>
整理人：祁拓
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